我国督促程序之支付令既判力问题探析
——以德国、奥地利督促程序之支付令效力为借镜

张 亮

(西南政法大学 法学院，重庆 401120 ；长安区人民检察院，河北 石家庄 050000)

我国督促程序之支付令既判力问题探析
——以德国、奥地利督促程序之支付令效力为借镜

张 亮

(西南政法大学 法学院，重庆 401120 ；长安区人民检察院，河北 石家庄 050000)

对于督促程序中的支付令是否具有既判力的问题，不同的国家和地区分别根据各自的司法制度选择了不同的模式，落实到具体制度上表现为赋予支付令既判力和仅赋予其执行力两种模式。赋予支付令既判力对于快速确定、解决当事人之间的纠纷有积极意义，但是如果相关的救济制度与之不相配套很可能使其沦为侵害当事人合法利益的工具；如仅赋予其执行力，则不利于当事人间纠纷的彻底解决。将我国民事诉讼法修改后督促程序支付令之既判力问题展开，在分析德国、奥地利等国督促程序既判力问题的基础上，就我国赋予督促程序支付令既判力之正当性基础进行论证，进而就债务人救济程序之完善提出建议，对于我国相关制度的完善发展具有重要意义。

督促程序;支付令;既判力;救济途径

自1991年我国引入督促程序以来，其在快速解决无实质争议(涉及金钱、有价证券)的民事纠纷，分流民事案件、合理配置司法资源方面发挥了重要的作用。各国在如何兼顾双方当事人利益方面的程序设计虽各不相同但目的却是一致的：一方面使债权人能快速取得支付令，以确定双方之间的债权债务关系；另一方面能使债务人得到应有的程序保障和救济渠道，以确保程序公正。欧盟在实施统一的督促程序之前曾对欧盟内部分国家的督促程序进行调查，后于2002年公布绿皮书。绿皮书显示，不同的国家在督促程序的设计上各不相同：有的国家给予债务人一次异议机会，有的国家给予债务人两次异议机会；有的国家赋予支付令以既判力，而有的国家仅赋予其执行力。在是否赋予督促程序之支付令既判力问题上自程序设计之初，我国学术界就有不同声音①周序中、谭秋贵等：《试论支付令的既判力问题》，《北京经济瞭望》1999年第3期。。

一、我国督促程序之支付令既判力之争论

在督促程序之支付令既判力问题上学术界一直存在激烈争论：一种观点认为，督促程序之支付令与确定判决具有同样的效力，即支付令具有既判力。支持该观点的学者认为，督促程序之法理基础源于德国的缺席判决，因此督促程序之支付令应当具有和确定判决同样之效力。另一种观点认为，督促程序之支付令不应赋予既判力，而仅仅赋予其执行力即可。持该观点的学者认为，督促程序之性质为非诉程序，对非诉案件的审理一般采用书面审，对双方当事人之程序保障尤其是债务人之程序保障不充分，且督促程序为债权人一方之程序选择，债务人没有程序选择权，如果贸然赋予支付令既判力可能会引起更多的纠纷，因此不应当赋予支付令既判力。还有一种观点认为，不应盲目确定督促程序之支付令是否具有既判力，而应当区分不同情况分别对待。持该观点的学者认为，应当以双方当事人是否受到充分正当程序之保障为标准使督促程序二元化，在确保快速解决当事人之间纠纷的基础上以督促程序申请是否实行实质审查和做出审查者的身份分别赋予其既判力或仅赋予其执行力*我国目前正在进行法官员额制司法改革，即在实行法院人员分类管理的基础上，建立法官员额制，让优秀法官人才充实到审判一线。进入员额法官的比例为现有法官人数的39%，现有的未入额法官称审判辅助人员。。

