安全软件不正当竞争行为类型化分析（三）

王一璠

（宁夏大学政法学院，银川 750021）

安全软件不正当竞争行为类型化分析（三）

王一璠

（宁夏大学政法学院，银川 750021）

现行《反不正当竞争法》并未对互联网领域软件不正当竞争行为作出规定。在司法实践中，法官对于类似案件多引用《反不正当竞争法》的原则性条款作为法律依据对个案作出裁判。因此，本文以安全软件为研究对象，以案例为研究出发点归纳互联网领域新型不正当竞争行为的表现形式及其本质，运用反不正当竞争法原理，探讨安全软件不正当竞争行为的构成条件，在此基础上，希望对我国反不正当竞争法律制度的研究提供一定的思路。

安全软件；不正当竞争；诚实信用原则

（接上期）

5 第三方安全软件的不正当竞争行为

5.1 第三方安全软件的概念

第三方安全软件是指原软件著作权人以外的其他组织或个人通过直接修改软件程序或通过拦截、更改软件数据传递的方式来影响或改变原软件具体应用功能的辅助性软件。第三方安全软件主要针对某软件在应用功能上的不足或者漏洞而开发，其目的是为了提升原软件的性能，以用户体验作为出发点辅助原软件的运行。笔者借奇虎360与腾讯公司“扣扣保镖”案件对该类型的不正当竞争行为进行分析。

理论界对破坏软件正常功能行为的法律性质有以下几种观点：外挂说加侵犯著作权说、外挂加不正当竞争说、侵害自主经营权说。对于上述几种观点，笔者认为称“扣扣保镖”为外挂稍有不妥。根据新闻出版总署、国家工商行政管理总局、国家版权局等国家部门联合发布《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》规定，外挂的构成要素主要有以下几点：第一，是未经著作权人同意；第二，侵犯他人著作权并从中获利的行为；第三，适用的对象是互联网游戏作品。所以通常来说“外挂”一般是指侵犯网络游戏的著作权，并且具有违法性质的概念。

从技术中立的角度而言，笔者赞成使用“第三方软件（或插件）”这一概念。开发“扣扣保镖”的目标群体是使用QQ软件的用户，是属于第三方开发的以QQ软件运行为前提，为提高或改进该软件性能而开发使用的软件，具有辅助原软件运行的功能。未经授权的第三方软件开发者因为没有原软件主要的接口函数，一般会采用修改或拦截等技术手段来改变软件的应用功能。此时修改原软件的第三方软件开发者可能涉及侵犯著作权的情况。

5.2 第三方安全软件不正当竞争行为的认定

5.2.1 区分第三方软件侵犯著作权的情形

若第三方软件开发者通过修改被辅助软件的主程序源代码，对该软件功能的改变可能涉及侵犯著作权中的修改权。《著作权法》第10条和《计算机软件保护条例》第8条、第2条、第3条规定，修改“软件”指对程序代码和文档进行增补、删节或改变指令的行为。《计算机软件保护条例》第16条第3款规定，软件的合法复制品所有人享有为提升软件性能而进行必要的修改权利。此种情况下如果有效改进了原软件性能，其合法复制品所有人的修改行为就不应认定为侵权。但第三方软件经营者若为了排挤竞争对手，违背意思自治原则采用技术手段欺骗或强制用户作出修改的，第三方插件开发者就应承担直接侵权责任。

从“扣扣保镖”案来看，若奇虎公司未经QQ软件著作权人许可，修改QQ软件的程序代码、过滤其广告、修改软件功能，可能会违反《著作权法》。但根据资料显示，“扣扣保镖”的网络拦截模式仅改变了腾讯公司和传输客户端服务器网络的数据包，但“未修改QQ软件静态数据的主程序代码，是通过动态数据拦截系统或网络中数据信息传递”。“扣扣保镖”只改变与原软件之间的调用方式，并未侵犯权利人的著作权。

5.2.2 “针对性开发”对经营者过错认定的影响

第三方安全软件通常为了提升某款软件的运行效果而专门针对其所做的开发。在判断第三方软件不正当竞争行为时，这种“针对性开发”可否作为认定不正当竞争行为过错的因素，对此法院有两种不同的态度。在“扣扣保镖”案中，广东高院认定其专门针对QQ通讯软件开发的一款只用于屏蔽QQ广告和功能插件的产品，是专门用于修改QQ产品和服务的工具。由此认为这种“针对性开发”构成判断主观恶意的因素之一。

