网络游戏规则侵权的司法鉴定
——以暴雪、网之易诉游易案为例

曾德国， 杨 茜

(1. 西南政法大学 知识产权研究中心， 重庆 401120； 2. 西南政法大学 民商法学院， 重庆 401120)

网络游戏规则侵权的司法鉴定
——以暴雪、网之易诉游易案为例

曾德国， 杨 茜

(1. 西南政法大学 知识产权研究中心， 重庆 401120； 2. 西南政法大学 民商法学院， 重庆 401120)

网络游戏规则作为网络游戏的核心价值部分，兼具技术性与功能性特征。正因其自身特点，网络游戏规则的版权性争议经历一个从无到有的过程，进而导致网络游戏规则侵权按照传统作品侵权的认定方法不足以准确地作出，因此需要鉴定人员对相关问题进行专门的技术鉴定。游戏规则侵权的司法鉴定应当依照一般文字作品的鉴定方法及鉴定步骤进行，但又必须考虑游戏规则自身功能性特点，合理地调整鉴定程序与方法，并借鉴国外相关实践经验，完善国内游戏规则侵权鉴定方法，客观而又准确地作出鉴定结论。

网络游戏规则； 司法鉴定； 著作权

普华永道发布的《2012-2016年全球娱乐与传媒行业展望》显示，全球网络游戏市场规模已从2007年的78.97亿美元增长至2011年的167.96亿美元，增长了1.13倍，年均复合增长率为20.76%，预计2016年全球网络游戏市场规模将达到313.94亿美元[1]。网络游戏以一种高速化的形式发展，具有周期短、更新快的特征，由于盗取网络游戏的核心知识产权能快速占领游戏市场并获取高额回报已成为网络游戏侵权的主要方式，这显然打击了游戏缔造者的创新激情，冲击到游戏市场的公平机制。游戏规则作为游戏中最具创造性思维的部分，体现着游戏设计者的设计精粹以及吸引玩家的强有力资本，独具匠心、引人入胜的游戏规则设置决定着游戏的市场价值以及成本回收。因此，对游戏规则的抄袭复制成为一种牟取不当利益的便捷方式，如果不能对如此快速且低廉的复制进行强有力规制，将严重损害游戏市场创作机制。

一、暴雪案情简要分析

1.案情介绍

暴雪娱乐有限公司(以下简称暴雪公司)于2013年3月对其《炉石传说》完成游戏设计，并于同年8月陆续在美国、亚洲、欧洲邀请玩家对《炉石传说》进行测试。暴雪公司授权上海网之易网络科技发展有限公司(以下简称网之易公司)在中国大陆地区独家运营，随后网之易公司在同年10月23日向公众发出游戏测试邀请。两天后，被告上海游易网络科技有限公司(以下简称游易公司)推出一款名为《卧龙传说：三国名将传》的网络游戏，与《炉石传说》非常相似。随后，暴雪公司、网之易公司起诉游易公司侵犯其《炉石传说》的著作权，称被告对《炉石传说》的游戏标识、游戏界面、游戏牌面设计、游戏规则——游戏卡牌与套牌组合进行了大量的抄袭与复制，并请求法院判令被告立即停止侵犯著作权的行为。经过庭审，法院对《炉石传说》的游戏规则即卡牌和套牌的组合作出以下认定：卡牌与套牌的组合受到游戏的玩法与功能所限定，其具有有限的表达创作空间。被告游易公司抄袭原告的游戏规则，只能选择相似的表达，并且被告游易公司在存在不必要表达的部分选择了不同的文字替换，所以不构成对原告作品的复制[2]。

2.简要评价

该案中，原告暴雪公司为了平衡游戏人物的生命与能力以及牵制人物相互关系，设计卡牌和套牌的组合是由9个不同性格特征的英雄、225张牌与175张中立牌构成，每张卡牌有不同的文字说明和数字，代表不同人物的生命、攻击力、地位及能力值。而被告游戏至少320张牌上的功能、人物特征、数字等与原告卡牌相同，文字说明虽然采用不同的表述方式，但实质上表述相同的文义。法院直接认定原告的卡牌与套牌的组合作为游戏规则，属于思想范畴不享有著作权。此种判定结果表明法院没有对《炉石传说》的游戏规则表达性部分与功能性部分进行实质性区分，直接认定其整个为思想范畴有违客观性，值得商榷。

