论一罪*

马 婕,马荣春

(1.西北政法大学法律硕士教育学院,陕西 西安 710063；2.扬州大学法学院,江苏 扬州 225127)

论一罪*

马 婕1,马荣春2

(1.西北政法大学法律硕士教育学院,陕西 西安 710063；2.扬州大学法学院,江苏 扬州 225127)

对一罪作出对称性分类并明确其所包含的具体种类，既有助于罪数理论的丰富与深化，更有助于定罪量刑的刑法实践。按照形式与实质的对应，一罪可分为形式的一罪与实质的一罪。其中，形式的一罪包括继续犯和连续犯，而实质的一罪包括想象竞合犯、结果加重犯、吸收犯与牵连犯；按照立法与司法的对应，一罪可分为立法的一罪与司法的一罪。其中，立法的一罪包括结合犯、集合犯、转化犯、包容犯与法规竞合犯，而司法的一最则包括形式的一罪与实质的一罪。在宏观层面上，一罪的分类牵涉并体现着罪刑法定原则和罪刑均衡原则。

罪数；形式的一罪；实质的一罪；立法的一罪；司法的一罪

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170509.004

一、一罪划分的学说概略

毋庸置疑，“一罪”是罪数形态问题中一个极其重要的内容。到目前为止，对于罪数理论中的“一罪”可见三种划分法：一是高铭暄、马克昌教授主编的教材《刑法学》所采用的划分法(以下简称“高马划分法”)，这是一种较为传统的划分法，其将“一罪”划分为“实质的一罪”(继续犯、想象竞合犯、结果加重犯)、“法定的一罪”(结合犯、集合犯)和“处断的一罪”(连续犯、牵连犯、吸收犯)。前述划分法没有处置法规竞合犯的问题，即未将法规竞合犯安排到“一罪”之中*高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011.183-196.；二是张明楷教授的《刑法学》所采用的划分法(以下简称“张氏划分法”)，其将“一罪”划分为：“单纯的一罪”(继续犯、法规竞合犯)、“包括的一罪”(连续犯、集合犯、吸收一罪和狭义的包括一罪)、“科刑的一罪”(想象竞合犯、结合犯、牵连犯)*张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.416-440.；三是刘艳红教授主编的《刑法学》所采用的划分法(以下采用“刘氏划分法”)，其将“一罪”划分为：实质的一罪(继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、转化犯)、法定的一罪(结合犯、集合犯、包容犯)、处断的一罪(连续犯、牵连犯、吸收犯)*刘艳红.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016.293-316.。对照而言，关于一罪分类的学说大致形成如下局面：一是在一罪分类的大类表述上，“高马划分法”与“刘氏划分法”保持对应，而“张氏划分法”则在试图保持与前两者的某种对应之中显示自己的特色，因为单纯的一罪肯定是实质的一罪，而实质的一罪未必是单纯的一罪，即实质的一罪在口径上大于单纯的一罪，如想象竞合犯在“高马划分法”那里属于实质的一罪而在“张氏划分法”那里则属于科刑的一罪，又因为法定的一罪肯定是包括的一罪，而包括的一罪则未必是法定的一罪，即包括的一罪在口径上大于法定的一罪，如将连续犯归属于包括的一罪可能是妥当的，但将其归入法定的一罪肯定不妥当；二是对于一罪分类的各个小类，除了“高马划分法”与“刘氏划分法”在处断的一罪上看法完全相同，三种划分法各有不同说法。于是，三种划分法使得一罪的划分学说呈现出了“犬牙差互”，从而令人眼花缭乱的局面。由此可以看出，三种划分法所采用的标准是不一样的，但是否某种划分法采用的标准是可取的，抑或三种划分法所采用的标准都存在问题，从而使得各自分类的小类包含也存在问题？“高马划分法”曾使我们觉得一罪的划分简单清爽，但其简单清爽是否意味着“粗中有漏”？“张氏划分法”似乎让我们觉得一罪的划分精细复杂，但其精细复杂是否意味着“言多必失”？“刘氏划分法”是否在精细性和准确性上恰到好处？只有采用明确的标准并形成下位概念的对应或对称，则概念的划分才可能是周全的。目前的三种划分法所得到的仍是一罪的三个种概念而不具有对应性或对称性，故其似乎都存在着不足。