对督促程序之支付令既判力有或无这个与理论和实践关系密切的重大问题，我国民诉法竟然没有给出明确答案，且修改后的民诉法对支付令之效力问题并没有做出明确规定，仅在第216条第3款规定，支付令生效后债权人可以向法院申请强制执行。从修法后立法条文未变动之状况可以看出，我国立法者在支付令之既判力问题上的态度并没有改变。但是2014年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“司法解释”)第297条第1款及第380条、第414条分别规定督促程序不适用第三人撤销之诉和审判监督程序，其立法理由认为：非诉程序案件基本采用书面审理，所做出的裁判不具有既判力，在其救济上无论是当事人还是利害关系第三人，都适用特别规定，不适用诉讼案件的审判监督程序，也不适用第三人撤销之诉程序。*沈德咏主编：《最高人民法院〈民事诉讼法司法解释〉理解与适用(下)》，人民法院出版社2015年版，第796-797页。且不说仅仅以督促程序属于非诉程序就排斥其既判力是否妥当，单就立法而言，我国的生效支付令不同于德国、法国，既不具有对席判决效力，也不具有缺席判决效力。*史长青：《督促程序的设计理念：诉讼还是非诉》，《政法论丛》2015年第5期，第125页。其意味着自此支付令在我国仅具有执行力而无既判力，但该立法理由无疑使得支付令是否具有既判力这一问题更加复杂。

二、关于督促程序之支付令既判力问题之学术争论

(一)督促程序之支付令仅有执行力

该观点的支持者认为，督促程序为非诉程序，且在程序运行中对债务人之保护不够充分，因而不应当赋予其既判力。其理由如下：

1.督促程序之性质为非诉程序仅赋予其执行力较妥

在督促程序之性质认定上，由于我国民诉法既未将其纳入诉讼程序也未将其纳入特别程序，而是将其单列为督促程序，因此对其性质争论较大。虽然也有少数学者认为其为简略的诉讼程序*白绿铉：《督促程序比较研究》，《中国法学》1995年第4期；傅郁林：《小额诉讼与程序分类》，《清华法学》2011 年第 5 期。，应当将其归为诉讼程序，但普遍认为督促程序之性质为非诉程序，这一点已在立法理由中做了说明。正是由于立法理由认为督促程序属于非诉程序，而认定支付令没有既判力，所以这成为仅赋予支付令执行力的有力支撑。

2.程序运行中对债务人的保护不够充分

我国法律赋予了纠纷双方当事人利用诉讼程序解决纠纷的权利，对效率的追求不能成为剥夺当事人该权利的合法理由。首先，在督促程序中应当给予债务人补正自己行为或再次异议之机会，但是我国目前债务人只有一次异议机会，一旦由于某种原因没有及时提出异议，待支付令生效后很难推翻具有既判力之支付令效力。其次，在我国督促程序不完全是双方当事人对程序自由选择的结果，债权人通过法院向债务人送达支付令后，债务人只能履行或提出异议，否则支付令就会生效，且债务人向法院就该纠纷提起诉讼不影响支付令的效力，其实变相地侵害了债务人的权利。

3.仅赋予支付令以执行力不会使法院审理案件数量激增

有见解认为，如果仅赋予支付令执行力，可能会导致金钱争议之债权人担心运用督促程序取得支付令后，债务人会行使诉权使争议处于悬而不决的处境，增加了纠纷解决的成本。这将使得债权人选择放弃使用督促程序而直接向法院提起诉讼，进而使法院受理案件数量激增。主张仅赋予支付令执行力的见解则认为，督促程序之目的乃快速解决当事人之间有关金钱债权的纠纷，减轻法院审理案件之负担，对于程序保护不到位之债务人或第三人，应当给予救济措施，只要有适当的救济措施，加上相应的制度设计就不会导致法院审理案件数量激增。也有见解认为，债权人申请适用督促程序乃纠纷双方或至少债权人认为纠纷争议不大，如果法院发出支付令后债务人没有于合法期间内提起异议，表明案件没有争议或争议很小，即使支付令生效后债务人亦可通过救济途径提起诉讼，仅赋予支付令执行力会导致案件数量激增之担忧亦属“杞人忧天”。

(二)督促程序之支付令既判力问题双轨制之思考

为了保障纠纷双方当事人之程序、实体利益，以实现诉讼法对纠纷双方当事人程序保障之要求，即应赋予当事人受慎重裁判的程序保障以追求实体利益，亦应使其受简速裁判之程序保障，以贯彻程序利益保护原则及公益层面之诉讼经济之要求。面对上述两种是否赋予督促程序之支付令既判力的对立观点，有学者提出折中之观点——双轨制。所谓双轨制，简单来说就是以审查支付令申请之主体身份来区分其是否具体有既判力。若债权人申请督促程序之审查者具有法官身份时赋予支付令既判力；反之，若债权人申请督促程序之审查者不具有法官身份则仅赋予支付令执行力。