二、网络游戏规则的司法鉴定

1.游戏规则司法鉴定之合理性探讨

游戏规则是否具有版权性为游戏规则司法鉴定的前提。游戏规则是否具有版权性，国内外一直颇具争议，一部分学者认为游戏规则不具有版权性，另一部分学者认为游戏规则作为文学作品可享有版权。持不具有版权性的学者认为游戏规则代表游戏的功能性要素与游戏方法属于思想性范畴，不属于著作权法的规制对象，对其赋予版权将对游戏思想进行垄断不利于游戏产业的创新发展；持具有版权性的学者认为游戏规则可以作为著作权法的保护对象，只要其满足作品的独创性条件，对其进行保护有利于规制游戏产业抄袭现象，促进游戏产业良性发展。

国内早期的网络游戏侵权案中，法院往往对游戏软件以及游戏画面进行侵权认定，却认为游戏规则属于游戏的功能性特征方面，排除其作为著作权法保护对象。但是在“暴雪”一案中，法院虽然没有支持原告游戏规则侵权认定的诉求，但是法院明确地作出了这样一段认定：“卡牌上的文字说明是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体，可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护。”①以上说明，我国司法实践已经转向对游戏规则予以著作权，前提是游戏规则必须满足作品独创性条件，一旦游戏规则不具有独创性仅仅指向游戏功能就不能授予版权。

早期的美国司法实践表明游戏规则不受版权法保护。在Whist Club V. Foster一案中，法院认定：“在惯例法或游戏规则中，正因为它们的陈述形式与表达模式不同，所以不存在易受版权影响的文字所有权。”②在Freedom V. Grolier Enteprises，Inc一案中，法院裁定：“在版面桥中荣誉牌中成套符号的单个数字得分计算的设置不具有可版权性。当某种思想是如此限制性以致于必须要求一个特定的表达形式，即当思想与表达功能性不能被分开时，允许此表达可版权性将赋予版权拥有者对思想的垄断权。”③以上案件表明早期的美国司法界不赞成对游戏规则进行保护，因为普遍认为游戏规则体现游戏的功能性与实用性特征，其表达具有有限性。

但是随着互联网技术的发展，这一观点又在逐渐转变。联邦第七巡回法院在裁决Icredible Technologies，Inc. V. Virtual Technologies案中认定：“复制高尔夫控制版面与说明指导不构成版权侵权，因为复制的元素是被控侵权游戏的功能性元素。”④但是第七巡回法院已经裁决游戏序列与游戏安排能提供一些新的或者额外于思想的东西，那么这些东西将被赋予版权保护。在著名的三国杀案中，法官认定：“人们可以申请专利但不能通过版权保护作品的功能性方面，但这个原则并不意味任何有关游戏规则的元素是不受保护的。正如一个人选择某种表达思想的方式可享有版权一样，俄罗斯方块选择某种游戏规则与游戏玩法的表达是可以被授予版权的。”⑤现如今美国司法实践已经接受游戏规则的可版权性，并且形成了一系列司法实践经验来支撑此论点。可见，游戏规则具有著作权司法鉴定的合理性。

2.网络游戏规则司法鉴定之必要性

在暴雪案中，法院认定被告游易公司为了实现《卧龙传说》游戏的此种功能无可避免地会采用与原告《炉石传说》游戏规则相似的表达。但是，被告游易公司完全可以凭借高度发达化的现代互联网技术改变牌数与能力值的大小、人物的生命力、不同的人物平衡方式以及卡牌人物地位与性格特征等来实现《炉石传说》这类卡牌游戏相同的游戏效果。对于《炉石传说》这类的卡牌益智游戏，由于早期计算机发展比较落后，实现相同游戏目的与效果的游戏规则受制于计算机本身的技术，导致只有单一或有限的几种表达方式而不能被版权法所保护。但是，随着21世纪现代计算机软件以及互联网技术的高水平、高精细发展，实现一方消灭另一方或是方块积累抵消为目的的游戏，可以设计出不同的卡牌设置或是抵消形式，使玩家体验到同等的乐趣。