“一罪”是罪数理论中较为复杂的问题，其与“数罪”相对而言。任何事物都有一个规模包括数量的问题。于是，在最为表面的意义上，“罪数”即犯罪的数量，则“一罪”即一个犯罪，而“数罪”即数个犯罪。但罪数理论中的罪数问题最终是个基于犯罪的“事实真相”而在体现罪刑法定和罪刑均衡之中来解答司法定罪的问题，故罪数理论中的“一罪”已经不是表面数量的“一个罪”，如司法个案中行为人只针对同一被害对象实施了一次杀害行为。这样看来，罪数理论中的“一罪”应是在真正的一罪和真正的数罪之间，即针对既非真正的一罪，也非真正的数罪亦即“貌似数罪”来建构概念并形成相应的分类，才具有实际意义。当我们是在罪刑法定原则和罪刑均衡原则的宏观视野下来讨论罪数理论中的“一罪”，则真正的一罪和真正的数罪以及“貌似数罪”，都应以法定罪名为标杆来予以讨论。

于是，一罪似乎可以作出如下对应性或对称性的分类，而每一个分类又包含相应的具体类别。

二、形式的一罪与实质的一罪

在我们看来，事物的形式问题与实质问题是相对应或相对称的。形式的一罪与实质的一罪，便是体现前述认识所形成的关于一罪的概念对应或概念对称。

(一)形式的一罪

所谓形式的一罪，是指司法实践中的个案行为仅仅从形式上看就是一罪，或此行为在“外相”上所呈现的就是一罪。本文所称的形式的一罪包括继续犯与连续犯，故这里的形式的一罪仍可另称为“单纯的一罪”或“本来的一罪”，但又有别于张明楷教授那里的“单纯的一罪”，因为其“单纯的一罪”包括法规竞合(犯)，但法规竞合(犯)并非“侵害了一个法益”，而是法益侵害的竞合，故其并不“单纯”。易言之，法规竞合(犯)在形式上还不能将其直接视为一罪。这或许是“高马划分法”和“刘氏划分法”没有将法规竞合(犯)在一罪中予以归类而只是将之拿来区别想象竞合犯的原因。

继续犯是三种划分法分别采用实质的一罪和单纯的一罪予以统括的一个具体犯罪类别。在本文中，继续犯当然属于形式的一罪。在汉语中，继续、持续与连续可构成近义词甚或同义词。然而，作为法律术语或法学术语，继续犯与连续犯却存在着明显的区别。继续犯又称持续犯，是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪*〔5〕〔6〕〔7〕张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.416.147.。继续犯的特征是我们把握继续犯的基本方面或切入点，故我们需要对以往的说法予以深化或完善。继续犯有着如下特征：一是实行行为与不法状态的同时持续性。如学者指出，继续犯是实行行为与不法状态的同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。这是继续犯与状态犯的主要区别，因为状态犯是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况〔5〕。在本文看来，实行行为与不法状态的同时持续性，可视为继续犯的显著特征，而此特征仿佛是不法行为与不法行为所造成的不法状态像两条平行线同时持续即同时向前延伸，如非法拘禁罪：在非法拘禁行为实施的一刹那，被害人人身不自由的不法状态即告形成，然后此不法状态伴随着非法拘禁行为本身而一起向前延伸。一旦不法行为本身宣告终结或撤除，则他人不自由的不法状态即告结束，即被害人的人身自由即告恢复。不法行为与不法行为所造成的不法状态像两条平行线一样同时持续即同时向前延伸，使得继续犯与状态犯有所区别：在状态犯的场合，不法状态是在不法行为本身结束之后而向前延伸。状态犯的适例如盗窃罪，在盗窃行为实施完毕之后或盗窃罪成立犯罪既遂之后，行为人对被害人的财产侵害的不法状态便随后延伸。因此，在状态犯的场合，可以有条件地成立刑法学中的“事后自救行为”；二是实行行为在一定时间内的持续性。如学者指出，继续犯的实行行为必须具有时间上的继续性，即在一定的时间内(成立继续犯所需要的时间内)持续。显然，瞬间性的行为不可能构成继续犯〔6〕。但是继续犯的实行行为的一定时间内的持续性，并不影响其呈现出“阶段性”，如行为人将被害人在三天当中每天都非法拘禁一段时间，即前后两次非法拘禁之间存在犯罪空白。于是，当我们把犯罪空白截去，则行为人的前后行为仍连结成一个具有时间持续性的犯罪行为即实行行为；三是同一法益的侵害性。如学者指出，继续犯是一个行为侵犯了同一具体的法益，即实行行为自始至终都针对同一对象和侵犯同一法益，而如果数行为侵犯同一法益，或者一行为侵犯数种法益，则不是单纯一罪的继续犯〔7〕，或如学者指出，犯罪行为必须持续地作用于同一对象，侵犯同一具体的社会关系*〔9〕刘艳红.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016.294.。但这里要指出的是，将继续犯的犯罪对象限定在“同一对象”，是不妥当的，因为在司法实践中，继续犯会表现出外形复杂的个例。如行为人为索债而在上午将债务人骗来非法关押，下午又将债务人的妻子骗来关押，甚或晚上又强迫债务人的其他利害关系人来接受非法关押，此过程中夹杂着没有非法行为的“犯罪空白阶段”。对于此类案件，我们可从观念上将实施过程中的“犯罪空白阶段”截去，即不作犯罪评价，而使得前后两个或多个时段的非法拘禁行为及其所造成的不法状态连结成一个在法律评价上不曾断开的完整犯罪过程，即予以一体评价。将继续犯的前述三个特征结合起来，则“只有一个犯罪行为”是否是继续犯的另外一个特征甚或第一个特征〔9〕，便存在疑问。如果继续犯的前述三个特征已经当然地说明着继续犯就是实施一个犯罪行为的犯罪，则至少无需再将“只有一个犯罪行为”视为继续犯的又一个特征甚或第一个特征。