(三)督促程序之支付令有既判力

支持督促程序之支付令具有既判力者认为，我国督促程序给予了双方当事人较充分的程序保障，应当给予督促程序之支付令既判力。对于当事人之救济渠道可以通过司法解释予以解决。对于支持督促程序之支付令具有既判力的理由本文后面将进行详细论述，此处不再赘述。

三、域外督促程序支付令之既判力比较分析

我国民诉法修改后，督促程序之支付令申请仍由法官进行彻底的一贯性审查，立法也不允许债务人通过提起再审之诉和第三人撤销之诉推翻支付令之既判力，以至于支付令生效后救济途径不畅，甚至部分当事人怀有侥幸心理恶意利用督促程序。这一困境使得是否赋予支付令既判力的问题更加凸显。下面通过对域外督促程序之典型国家或地区进行考查，以期为我国督促程序之支付令既判力问题提供借鉴。

(一)德国二阶段审查模式——赋予支付令既判力

在德国，债权人认为自己与债务人有关金钱的债权债务关系明确即可申请启动督促程序。在申请中，债权人只需表明其具体的金钱请求即可，无需说明理由和提出证据。法院收到债权人的申请后由司法事务官进行形式审查，经审查合法的，司法事务官签发支付命令*在德国，支付命令实质上是法院裁定的一种，其本身既判力严格来说也没有执行力，只是作为债权人申请执行命令之依据。。

支付命令送达债务人后，债务人在法定期间(2周)内提出异议的，法院不加审查直接宣布支付命令失效。债务人在法定期间内没有提出异议的，支付命令生效，具有与缺席判决同等的效力，债权人可在支付命令生效之日起6个月内向法院提出申请，要求法院签发执行命令。支付命令仅是执行命令之必要条件，有支付命令不必然有执行命令。债权人在支付命令生效之日起6个月内未申请执行命令者，支付命令失效。另外，债权人依支付命令申请执行命令时也可能被法院裁定驳回。经债权人申请法院审后签发执行命令后，应当及时送达债务人，债务人在法定期间内重新取得提出异议的权利。债务人在法定期间内提出异议，经法院审查后宣告执行命令失效，督促程序视为终结。债务人在收到执行命令的法定期间内没有提出异议的，法定期间届满后执行命令取得既判力。

德国采程序较为复杂之二阶段审查模式的意义在于：一方面，可以督促债权人及时行使权利，使产生纠纷的经济关系归于正常，同时可以缓解支付命令直接赋予执行力对于社会秩序的冲击；另一方面，二阶段审查模式给了债务人多一次异议之机会，也能够让法院多一次审查执行命令之机会。在执行命令送达债务人后，其依然不提出异议的，此时赋予执行命令既判力更具有信服力。

(二)奥地利一阶段审查模式——赋予支付令既判力

奥地利之督促程序虽然发展历史较我国悠久，但是其与我国督促程序有诸多相似之处：督促程序均采一阶段审查模式，即债务人只有一次异议之机会；对债权人申请支付令之申请由法院实行一贯性审查；债务人在收到法院之支付令后法定期间内提出异议，法院对异议进行必要审查，如符合异议条件，裁定督促程序终结，支付令失去效力；如债务人无正当理由超出法定期间提出异议的，法院对其异议不进行任何审查即直接驳回；债务人没有在法定期间内提出异议的，不待债权人向法院申请，支付令自动生效，取得与生效判决相同的效力，通说认为其具有既判力。

奥地利在1983年进行了督促程序改革，将其规定为一种强制性适用的程序。当事人就有关金钱债权的案件起诉至法院后，诉讼标的额在75000欧元以下的案件，法院强制适用该程序。债务人提出异议应以书面形式提出，且与诉讼中之答辩状要求相同，由此得知督促程序在奥地利是作为诉讼程序前分流诉讼标的额较低案件之程序，有学者将之称为督促诉讼程序。奥地利法律规定，对原告起诉金额在75000欧元以内的案件，法院经审查受理后可不必征求双方当事人意见径行向被告发出支付令，但是有下列情形的，法院可以拒绝签发支付令，已签发的自动失效：第一，在法院尚未签发支付令或法院虽已签发支付令但尚未送达被告时原告撤回诉讼请求的；第二，经审查发现原告不适格，诉求显然不能胜诉，原告对被告有对待给付，诉求数额不确定或尚未到期，被告居所不明或签发后无法送达，有以上情形之一者即符合要求；第三，被告长期旅居国外的；第四，对原告之诉请没有进行一贯性审查*该条是2002年奥地利修法新增之条款，其修法理由认为，既然督促程序具有诉前程序之性质，理应对其进行一贯性审查。。