网络游戏作为计算机软件的出现而衍生的产物跟互联网技术的发展密切相关，游戏的更新换代、推陈出新受制于互联网技术，因此，游戏规则是否为有限性表达，是否仅仅指向游戏的功能性特征，往往关乎于计算机软件以及互联网技术对其的支持。对游戏规则侵权与否的判定，法官因受制于其一般的法律知识和常识理论无法就游戏规则的技术性方面作出准确的判定结论，因此依靠专门鉴定人员对网络游戏规则侵权的专门性问题进行鉴定尤为重要。

3.网络游戏规则司法鉴定的内容

(1)鉴定范围

知识产权司法鉴定是指在知识产权诉讼过程中，为查明案件事实，司法鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关知识产权问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动[3]。以上定义表明知识产权司法鉴定的对象只能运用科学技术或者专门知识才能解决，进一步表明解决的对象只能是一种技术问题。游戏规则虽然具有特定的功能性特征，但其作为一般的文字作品需遵守文字作品鉴定的一般原则。法院一般根据“接触+实质性相似原则”对作品侵权进行认定，由于司法鉴定涉及专门性问题，与审判中的法律问题相区分，因此作品鉴定的对象应排除对接触、实质性相似以及侵权与否的判定，所以网络游戏规则的相似性鉴定应作为游戏规则鉴定的主要对象。

(2)鉴定程序

第一，确定游戏规则表达部分。首先，需要界定此游戏的功能以及所要呈现的游戏效果，再者区分游戏功能和功能有关的表达。界定游戏目的就需要对游戏进行高度抽象，例如，《炉石传说》卡牌类游戏所要实现的功能与目的就是两方作战一方消灭另一方取得获胜的条件。再者对游戏规则进行详细解析，其中是否含有表达性元素体现了这种游戏规则，例如《炉石传说》选择采用由9个英雄225张牌与175张中立牌组成，每张牌代表不同生命与攻击力的数字，牌与牌之间具有不同的关系等一起组合成为了游戏的规则，显然这种组合形式直接表达了实现此游戏的目的，并且此种设计对于实现此游戏目的不具有限制性，因此，此种设计选择具有很强的独创性元素，构成游戏功能的表达。

第二，游戏规则表达部分的相似度鉴定。游戏规则的相似度鉴定与文字作品同一性鉴定相同，满足以下三个步骤。首先，排除作品中有限表达部分。在游戏规则中，游戏功能、游戏目的以及受制于游戏对象本身的局限性的内容不能予以保护，例如高尔夫类游戏，其得分形式、球杆挥动方式、球的曲线运动轨迹以及比赛一般准则等；其次，排除不受保护的公共元素以及引用内容；最后，对双方游戏规则的表达性部分进行对比。此项对比环节可以从不同的方面进行对比，例如在卡牌游戏中，可以分别对卡牌中不同角色关系、角色技能、能力值以及互相压制联合的方式、卡牌人物角色性格特征以及卡牌相同数额等进行对比；在方块游戏中，可以分别对方块的出现方式、移动方式、转换方式、抵消面积以及方块本身设计、游戏屏幕大小等方面进行对比。再者，在一般的文字作品侵权案中，对方一般会留下抄袭的痕迹，所以可以对双方游戏规则的相同文字出现率以及共同错别字出现率做出认定，从而得出鉴定结论。

三、网络游戏规则司法鉴定相关问题

(1)鉴定范围扩大导致审判权让渡。网络游戏规则的鉴定对象主要为相似性鉴定，然而司法实践中，很多司法鉴定机构把属于法官职权范围内的法律问题(例如侵权与否判定)纳入鉴定事项中，导致司法鉴定超越法院审判权，甚至有些地方法官把知识产权侵权相关认定过渡于鉴定机构，造成一些法官习惯性地不对鉴定结论进行实质性审查判断，无条件地使用鉴定意见作出审判结论。