“高马划分法”和“刘氏划分法”将继续犯归入实质的一罪，其不够妥当的原因似乎在于：即便继续犯原本是形式上的数罪或“表相上”的数罪，正如行为人在同一时间非法拘禁若干人或分时间阶段非法拘禁同一人或不同人，但其也只符合一个法定罪名如非法拘禁罪。

在本文中，除了继续犯当然属于形式的一罪，连续犯也当然属于形式的一罪。行为人基于同一或概括的犯罪故意、行为人实施数个独立且性质相同的行为、数个或数次犯罪行为之间具有连续性、数个或数次犯罪行为必须触犯同一罪名，是三种划分法关于连续犯特征的高度一致的说法*张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.430-431；刘艳红.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016.307-309.。若将连续犯的特征结合起来，我们可对之形成这样一种认识：正如行为人将在“同一时空”下杀害三个人这一犯罪计划分解实施为在三个“不同时空”先后杀害三个人，由于触犯的毕竟是“同一罪名”即行为性质相同，故“数次性”仍未呈现数罪的“外相”。虽然两者的外在特征有着较为明显的区别，但由于继续犯和连续犯从直觉判断上并未让我们形成数罪的认识，从而并未给我们带来定罪量刑的困惑，且其实质上毫无疑问地就是一罪，故将其归入形式的一罪是恰当的。由于事物的继续状态即其连续状态，故继续犯与连续犯在本质上可被归入某一类别的一罪即形式的一罪。

(二)实质的一罪

所谓实质的一罪，是指司法实践中的个案行为从形式上看似乎是数罪，或此行为在“外相”上呈现出数罪，但其在实质上只能以一罪论。本文所称的实质的一罪包括想象竞合犯、结果加重犯、吸收犯与牵连犯。

之所以将想象竞合犯归入实质的一罪，是因为想象竞合犯是由一个行为在外观上符合数个罪名所形成的一种犯罪情形，即其所呈现的是数罪的“外相”，但其只有一个或某个犯罪的实质。如行为人举枪射杀仇人，结果为射中仇人而射死了仇人身边的第三人，则行为人的行为呈现给我们的便是故意杀人罪(未遂)与过失致人死亡罪的想象竞合，但按照法定符合说，前述行为最终成立故意杀人罪(既遂)，即其所具有的是故意杀人罪(既遂)的实质。可见，将想象竞合犯视为“实质的一罪”至少较将之视为“实质的数罪”，显得相对妥当。