为了避免债权人恶意利用督促程序，奥地利法律规定，对滥用督促程序者处以100—2900欧元罚款。在奥地利，如果法院审查债权人之申请后认为其可能存在滥用督促程序情形的，应及时通知债权人提供相应的证据以推翻法院认为其滥用督促程序之嫌疑。如有必要，法院可以通知债权人到庭陈述，如果债权人不能提供足够证据或陈述后法院仍认为其滥用督促程序或未到庭陈述者，法院得驳回债权人之申请。对督促程序之申请的严格审查使得支付令之既判力更有理性基础。

四、我国赋予督促程序之支付令既判力之正当性基础

既判力在强调法的安定性的同时不能忽略对当事人程序正义要求之保护，给予当事人必要的程序保护是既判力正当化之前提基础。既判力具有遮断效力是因为其在做成判决过程中，给予了双方当事人充分且平等的攻防机会，在双方当事人穷尽了各种法律赋予其的诉讼权利后仍然不能改变诉讼结果时，就应当接受法院的判决，并对自己的行为负责。支付令既判力之正当性基础亦应从对债权人和债务人是否给予了充分的程序、听审请求权保障，是否尊重当事人的处分权等几个方面进行考察。

(一)督促程序之法理基础为缺席判决

德国督促程序以缺席判决为法理基础，其民诉法第700条规定，督促程序之执行决定与宣告假执行的缺席判决相同。在执行决定送达债务人14日内，债务人未提出异议的，该执行决定取得与生效判决同样之效力。在尚未建立督促程序制度的国家尤其是英美法系国家，往往以缺席判决制度来替代督促程序之功能。缺席判决与督促程序的共同机理在于：如果法院要求债务人到庭说明理由而被告不到庭，法院就可以在不进行证据调查的情况下做出判决，缺席判决送达后如果被告仍不说明拒绝履行债务的合理理由，则缺席判决生效，生效的缺席判决与支付令都具有既判力。*Alexander Layton，Hugh Mercer. European Civil Practice，Volume Ⅱ，Sweet & Maxwell，2006. p. 552.而我国之督促程序是以德国的督促程序为蓝本建立起来的，虽然在引入国内时根据我国的实际情况进行了修改，但是其法理基础是一致的，赋予支付令既判力是理所当然之举。

(二)债务人之通知：有关支付令送达的问题

《司法解释》第431条规定，支付令应当向债务人本人送达，债务人拒绝签收的，法院可以留置送达。这一规定的初衷在于能够确保当事人知悉督促程序之内容，以便其作出选择。但这一规定实质上比直接送达的要求更为严格，这样的规定在照顾债务人知悉权时却忽略了我国送达制度中的一个现实难题，就是“送达难”，而“送达难”主要是指直接送达难，更何况其是比直接送达更为严格的督促程序送达方式。当下是一个信息极度发达的社会，如果将督促程序之送达方式严格拘泥于《司法解释》的规定，这势必影响督促程序的利用率。

国外关于督促程序送达方式的规定几乎都比我国宽松很多。例如，在德国，督促程序排除了公示送达，且排除应为对待给付尚未履行及未经特别授权之外国送达，其送达方式只要是依照德国民诉法第166条至第190条有关送达程序为之即为符合送达要求。为了确保债务人之知悉权利，法律还规定了债务人相应的事后救济机会，这就平衡了双方当事人之攻击防御方法，确保了双方当事人之程序保障公正，且极大地提高了督促程序之送达效率。为此，我国也应当放宽对督促程序之送达的规定，如以罗列的方式明确送达方式，只要能够确保债务人知悉督促程序已经开始，并在此基础上尽力使其知悉支付令之内容即可。在放宽送达方式的同时，也应赋予债务人相应的救济措施以维护债务人之正当程序利益。对我国督促程序送达方式的完善在一定程度上可以鼓励债权人选择督促程序解决纠纷，同时也为赋予督促程序之支付令既判力提供相应的法理基础。