而在“360隐私保护器”一案中，对于这种“针对性开发”，北京市二中院认为涉案软件仅针对QQ软件进行监测，并不能据此证明其行为构成不正当竞争。只要软件设计合理，不违背行业公认的商业道德，法律都不应予以禁止。“360隐私保护器”在运行过程中，其能否准确的表述和显示客观的监测结果，是否会造成消费者的误解的不适当的关联，才是确定行为合法性的关键。

可见“针对性开发”并不是一个判断是非有无的标准，不能仅凭“针对性开发”就推定被告存在过错。但这种针对性在不正当竞争案件审判中并非是毫无意义的。作为一种典型性行为，它可以成为法院进行推理认定的参考要素，法官可以综合考虑软件的针对性和反复诱导性、擅自修改默认设置、制造软件冲突等多种行为，对其主观状态进行认定。笔者认为二审中最高法院的判断比较可取，其逻辑顺序是：“扣扣保镖”专门针对QQ软件开发——破坏QQ软件的安全性、完整性——减少腾讯公司的经济收益和增值服务交易机会——违反诚实善良的、行业内公认的商业习惯——构成不正当竞争。

6 软件不正当竞争行为的规制

6.1 立法框架内的规制

如前所述，我国《反不正当竞争法》所列举的不正当竞争行为不能涵盖网络时代出现的新型不正当竞争行为。而就我国现行立法和行业自律规范而言，工信部颁布的《若干规定》和中国互联网协会的两公约，都对网络不正当竞争行为有系统的规定。这些行业自律规范基本涵盖了网络时代出现的新型不正当竞争行为，但可操作性较差：《若干规定》中对网络不正当竞争行为的处罚额度为一万元至三万元，上述处罚金额无法有效地对网络不正当竞争行为进行震慑，特别是缺乏民事责任的规定，导致受害的网络经营者无法获得有效救济；两公约并无强制执行力，只能依靠网络企业自觉遵守。当然，《若干规定》和《自律公约》中比较成熟的网络不正当竞争的规范，可以吸收并入，不断完善反不正当竞争法律制度。

因此，网络时代的到来提醒《反不正当竞争法》在制度设计上需要增加一些软件不正当竞争行为。由于具体法律规定的缺位，法院在审理软件不正当竞争案件时，只能援引一般性条款。而我国《反不正当竞争法》第2条的规定不属于严格意义上的一般条款，“违反本法的规定”其实就将法律否定的竞争行为严格限定在第二章所列举的11种情形下。对此我国可以在《反不正当竞争法》之外出台对第2条如何适用的司法解释，根据发生在司法实践中的具体案例来界定适合网络环境下“公认的商业道德”，增强法官适用法律的可操作性。

另外可以提升工信部《若干规定》的法律地位，将其上升为行政法律高度，规定不正当竞争经营者应承担的行政责任，赋予行政执法部门处罚权。对于损害结果明显，如不及时制止，受害人的损害就难以弥补和恢复的不正当竞争行为，对受害人最好的救济并非司法途径，而在于行政执法部门的迅速干预。在行政执法严格实行法定主义的我国，行政执法部门对于《反不正当竞争法》未列举的行为，不能按照该法一般性条款将其确认为不正当竞争行为。若将《若干规定》上升为行政法高度，则可以依据其所规定的行为进行行政处罚。

6.2 立法框架外的规制

互联网领域的行为准则是自发生成不断演化的产物，是自下而上的立法。互联网企业不断推陈出新，技术的更迭导致不断有新的不正当竞争行为出现。法律本身具有的滞后属性不可能完全预见到将来可能出现的不正当竞争行为。这时行业协会或者自律组织通常根据行业本身的特点，发挥其了解市场的优势，将公认的商业道德标准制定本行业内的自律规范，这些自律规范可以成为法院认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源，起到辅助法官判断的作用。

行业组织制定的行业规范和自律公约是行业组织作用得以发挥的保证，是规范组织成员行为和分配成员权利义务的依据，其体现了组织成员的共同意愿。制定自律规范主体应由行业协会主导的，该行业所有的经营者都应该参与自律规范的制订。不应该排斥实施或曾经实施过不正当竞争行为的市场主体，反而更应该让这些经营者参与制订过程，起到内在的约束作用。但从整体情况来看，网络行业自律组织在规范网络市场的过程中还存在诸多问题，比如行业组织影响力较弱、自身机制不健全，难以有效约束组织成员的经营行为等。因此对于类似互联网这种有别有传统不正当竞争领域，要加强行业协会和自律公约的作用，可以针对安全软件行业，成立专门的行业自律组织，为安全软件行业发展制定专门的行业规范。