之所以将结果加重犯归入实质的一罪，是因为结果加重犯是由故意的基本犯与加重结果构造而成，而故意的基本犯与加重结果在直观上分别呈现给我们不同犯罪即数罪的“外相”，但其也只有一个或某个犯罪的实质。如故意伤害致人死亡这样的结果加重犯，故意的基本犯与加重结果在直观上分别呈现给我们故意伤害罪与过失致人死亡罪的“外相”，但其最终成立故意伤害罪，即其最终具有故意伤害罪的实质，因为死亡结果本来就是伤害结果的一种自然而非必然升级；又如致人重伤或死亡的抢劫这样的结果加重犯，故意的基本犯与加重结果在直观上分别呈现给我们抢劫罪与(间接)故意伤害或杀人罪的“外相”，但其最终成立抢劫罪，即其最终具有抢劫罪的实质，因为重伤或死亡的结果本来就被涵摄在抢劫罪的手段行为的故意(放任)之中。

之所以将吸收犯归入实质的一罪，是因为吸收犯是由两个行为所构造而成，而此两个行为所呈现给我们的是行为人触犯两个罪名的“外相”，但其实质上却只具有一个罪质。如行为人非法制造枪支之后将制造的枪支予以藏匿，行为人的前后两个行为即制造行为和藏匿行为呈现给我们的是行为人触犯了非法制造枪支罪与非法持有枪支罪的“外相”。就行为人非法制造枪支后藏匿或持有枪支这样的事例而言，事后的藏匿或持有是其前面的非法制造行为的必然延伸，哪怕事后的藏匿或持有仅有分秒钟的时间，即发生在前的非法制造行为已经“本质地”包含了后续的事态，故从实质上看，后续的行为或事态应视为整个个案行为的一部分。可见，将前例作为吸收犯处理符合事物的发展逻辑。另就行为人在实施杀人行为之后又出于逃避罪责而肢解并抛洒尸块的事例而言，案件呈现给我们的是行为人触犯了故意杀人罪与侮辱尸体罪的“外相”，但毁灭罪证以逃避罪责是犯罪人的人性本能，故发生在前的杀人行为本身已经实质地包含了随后发生的本能行为，而本能行为也可视为发生在前的行为的自然延伸。这再次说明：吸收犯的概念形成及其在实质的一罪中的归属是事物的发展逻辑决定的。在此，我们也可这样看问题：吸收犯之所以表面或“外相”上是数罪而实质上是一罪，是因为相对于被吸收罪行及其所对应的罪名而言，吸收罪行及其所对应的罪名构成了矛盾的主要方面。