(三)当事人程序选择权之尊重

程序选择权是当事人处分权的重要组成部分，程序选择权的行使与当事人之权利、程序救济有密切关系。为此，我国民诉法上规定需提供证据证明双方当事人之间存在合意，甚至需要以书面形式表明(如仲裁协议)，或者双方当事人在法庭上共同向法院说明双方达成合意之意向。只有法院确认此表示乃当事人之真实意思表示，方可确认其处分该权益的效力。对于当事人不作为或沉默而拟制当事人直接达成了合意，是对当事人程序选择权之不尊重。

督促程序经债权人启动后直接将支付令发送给债务人，债务人在法定期间内不履行支付义务或不提出异议的，支付令生效，生效的支付令具有既判力。这不仅将固定当事人之间的实体权利义务关系，也会对以后的权利义务关系产生深远影响。因此，在督促程序这样的简化程序中更应尊重债务人之程序选择权，为赋予支付令之既判力提供程序保障。我国现行法律中债务人之异议内容主要是对债权债务本身提出质疑，对于其他异议成立情形虽然在《司法解释》第437条加以规定，但是没有把债务人不同意适用督促程序作为异议成立之情形。债务人作为督促程序之一方当事人，有权就是否利用督促程序解决纠纷独立作出选择，法院亦应当尊重债务人的选择，尤其是当债务人明确表达出不愿意适用督促程序解决双方之间的纠纷时。我们对其选择应当予以尊重，使其受到公正、高效的诉讼程序保护，这是宪法赋予当事人的权利。我们应当将债务人明确表示不同意适用督促程序作为异议成立之理由，并将督促程序自动转入诉讼程序，以债权人启动督促程序之日作为向法院起诉之时间，此时管辖法院为受理督促程序之法院；如果债务人在收到支付令后没有向法院提出异议，而是向有管辖权的法院提起了诉讼，亦是债务人不同意使用督促程序之表现，此时应当终结督促程序，并由债务人将提起诉讼事实以书面通知发出支付令之法院。这样就让双方当事人均有了程序选择权，督促程序是双方当事人程序选择的结果，督促程序之结果——支付令就能够得到双方当事人之尊重和信服。

(四)实行彻底的一贯性审查

无论是实行一阶段审查模式还是二阶段审查模式，都没有规定法院在受理督促程序申请后在审查阶段应当询问债务人。债务人的程序保障权仅有法律规定的异议权这一单一的方式。为了平衡债权人和债务人攻守手段，法院会对债权人督促程序之申请进行审查。根据审查的内容将其审查模式分为三种：一种是形式审查，即审查申请之形式要件是否符合法律规定；另一种是实质审查，也称之为一贯性审查，其不仅审查形式要件，还对申请之实质要件进行审查(依据债权人申请书所陈述的内容，判断债权是否存在，不要求审查证据)；还有一种比一贯性审查更为严格的审查方式，就是彻底的一贯性审查，即实施准诉讼模式的审查方式。由于一般之一贯性审查仅以债权人启动督促程序之申请书上所陈述事实为依据，申请书所陈述是否为真实不需经过询问债务人，很难判决其陈述的真实性和是否需要债权人进一步提供证据证明其所陈述事实之真实性。因此，即使债权人在申请书中所为的陈述有虚假内容或完全是虚假内容，其仍有可能通过审查，这成为德国弃用一贯性审查而采形式审查之原因。依据德国现行法，对于支付令申请，法院仅做形式上的审查。除通常的诉讼前提条件 ( 当事人能力、诉讼能力、管辖、法律保护需要等) 之外，司法助理员或者书记官依职权审查申请是否合法以及是否已经预交诉讼费用。*[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法(下)》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1243页。奥地利当前采一贯性审查模式，其国内学者亦质疑由于督促程序申请数量巨大，申请审查者受限于法律知识和申请书内有限的陈述及证据，认为对督促程序申请之审查是相当表面的，不能对其真实作用抱太大希望。