(2)鉴定程序不规范。网络游戏规则司法鉴定的步骤主要包括两个方面：确定游戏规则表达性要素与表达性要素相似性对比。对网络游戏规则进行鉴定时，应该严格按照文字作品鉴定的一般鉴定步骤，前期准备工作包括接受样本、复印材料、全面整理双方游戏规则；在对文字作品进行对比鉴定时首先确定游戏规则表达性要素，再排除不受著作权保护的公知部分、表达与思想有限性部分以及游戏规则技术性部分等，再对剩余的实质性表达部分进行相似度比对。实践中，多数鉴定机构自身缺乏知识产权鉴定的技术能力以及相应鉴定设备，也不具备文字作品鉴定的专门知识。在鉴定过程中，不能保证检材的客观性，也没有客观的鉴定程序，仅仅凭借对文字作品的粗略主观分析得出鉴定结论，这样导致了鉴定结论可信度较低。

四、网络游戏规则司法鉴定的完善

1.规范鉴定范围

事实问题与法律问题作为司法界一条模糊而没有明确界限的边缘地带，一直以来双方都在进行博弈，并不分伯仲。一直以来，学界较为认同以侵权与否判定作为司法鉴定与司法审判的区分点，所以游戏规则侵权的司法鉴定主要是相似性鉴定，独创性认定、接触与否、实质性相似以及侵权与否作为法律问题属于司法审判事项。司法实践中，有学者认为独创性鉴定应纳入作品相似鉴定的范围，因为只有具备独创性的作品才受版权法保护是为各国通行的原则[4]。笔者认为独创性鉴定不属于鉴定机构鉴定事项，作品独创性不能借由专门的鉴定技术对其进行认定，正因独创性具有鲜明的个性特征，鉴定人员处于不同的环境中可能会得出完全相反的鉴定结论。如果被控侵权方对原作品的独创性有争议应该由双方向法庭提交证据进行辩论由法官对原作品是否具有独创性进行裁决。

2.完善鉴定程序

司法鉴定是由鉴定人员进行操作，不可避免其具有的主观性，因此规范鉴定的具体操作程序是防止鉴定人主观性武断鉴定的重要途径，也是提高鉴定质量，保证鉴定结论客观真实的必要措施。一般文字作品的相似性鉴定，按照以下步骤进行：首先掌握作为权利载体作品的表达形式和特点：其次掌握被控侵权人作品的表达形式和特点；最后将两个作品进行比较，得出相似度[5]。但是游戏规则不同于一般的文学作品，由于其具有技术性与功能性特点，对其进行鉴定时需严格按照一定的操作程序，以保证鉴定材料的客观性与准确性，因此需要一定的前期准备工作，包括对鉴定材料进行整理保全与复制，确保检材的客观性；在进行相似性鉴定时准确区分游戏思想与体现游戏思想的表达，找出特定的游戏表达元素，再者排除有限表达部分、公有领域以及引用部分，最后对两游戏规则的剩余表达性元素进行对比。

3.限定鉴定结论

鉴定结论作为一种客观性的技术结论，只能就技术问题作出客观并合理的鉴定结论。游戏规则相似鉴定与一般文字作品同一性鉴定一样，应当指明相同与相似部分的比例以及特定抄袭痕迹(相同错别字出现率)，并且可以结合从游戏规则的不同方面进行对比(比如角色关系、角色技能、能力值、角色性格特征、卡牌相同率以及联合压制方式等)得出相似率结论。另外，鉴定结论不能超越职权，不能得出两游戏规则是否实质性相似、作品是否侵权等法律问题判定。

4.完善游戏规则司法鉴定方法——借鉴国外司法实践经验

(一)准确界定思想-表达二分法

(1)Merger原则与Scenes a faire原则。

17世纪末，英国出版商为了巩固自身利益，反对作者对其著作的所有权，提出思想-表达二分法：作品中的思想、程序或情感等不能被保护，只延及表达[6]。准确界定思想表达二分法对分清游戏规则的功能以及功能性的表达具有重要意义，往往决定此游戏规则是否具有独特表达性元素。Merger原则也称为“合并原则”，国内一般称为唯一表达，其基本含义是，当思想与表达密不可分的时候，或者说当某种思想只有一种或有限的几种表达时，则著作权法不仅不保护思想，而且也不保护表达[7]。此原则目的是排除作者垄断思想，促进文化艺术的发展。Merger原则适用于功能性与实用性较强的作品，比如数学教科书、运动比赛规则、游戏规则以及计算机软件等。