对于一罪的分类，张明楷教授采用“包括的一罪”这一说法，其言“包括”也有“吸收”的意味，但其没有采用吸收犯这一概念而是代之以“吸收的一罪”，且其“吸收的一罪”又具体包括附随犯、发展犯、共罚的事后行为与共犯的竞合。 所谓“附随犯”，是指一个行为引起了数个法益侵害，但附随着主法益侵害的次法益侵害，不作为处罚对象，而仅在侵害主法益的犯罪的法定刑内一并考虑的情形。如开枪射击他人致其死亡，同时导致他人价值近万元的西服毁损。由于毁损财物是伴随杀人产生的结果，故仅评价为故意杀人罪。所谓“发展犯”，是指针对同一法益的犯罪，根据其阶段性的发展形态，被设计为复数的犯罪类型的情形。如从杀人预备到着手杀人再到杀人既遂，就属于发展犯，仅认定为故意杀人既遂。所谓“共犯的竞合”，是指在一个共同犯罪中，行为人既实施教唆行为，又与被教唆者共同实施正犯行为，或既实施教唆行为又实施帮助行为，或既实施教唆、帮助行为又实施正犯行为*〔12〕〔13〕〔14〕张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.432-440.。其中，狭义的包括一罪，又大体包括如下情形：一是一个行为对同一被害人造成数个法益侵害结果。如以伤害故意而向被害人发射散弹枪，导致被害人身体一处重伤和一处轻伤，对此仅以一个重罪即重伤论处；二是数个行为造成一个法益侵害结果。如以杀人的故意在不同的时间、场所数次对同一人实施暴力而最终导致被害人死亡，对此仅认定一个故意杀人罪；三是数个行为具有前后发展关系，侵害相同法益，从一重罪论处。如盗窃枪支后予以私藏，仅认定盗窃罪而不另定非法持有枪支罪，或如伪造货币后出售给知情的他人，仅认定伪造货币罪而不另定出售假币罪；四是数个行为触犯数个不同罪名，但数个行为之间具有“紧密的关联性”，最终仅侵害一个法益的，从一重罪论处。如窃取他人财物后，又利用所盗窃的财物骗取财物所有者的其他财物的，属于两个行为触犯两个罪名，但由于实质上指向一个财产，从一重罪论处，或如以借为名骗取了被害人的财物，在被害人要求返还财物时，以暴力手段迫使被害人免除返还债务，诈骗罪与抢劫罪(对象为财产性利益)属于狭义的包括一罪，以抢劫罪论处即可〔12〕。所谓“附随犯”实质是“一个行为”所引起的想象竞合犯，与学者将想象竞合犯包括在“科刑的一罪”之中形成前后矛盾〔13〕。所谓“发展犯”实质是“一个行为”的不同发展阶段，而连续犯又表明着“数个行为”独立成罪，故所谓“吸收一罪”便存在着归类标准不清或混乱的问题。所谓“共犯的竞合”实质所指向的是同一罪名中的行为分工即共犯分工，与连续犯“数个行为独立成罪”相对照，也显示出“吸收一罪”的归类标准问题。在所谓“狭义的包括一罪”之中，第一种情形实际上就是一个行为的问题，不存在独立成罪的一个行为被独立成罪的另一个行为所吸收；第二种情形实际上相当于连续犯；第三种情形才真正相当于吸收犯；第四种情形实际上相当于牵连犯。那么，二、四两种情形又形成了与学者所概括的“科刑的一罪”的前后矛盾，因为学者所说的“科刑的一罪”包含着牵连犯〔14〕。所谓“共罚的事后行为”，即“不可罚的事后行为”，也能够呈现一行为触犯数罪名的“外相”，如行为人在杀人后出于逃避罪责而肢解尸体、抛洒尸块侮辱尸体罪的数罪“外相”，但不另成立其他罪名即侮辱尸体罪的主要原因是因为事后行为没有侵犯新的法益即“缺乏违法性”，或事后行为缺乏期待可能性即“缺乏有责性”。实际上，只有“共罚的事后行为”即“不可罚的事后行为”才真正属于“吸收的一罪”即吸收犯。看来，无论对“一罪”作出怎样的具体划分，“一罪”都是解决独立成罪的数行为之间的罪数关系问题，而不应是解决一个行为内部不同阶段或不同分工之间的关系问题。

之所以将牵连犯归入实质的一罪，是因为牵连犯也是由两个行为所构造而成，而此两个行为所呈现给我们的同样是行为人触犯两个或三个以上罪名的“外相”，但其实质上却同样只具有一个罪质。牵连犯的类型是我们应予以深入讨论的问题。牵连犯通常有着两种类型表现：一是手段与目的的牵连犯，如为抢劫而盗枪(盗窃枪支罪与抢劫罪的牵连犯)；二是原因与结果的牵连犯，如走私进口废物而导致重大环境污染事故(走私废物罪与重大环境污染事故罪的牵连犯)。但前述两种类型也可相互“交织”而形成更加复杂的牵连犯类型，即三个行为的前后牵连，而我们可将这种类型的牵连犯称为连环关系的牵连犯。如盗枪杀人后又为掩盖罪行而毁尸灭迹，可以认为是盗窃枪支罪、故意杀人罪与侮辱尸体罪的三罪牵连；又如行为人伪造公文、证件或印章走私进口废物，结果又导致了重大环境污染。其中，盗窃枪支罪与故意杀人罪之间是手段行为与目的行为的牵连犯，故意杀人罪与侮辱尸体罪之间则是原因行为与结果行为的牵连犯；伪造公文、证件、印章罪与走私废物罪之间是手段与目的的牵连犯，而走私废物罪与污染环境罪之间又是原因与结果的牵连犯。可见，三罪牵连，实际上就是手段与目的的牵连和原因与结果的牵连在“目的行为”或“原因行为”部分形成了一种连结或粘连。但就盗枪杀人后又为掩盖罪行而毁尸灭迹的事例而言，对整个犯罪事件只能认定为故意杀人罪而将盗窃枪支罪行与侮辱尸体罪行作为故意杀人罪的从重处罚情节对待；就行为人伪造公文、证件或印章走私进口废物，结果又导致了重大环境污染的事例而言，对整个犯罪事件只能认定为走私废物罪而将伪造公文、证件、印章罪行与污染环境罪行作为走私废物罪的从重处罚情节对待。于是，我们可看到牵连犯理论可以用来解读“不可罚的事后行为理论”，并且似乎也可形成“不可罚的事前行为理论”。又如，行为人为盗掘古墓葬而先制造爆炸物，而在掘取古墓葬之后又出于便于携带和隐藏而将古墓葬化整为零即分割古墓葬。这里也形成三个行为的前后牵连。其中，非法制造爆炸物罪与盗掘古墓葬罪之间是手段行为与目的行为的牵连犯，而盗掘古墓葬罪与故意破坏文物罪之间则是原因行为与结果行为的牵连犯。如果法规竞合犯可分为一次竞合犯即一轮竞合犯与二次竞合犯即二轮竞合犯，则牵连犯也可分为一次牵连犯即一轮牵连犯与二次牵连犯即二轮牵连犯。在理论上，连环关系的牵连犯可以是三个以上连环关系的牵连犯，而这是由个案犯罪的复杂性所决定的。