在审查模式的选择上我国实行的就是彻底的一贯性审查，其区别于一贯性审查的显著特征是准诉讼化。修改后的民事诉讼法强化了督促程序和诉讼程序的衔接，不仅债务人异议后可将督促程序转入到诉讼程序，而且在诉讼程序进行中，法院认为其符合督促程序的可将诉讼案件转到督促程序。这必将进一步强化支付令申请与审查的诉讼属性，使得申请人像提起普通诉讼一样准备诉讼请求、事实理由和证据，法院像审理普通民事诉讼案件一样进行事实证据审查和请求的合法性判断。*史长青：《督促程序的设计理念：诉讼还是非诉》，《政法论丛》2015年第5期，第126页。其审查的基本要求是，债权人的申请不仅要符合法律法规的形式要件，还要提供支持其请求的原因、事实和证据，在此基础上法院对债权人提供的原因、事实和证据进行审查，法院审查后认为其为真实且能依照债权人提供之证据得出申请之请求时方签发支付令。通过对督促程序申请的准诉讼化审查，一方面可以对企图利用督促程序达到非法目的的案件进行过滤，提升通过审查之支付令的正当性；另一方面可以避免“债务人”受到不当骚扰，强化对债务人之程序保障，为支付令提供既判力之正当性基础。

五、督促程序之支付令救济途径

督促程序是债权人启动程序后由法院对其申请和陈述的有关事实进行书面审查之程序，其不可避免地存在恶意利用之情形。督促程序之支付令既判力的赋予，使得债权人一旦取得有效的支付令债务人便很难动摇其效力，如果债权人滥用该程序取得有效之支付令，债务人享有何种有效之救济途径就必须纳入我们思考的范围。

(一)我国对督促程序之支付令救济途径立法现状

最早提到支付令救济途径的是1992年7月3日最高人民法院于《关于支付令生效后发现确有错误应当如何处理的复函》第2条规定：人民法院院长对本院已发生法律效力的支付令，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请。2001年最高人民法院《关于适用督促程序若干问题的规定》第11条沿用了该规定。《司法解释》第443条对该撤销制度予以保留，但是却没有规定支付令之真正利害关系人的权利如何行使，将真正的利害关系人拒之门外。

在督促程序如此重要的今天，对支付令如何救济成为我们关注的焦点，遗憾的是，其救济途径在不断限缩，《司法解释》新增的第297条第1款、修改的第380条明确规定，第三人撤销之诉和审判监督程序均不适用于督促程序*立法者认为，督促程序属于非诉程序，其功能并不是解决当事人之间民事权益争议，而第三人撤销之诉和再审之诉均为诉讼程序，用诉讼程序去解决非诉程序所作出之裁判与其价值、功能不符，且两者性质差异巨大，所以督促程序不适用第三人撤销之诉和再审之诉。。在督促程序之支付令具有既判力之情形下，如此狭窄之救济途径着实不利于当事人权利的保护，这更加凸显出了我国督促程序之支付令救济途径急需拓宽的现状。

(二)我国督促程序之支付令救济途径之完善

当前我国督促程序出现的程序空置率高和利用率低，在一定程度上与我国生效支付令之救济途径不畅有很大关系。在赋予督促程序之支付令既判力后，如果不及时拓宽生效支付令之救济途径，其必然会成为阻碍督促程序理想运行的藩篱。

1.提起再审之诉

法院经审查认为符合签发支付令条件的，应当予以签发。依照本文之分析，生效之支付令具有既判力，此时债务人通过一般之救济程序已无法达到效果，可以将提起再审之诉作为对生效支付令之救济途径之一。