Scenes a faire是个法语词汇，其中文意思为“必要场景”，此原则含义为剧中可以独立的事件、角色或场景，它们至少是处理某一主题的标准模式。在法国的著作权法中，该部分即使在享有著作权的作品中也是不受著作权法保护的，因为它们是作品在处理相同主题或在相同情形下自然出现的[8]。scenes a faire原则适用于有情节的文学性作品、电影作品、电视剧作品、话剧与歌剧等。当然，此原则也适用于网络游戏规则，现今网络游戏公司为了丰富游戏吸引玩家，一般会使用各种纷繁复杂的故事情节来推动游戏的进程，例如进入游戏前会使用对话以及事件表明游戏任务，游戏过程中会陈列不同的游戏场景供玩家选择。

(2)抽象测试法。

“抽象测试法”是由美国大法官汉德在Nichols V. Universal Pictures Corporation一案中提出。此案是有关作品抄袭认定，原告是戏剧Abie’s Irish Rose的作者，被告公开制作了一部电影TheCohensandTheKellys。两部作品都描述了来自爱尔兰家庭与犹太家庭双方的子女相爱的故事，刚开始双方父亲的不同意到最后诞下后代而达成和解，但后者以更为复杂的剧情(包括额外的人物角色添加、遗产的继承、真相披露等)描写了作品主要思想内容。汉德法官最终认定不侵权，并认为两个作品中的四个角色(一对情侣与两位父亲)、不同种族的两位年轻人结婚、各自父亲的不满、后代的出生以及最后的和解都是同类似文学作品的一般表达形式，只是作者所写内容的抽象，属于作者思想的一部分。

汉德法官针对此案做了一段精彩的论述：“在任何作品上，尤其是一个剧本，随着越来越多的情节被剥离，很多一般性不断增加的模式将较好地符合等同的要求。随后剧本或许除了一般的陈述外再没有其他什么，此时或许仅仅包含它的标题；然而在这一系列的抽象中仍然有这么一点，在这里它们将不再受保护。”⑥抽象测试法对区分思想与表达有重大意义，网络游戏规则中游戏目的、游戏功能、游戏实用性特征以及游戏技术性特征属于游戏思想范畴，但是对于此思想的提取可以运用抽象测试法根据不同的游戏作品作出不同的认定，准确地抽象出属于游戏规则中的思想内容。

(二)引用“AFC”判断法则

“AFC”是指抽象(Abstraction)-过滤(Filtration)-比较(Comparison)三步判断法则，此种法则在判断作品抄袭侵权上具有重要作用。在2012年Tetris Holding，LLC V. Xio Interactive，Inc一案中，原告Tetris Holding认为被告Xio开发的游戏Mino明显抄袭其著名游戏俄罗斯方块(Tetris)，但被告辩称原告俄罗斯方块中的方块设计、方块运转模式、方块颜色变化等都属于游戏规则，这些规则都属于实现游戏目的与游戏功能，属于思想范畴不受版权法保护，法院运用“AFC”判断法则作出了被告侵权裁定，以下对此作出详细论述。

首先，抽象此游戏规则的思想部分。此案中，法官认为尽管从表达中提取游戏的思想是困难的，但是凭借着判例法与公共常识，认定Tetris的思想能通过理解抽象的游戏以及推动游戏的概念所描绘。最后法官认定此游戏的思想部分：“Tetris是一款益智类游戏，由不同形状的方块组成，方块从游戏屏幕的上方落到游戏方块积累的底部；当方块正在下落时，玩家可以旋转方块以使它与积累的方块相匹配；此游戏目标是沿着一条平行线使方块填满所有的区域，如果被完成，这个线就会被消除并得分，但是如果方块积累填满屏幕，那么游戏结束。”⑦

其次，排除不受保护部分。此部分主要包括公知元素、第三方引用以及有限表达部分等。Tetris游戏不适用于Merger原则与Scenes a faire原则，因为俄罗斯方块是完全凭空想象而成立的，是一个独一无二的益智游戏并且没有固定以及公共的图像形式，并且专家证明几乎有不受限制的选择方式表示砖块的移动与旋转以及游戏屏幕的排版设计，也能实现方块类智益游戏目的与功能。因此，此游戏规则不存在不受保护部分。