安全软件经营者要遵守行业公认的商业道德，为了督促经营者遵守这种商业道德，减少不正当竞争行为的发生，维护良好的市场秩序，可以将诚实信用原则作为市场准入和市场退出的必要条件之一。市场准入是各国监管部门采用的一种监管手段，目的是减少市场风险，确保市场秩序的安全与稳定。安全软件经营者如果符合安全软件行业准入条件，在履行完相关的程序后，就可以从事安全软件服务方面的经营，参与安全软件行业的竞争。但为了保证安全软件市场的安全与稳定，降低安全软件行业发展过程中的市场风险，就需要对安全软件经营者进行持续、全程监管。监管机关一旦发现安全软件服务商有违法违规的、违背诚实信用的不正当竞争行为，其继续经营可能会给市场带来严重的不良后果的，监管机关就可以通过市场退出机制来予以处理，使该经营者退出安全软件行业的经营。对违反法律法规、侵犯用户利益和扰乱市场正常经济秩序的企业予以严格的处罚。

将安全软件行业公认的商业道德作为市场准入和市场退出条件之一，不但可以使相关主体免遭不良影响，也可以降低不正当竞争行为给安全软件市场带来的冲击和风险。经营者进入安全服务后，重点是对其日常经营活动进行监管，在这个过程中，除了经营者的自我约束，自我监督，严格按照相关法律和规章制度的规定经营外，更重要的是要依靠外部的监督，包括有关政府部门、媒体和公众舆论的监督。从企业发展角度来看，遵守诚实善良的商业习惯也是一个安全软件经营者建立良好的商业信誉，实现可持续发展的重要途径。

7 结束语

经过总结梳理安全软件行业发生的不正当竞争行为的共性特点，笔者认为对于一些竞争手段新颖，但是仍符合传统不正当竞争行为的，可以依据现行《反不正当竞争法》的一般条款加以规制；对于一些与传统不正当竞争行为在表现方式和责任承担上差异显著的新型不正当竞争行为，需要以具体条款加以规定。另外还可制订有关《反不正当竞争法》一般条款适用的司法解释；将《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》增加具体认定经营者过错的标准，增加行政机关职责和行政责任的规定，将其上升为行政法律规范，弥补现行立法的缺位。

要发挥行业协会或自律公约在安全软件行业的积极作用，可以针对安全软件成立专门的自律协会，制定专门的自律公约；还要努力健全行业协会组织机制，增强其影响力，能够有效约束成员的不正当竞争行为。除此之外还可以借用市场准入和市场退出机制理论，将经营者应该遵守该行业公认的商业习惯作为经营主体进入市场的必备要件之一，如果发现经营者有重大违背该行业商业习惯的行为，造成重大损失的，可以要求其推出该市场的经营。

反不正当竞争法的核心内容应该是遵循诚实善良的商业习惯。诚实信用原则不仅是民法中的帝王条款，也是判断竞争行为是否正当的根本标准。判断竞争者是否遵循诚实善良的商业习惯，并将诚实信用原则运用到具体案件中，可以克服当前《反不正当竞争法》的局限性、封闭性，还起到判断法律未明确规定的不正当竞争行为，减少个案认定的随意性。因此，以诚实信用原则为核心的反不正当竞争法的基本原则和认定不正当竞争行为的唯一标准，是悬挂在所有市场竞争主体上方的达摩克利斯之剑，同时也应约束着司法机关的自由裁量行为，以使得法律的价值得到保障，法治的目标得以实现。（全文完）■

[1] 徐孟洲，孟雁北著．竞争法．北京：中国人民大学出版社，2008

[2] 种明钊著．竞争法学．北京：高等教育出版社，2002

[3] 孔祥俊著．反不正当竞争法原理．北京：知识产权出版社，2005

[4] （美）Matthias W.Stecher．Web advertising：Unfair Competition and Trademarks on the Internet．北京：中国政法大学出版社，2003