我国督促程序对债权人之申请进行彻底的一贯性审查，不仅审查其形式要件，更是对支持债权存在之相关证据进行了审查，使其具备了起诉之条件，这就为债务人提起再审之诉提供了相应的物质基础。鉴于我国对督促程序申请之特殊审查制度，我国不应将提起再审之诉的范围局限于“适用法律错误”。有学者提出，对“法律适用错误”应当进行适当的扩充解释，如果法院适用彻底的一贯性审查或没有进行彻底的一贯性审查而并没有适用法律，不应当签发支付令而签发支付令，此时债务人在支付令生效后依然可以以“适用法律错误”为由提起再审之诉。该扩充解释有利于扩大提起再审申请之救济范围，但我国与其他国家或地区不一样的审查方式决定了我国应当将事实认定错误作为再审之理由。所谓事实认定错误应当包括但不限于督促程序申请中之事实缺乏足够的证据予以支持，证明申请中之事实所提交证据是伪造的或是非法取得的应当予以排除，有新证据足以推翻生效之支付令等情况。这样不仅可以扩大督促程序之支付令救济渠道，还有利于与我国民事诉讼法之“以事实为根据，以法律为准绳”这一基本原则相契合。但是，将再审之诉的再审理由局限于此仍未达到充分保障债务人之目的，其再审理由还应该包括程序违法之情形。程序违法之情形包括但不限于签发支付令之法官应当回避而未回避，债务人为无行为能力人且无法定代理人，未经合法送达而使支付令生效等情形，法官在督促程序案件中有贪污受贿、徇私舞弊等违法行为等情形的也应当赋予当事人再审之权利，以赋予其维护自己合法权益之权利。

2.提起侵权损害赔偿之诉

具体到督促程序之支付令问题，如果债权人是以诈骗方式取得支付令或明知该支付令为不正当方式取得仍申请法院对其强制执行的，支付令之债务人可以提起侵权损害赔偿之诉，但是债务人明知债权人为诈骗行为或陈述事实、证据为虚假而不提出异议的除外。例如，债权人明知债权不存在依然申请启动督促程序；债权人申请启动督促程序时明知其所陈述的事实、提供的证据为虚假或支付令未生效前得知所陈述事实、提供证据为虚假，但仍向法院提出申请且通过法院审查后签发支付令的，应当认定为债权人有过错，此时债务人可以提起侵权损害赔偿之诉，以推翻原支付令之既判力而维护自己的合法权益。对于债务人提起侵权损害赔偿之诉是否违反了“一事不再理”这一民诉基本原则，民诉法法理认为，督促程序之支付令标的是债权人要求债务人所清偿之金钱债权请求权，而债务人所提起的侵权损害赔偿之诉之诉讼标的则为债权人对债务人侵权行为所产生的损害赔偿请求权，两者并非同一诉讼标的，因此并不违反“一事不再理”这一民诉基本原则。

依照法律规定，债务人提起侵权损害赔偿诉讼应当符合以下几个要件：

第一，争议之支付令客观上存在不正当性。此要件是指产生争议之支付令客观上存在实体上的瑕疵，法院作出的签发支付令之裁判存在不正当性，而致使债权人依据生效的支付令所产生之既判力所取得的申请法院强制执行权不能有效实施。由于法院在核发支付令时，仅是依照债权人之陈述、提供的证据证明其与债务人之间存在金钱债权关系，因此，法院基于上述基础签发支付令后，因裁判错误所产生之阻断支付令既判力风险应当由债权人承担，其也是债务人得以提起侵权损害赔偿之诉的正当化基础。至于法院裁判是否正确，应当以裁判产生既判力时为准。

第二，债权人对该不正当性存在主观认知。债权人对申请支付令做虚假陈述，提供虚假、伪造证据证明与债务人之间存在债权债务关系之目的是为了取得生效的支付令。债权人对此可以预期法院可能会通过审查并签发支付令，并因此对他人之合法财产权产生危害。债权人对此应有明确的主观认知和预期。

第三，存在违背善良风俗之特殊情形。该情形的出现使得债权人放弃其已经取得的本不该取得之法律上某种地位成为可能，但是债权人最后没有放弃该地位。此特殊情形包括以下两种：第一种情形是生效支付令乃债权人通过诈骗手段取得。例如，债权人明知对债务人没有债权债务关系却谎称与之存在债权债务关系并伪造证据予以证明，骗取法院支付令。另一种情形是对裁判之利用违背了善良风俗。民诉法法理认为，根据违反善良风俗契约所做成之裁判具有实体不正当性，根据裁判所进行之强制执行不可避免会伤害民众对法律之情感，此时应当认为其具有特殊情形而可以主张损害赔偿。

(责任编辑：迎朝)

2017-05-20

张 亮，男，河北邢台人，西南政法大学博士研究生，河北省石家庄市长安区人民检察院检察官，主要研究方向为诉讼法学、司法制度。

D915.2

A

1003-4145[2017]09-0160-07