之所以我们可将牵连犯也归入实质的一罪，我们也可这样看问题：牵连犯之所以表面或“外相”上是数罪而实质上是一罪，是因为相对于被牵连罪行及其所对应的罪名而言，牵连罪行及其所对应的罪名构成了多对矛盾中的主要矛盾。如就盗窃枪支行为与拿着盗窃来的枪支去杀人的手段与目的关系的牵连犯而言，相对于盗窃枪支行为及其所对应的罪名即盗窃枪支罪而言，杀人行为及其所对应的故意杀人罪构成了主要矛盾。而无论是主要矛盾，还是矛盾的主要方面，都在一定的条件下和范围内决定事物的性质，故无论是吸收犯，还是牵连犯，其最终是实质的一罪。想象竞合犯与结果加重犯之所以也可被归入实质的一罪，也可用主要矛盾与矛盾的主要方面原理予以解释或证成。

吸收犯与牵连犯的区别，是我们在实质的一罪中讨论吸收犯与牵连犯问题要延伸出一点内容，而两者区别的关键在于如何区别或判断吸收关系和牵连关系。为了抢劫而去偷枪，偷枪是手段行为，抢劫是目的行为，于是构成了手段与目的的牵连犯；走私进口废物违法堆放后造成了重大环境污染，所构成的是走私废物罪与重大环境污染事故罪的牵连犯，即原因和结果的牵连犯。回过头来，无论是手段与目的的牵连犯，还是原因与结果的牵连犯，所谓牵连关系都不是必然性关系而是或然性关系，如实施抢劫不必然要求偷枪，或走私废物不必然造成重大环境污染事故。与之不同的是，非法制造枪支后将枪支藏匿的行为，所构成的是非法制造枪支罪与非法持有枪支罪的吸收犯，即非法制造强制罪吸收非法持有枪支罪。因为在将枪支制造出来后，必然会发生持有状态，哪怕是极其短暂的时间，故吸收犯中的吸收关系是一种必然性关系，如同人在进食后必然要产生粪便。因此，将非法制造枪支后将枪支藏匿的行为论以非法制造枪支罪与非法持有枪支罪的数罪并罚，等于无视前后行为是必然的吸收关系这一客观事实，如同对一个偷吃东西的人，既处罚他偷吃东西的行为，又处罚他排解粪便的行为，这显然是滑稽可笑的。吸收犯的例子还有2004年12月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条规定，实施侵犯著作权的犯罪行为后又销售该侵权复制品行为的，以侵犯著作权罪定罪处罚。既实施了侵犯著作权的犯罪行为，又实施了销售他人制作的侵权复制品的犯罪行为的，应实行数罪并罚。其中，实施侵犯著作权的犯罪行为后又销售该侵权复制品行为的，也属于吸收犯，因为销售侵权复制品的行为是侵犯著作权行为的自然或当然延伸。而之所以这样说，又是因为侵犯著作权罪是法定的“目的犯”，即其是“以营利为目的”犯罪，而销售行为本为一种牟利行为。可以这样认为，在吸收犯的场合，后行为是前行为的法益侵犯的一种继续。实际上，吸收犯理论也具有避免“分割评价”或“重复评价”的实践意义，并可用来解读“不可罚的事后行为理论”。由于“必然性关系”较“或然性关系”而言是一种紧密而牢固的关系，故吸收犯较牵连犯更加堪称行为类型化犯罪。