[5] 吴汉东著．知识产权多维度解读．北京：北京大学出版社，2008

[6] （美）A.爱伦.斯密德著．财产、权力和公共选择．上海：上海人民出版社，1999

[7] 谢晓尧著．竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究．北京：法律出版社，2005

[8] 孔祥俊著．反不正当竞争法新论．北京：人民法院出版社，2001

[9] 张雪超．安全软件商业模式演变．互联网天地，2010.5

[10] 胡凌．从“治理软件”到“通过软件的治理”．北大政治与法律评论，2011.2

[11] CHIP新电脑评测实验室．四款云安全软件比比看．中国信息界-e制造，2010.10

[12] 吴汉东．论反不正当竞争中的知识产权问题．现代法学，2013.1

[13] 北京市第二中级人民法院知识产权庭．互联网不正当竞争典型案件评析．中国知识产权报，2013 .4.26

[14] 侯霞．网络环境中新型不正当竞争行为的法律规制．安徽工业大学学报（社会科学版），2010.1

[15] 方晓霞．网络不正当竞争行为的类型化分析．知识产权，2011.8

[16] 王熹．安全软件兼容性问题探讨．硅谷，2013.1

[17] 苏力．秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自由．法学研究，1996.03

[18] 沈冲．网络环境下的竞争关系与商业诋毁行为的认定．电子知识产权，2011.11

[19] 王晫．强行安装软件并植入信息构成不正当竞争．人民司法，2008.6

[20] 吴一兴．互联网环境下安全软件的同业监督与商业诋毁．电子知识产权，2013.11

[21] 付健．我国软件用户隐私权若干法律问题研究——以腾讯与360争端事件为视角．法学杂志，2011.12

[22] 蓝茜．“外挂式”行为实质探析——以腾讯QQ与奇虎360之争为例．企业导报，2011.7

[23] 白先亮．以不正当竞争视角分析腾讯公司与奇虎360公司网络纷争．法制与经济，2012.4

[24] 周伟萌，周卿．未经授权的第三方软件侵权问题研究——以“腾讯与360之争”为视角．重庆邮电大学学报（社会科学版），2011.2

[25] 杨雷．腾讯与360不正当竞争问题的法律分析．科技信息，2011.21

[26] 姚志伟，刘润涛．第三方插件与宿主软件著作权问题探讨——兼评腾讯与奇虎之争．知识产权，2011.03

[27] 任静．网络软件供应商竞争中消费者权益保护浅析．中国工商报，2013.12.17

[28] 朱兴龙，周方召．反垄断法与反不正当竞争法的比较——兼论中国的反垄断立法．见：中国工业经济研究与开发促进会2005年会暨“产业组织与政府规制”研讨会论文集，2005年10月。

[29] 北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第17564号民事判决

[30] 北京市第一中级人民法院（2007）一中民终字第10849号民事调解书

[31] 最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号判决书

[32] 广东省高级人民法院民事判决书（2011）粤高法民三初字第1号

[33] 北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号行政判决书

[34] 北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第136号行政判决书

[35] 北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第10831号民事判决书

[36] 北京市高级人民法院（2011）高民终字第2585号民事判决书

[37] 北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号民事判决书

[38] 北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第12237号判决书

[39] 保护工业产权巴黎公约

[40] 规范互联网信息服务市场秩序若干规定

[41] 互联网终端软件服务行业自律公约

[42] 计算机软件保护条例

[43] 中华人民共和国著作权法

[44] 中华人民共和国反不正当竞争法

[45] 中华人民共和国消费者权益保护法

[46] 中华人民共和国产品质量法

[47] 日本反不正当竞争法，2006

[48] 德国反不正当竞争法，2004

On Unfair Competition of Security Software(3)

Wang Yifan
(Ningxia University, Yinchuan,750021)

There is no relevant article to regulate unfair competition of the internet in the Anti-Unfair Competition Law. In judicial practice, judges usually refer to the general clauses in Anti-Unfair Competition Law to make judgments in particular cases. So the research towards the constitutive elements of this sort of unfair competition and the characterization of behaviors, as well as the research towards the amendment and improvement of current legal regulations of anti-unfair competition, assume very important practical values.

Security Software; Unfair Competition; Consumer rights Principle of Honesty and Credibility

10.3969/J.ISSN.1672-7274.2017.02.016

TP3，D9

A

1672-7274（2017）02-0064-04

宁夏大学社会科学研究基金资助项目，项目编号SK15027。