最后，对比游戏规则独创性表达部分。

第一，运用整体概念与感觉测试法。法官认为游戏呈现给外行主要集中于两作品的总特征而不是琐碎的细节，并且这样的比较是恰当合理的。法官引用在处理Universal Athletic Sales Co. V. Salkeld一案中，此测试法没有涉及详细的分析探究与专家证言，但是基于被控侵权作品是否获取了版权作品的整体概念与感觉。法院在并排比较了两款游戏的屏幕发射、公告以及相关联的展示，得出结论：“在没有分别告诉屏幕所属的情况下，一个普通的玩家不能辨认两款游戏，两款游戏的不同点是微小的。如果一个人必须眯着眼睛在一个粒状的水平上找出不同点，那么这两个作品就构成实质上的相似。”⑦

第二，对比游戏规则核心部分并结合离散的游戏规则元素。对两款游戏的整体进行对比了以后，法官着重对两款游戏规则中的核心部分——方块进行了详细对比，包括方块的设计、方块的外表、移动的方式、旋转、下落、运转、每个程序中方块使用的明亮颜色，得出两款游戏的方块存在实质性相似。法官在经过整体感观以及核心部分对比后，已经足以认定两款游戏存在实质性相似，但是法官还是对游戏规则的离散部分进行了对比更加有力地支撑了这一观点。比如：游戏区域的二元结构、消除线的展示、鬼与阴影面积的出现、预先展示下一砖块等，这些元素都不是游戏思想的一部分，而是表达游戏思想或游戏规则的方式，被告复制了这些表达性元素构成对原告游戏规则表达的复制。

网络游戏大致可分为动作类、射击类、角色扮演类、格斗类以及赛车类等，对其进行司法鉴定时，可针对不同类型游戏选取不同的鉴定原理与方法，比如对于角色扮演类游戏，可以运用抽象测试法与必要场景原则抽象游戏规则的功能、剖析游戏规则的表达要素，并适当考虑互联网本身功能的局限性。在对游戏规则表达部分的相似度进行鉴定时，可以借鉴游戏规则核心部分与游戏规则的离散元素对比相结合的方法，核心部分体现游戏规则创造性特征并区别于其他游戏规则的实质性部分，对其进行对比既能直接得出异同点又节约时间成本，进而再比较离散的游戏规则表达元素就能得出较准确的鉴定结论。

注 释：

① 上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号。

② Whist Club V. Foster，42 F.2d 782，782(S.D.N.Y.1929).

③ Freedman V.Grolier Enteprises，Inc.，1973WL 19914(S.D.N.Y.June 30，1973).

④ Incredible technologies, Inc. V.Virtual Technologies,Inc.,400F.3d1007(7th Cir.2005).

⑤ Davinci Editrice S.R.L. V.Xio Interactive, Inc.,863 F . Supp.2d 394.

⑥ Nichols V.Universal Pictures Corp.，45F.2d119,7U.S,P,Q.84(2d Cir.1930).8-9.

⑦ Tetris Holding ,LLC V.Xio Interactive, Inc. ,863 F. Supp. 2d 394.

[1] 中国产业发展研究网.2016年我国网络游戏行业概况及发展趋势分析[EB/OL]．(2015-09-13)[2016-05- 24].http://www.chyxx.com/industry/201605/419119.html．

[2] 任 熙.卡牌游戏规则的著作权保护[J]．法制博览，2015(9):67-68．

[3] 霍宪丹.司法鉴定通论[M]．北京:法律出版社，2009：325．

[4] 张小舟.我国著作权法作品独创性之探讨[J]．安徽农业大学学报，2005(6):90-98．

[5] 姜志刚，高 洪.我国知识产权司法鉴定程序探析[J]．时代法学，2006(2):60-67．

[6] 谢尔曼，本特利.现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)[M]．金海军，译.北京：北京大学出版社，2006：38-39．

[7] 李明德，许 超.著作权法[M]．北京:法律出版社，2003：29．

[8] 薛 波.元照英美法词典[M]．北京：法律出版社，2003：1225．

[责任编辑：马建平]

2016-09-17

曾德国，男，西南政法大学知识产权研究中心教授。杨 茜，女，西南政法大学民商法学院硕士研究生。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.03.018

D 923.4

A

1672-6219(2017)03-0081-05