三、立法的一罪与司法的一罪

“法定的一罪”是立于立法角度而形成的“一罪”的概念，“处断的一罪”则是立于司法角度而形成的“一罪”的概念。由于立法与司法是相对应的，故“法定的一罪”与“处断的一罪”的对应是较为科学合理的。而“实质的一罪”则有“本来的一罪”这样的意涵，它不需要立法或司法的特别对待。这样看来，前一种“一罪”的划分法即“高马划分法”基本上是可取的。相比之下，后一种“一罪”的划分法即“张氏划分法”似乎显得有点混乱或杂乱。

(一)立法的一罪

在采用立法的一罪与司法的一罪这种概念的对应后，本文所说的立法的一罪包括结合犯、集合犯、转化犯、包容犯与法规竞合犯。

对于结合犯，有人指出，结合犯，是指两个以上独立而性质不同的犯罪，根据刑法的明文规定，结合成另一个独立的新罪的犯罪形态。其具有如下特征：一是结合犯所结合的数罪原为刑法上具有独立构成要件且性质各异的数罪；二是结合犯是将数个原本独立的犯罪结合成另一个独立的新罪，即“甲罪+乙罪=丙罪”，而如果刑法将数个独立的犯罪结合成为其中的一个罪，则不是结合犯；三是数个独立的犯罪结合成一种新的犯罪是由刑法明文规定。结合犯与结果加重犯的区别在于：结合犯存在成立新罪的问题，而结果加重犯则不存在成立新罪的问题；结合犯是数个故意犯罪的结合，而结果加重犯的基本犯一般是故意犯罪，但加重结果则一般是出于过失；结合犯可以有未遂等形态，而结果加重犯本身并不存在未遂等形态，即如果未发生加重结果，则只成立基本犯；结合犯的数罪之间不存在因果关系，而结果加重犯则在基本犯与加重结果之间存在因果关系。通说认为，我国刑法中没有典型的结合犯，而这导致了刑法学界对结合犯的不重视*刘艳红.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016.302-304.。对于结合犯，另有学者指出，结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况。其具有如下特征：一是结合犯所结合的数罪原为刑法上数个独立的犯罪；二是结合犯是将数个原本独立的犯罪结合成一个犯罪；三是数个原本独立的犯罪被结合成一个犯罪后，便失去了原有的独立犯罪的意义而成为结合犯的一部分；四是数个原本独立的犯罪结合成一个犯罪，是基于刑法的明文规定。结合犯的立法理由，或因原本独立的数罪之间存在密切联系而容易同时发生，或因一罪是为另一罪服务，或因数罪的实施条件相同。学者强调，典型的结合犯表现为“甲罪+乙罪=丙罪”。我国刑法理论以往一直要求结合犯是将数个独立的犯罪确定为另一新的独立犯罪，而这种要求可能是以日本刑法中最典型的结合犯(抢劫强盗强奸罪或抢劫强奸罪)为根据的，故我国刑法第239条所规定的绑架杀人似乎不属于结合犯，但由于日本刑法理论在定义结合犯时并未附加“规定为一个新罪”，且将甲罪与乙罪结合为丙罪还是结合为甲罪或乙罪的加重情形并无实质差异，故可将绑架杀人理解为结合犯。这样，就可以根据结合犯的原理来讨论绑架杀人之类的犯罪类型。于是，在处罚上，就绑架杀人而言，开始实施杀人行为的，是绑架杀人的着手；绑架既遂但杀人未遂的，属于结合犯的未遂；甲绑架他人后，乙仅参与实施杀人行为的，甲的行为属于绑架杀人的结合犯，而乙的行为仅成立故意杀人罪*张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.438-439.。在何谓结合犯及其特征上，学者们的看法基本上是一致的，差别主要在于是否强调结合犯是数个原本独立的犯罪结合成“新的一罪”。由于“结合”自然不同于“包容”，故结合犯应是数个原本独立的犯罪结合成“新的一罪”。而从此“新的一罪”中，我们虽然仍可看到被结合的“罪迹”，但被结合之罪已经失去了独立的性质。否则，将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形，则结合犯便无疑于加重犯。而所谓将甲罪与乙罪结合为丙罪还是结合为甲罪或乙罪的加重情形并无实质差异，这一说法只是在刑罚层面才能有其道理，但结合犯是定罪层面的问题。

在结合犯的场合，被结合之罪此前已经各具其“质”，而结合之罪便形成了“新质”。这便自然引发出结合犯与复合犯的区别：结合犯中的两个以上的行为皆各成其罪即具有独立的“罪质”，而复合犯中的两个以上的行为并不具有独立的“罪质”，即只有经过复合才可形成“罪质”，如抢劫罪：无论是“暴力行为”，还是“胁迫行为”，还是实施“其他方法”的行为，作为手段行为本身甚至是正当防卫等合法行为，而从被害人处的“取财行为”本身甚至是接受赠与等合法行为。于是，我们可以说，结合犯是“从罪到罪”，而复合犯是“从非罪到罪”。 从逻辑上，结合犯是否存在三个独立罪名结合为一罪的情形？而将“甲罪+乙罪=丙罪”视为典型的结合犯或结合犯的典型模式，则是否意味着还存在着不典型的结合犯或结合犯的不典型模式？这些都是需要我们予以进一步讨论的问题。结合犯是由两个以上的独立成罪的行为结合而成，故结合犯本可数罪并罚，但在特定场合下数罪的结合更能反映事实真相和行为人的人身危险性。因此，结合犯就有了被“法定”为一罪的必要。

在讨论结合犯问题时，我们需要对绑架杀人是否属于结合犯这一分歧或争议予以一番澄清。针对学者将绑架杀人视为结合犯的说辞，本文要指出的是，日本刑法理论在定义结合犯时虽未附加“规定为一个新罪”，但也并非能够推出结合犯可以是名为结合成而实为“还原”成被结合之罪的结论，毕竟对一种外来理论的理解和继受也要遵循概念的原本含义。正如抢劫犯罪本来就容易造成被害人的伤亡，绑架犯罪本来就是以“撕票”包括伤害和杀害为当然内容的犯罪，故绑架犯罪本来就是复行为犯，从而绑架犯罪不仅本来就不存在需要结合的问题，就连包容犯的问题也自不发生。至于假借讨论绑架杀人的犯罪类型的需要来强化绑架杀人是结合犯，也是牵强的，因为绑架罪的基本犯与加重犯本来也是绑架犯罪的行为类型化。而在甲绑架他人后，乙仅参与实施杀人行为的场合，若要让乙的行为仅成立故意杀人罪，则应肯定绑架杀人是加重犯而非结合犯，因为当乙已经明知甲所实施的是绑架犯罪时还通过参与杀人予以行为配合，则乙作为承继的共犯，岂不也是结合犯？在结合犯问题上，对于绑架犯罪与拐卖犯罪，学者将绑架杀人视为结合犯即绑架罪与故意杀人罪的结合犯*〔18〕〔19〕张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.438-439.796.，即绑架杀人既不是结果加重犯，也不是情节加重犯与包容犯，而应理解为结合犯〔18〕。其又将行为人在实施拐卖犯罪过程中又实施奸淫行为或迫使卖淫行为也视为结合犯即拐卖妇女罪与强奸罪或强迫他人卖淫罪的结合犯〔19〕。其实，由于绑架犯罪逻辑地包含着杀人行为即我们常说的“撕票”，而并非故意杀人行为与绑架行为在相互独立且性质不同之中形成“时空并发”，故当然不能将绑架杀人视为包容犯，但也不能说成是结合犯。至于将行为人在实施拐卖犯罪过程中又实施奸淫行为或迫使卖淫行为，明显符合包容犯的特征而属于包容犯。

所谓集合犯，可形象地被理解为“劳动密集型犯罪”，而我们可将其视为同一违法行为的“密集连续”。对于集合犯，有人指出，集合犯是指行为人以反复实施同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，但刑法规定以一罪论处的犯罪形态。集合犯的特征包括：一是行为人以反复实施同种犯罪行为为目的，即行为人具有反复多次实施某种特定犯罪行为的故意；二是行为人在较长的时间内反复多次实施了数个同种的犯罪行为，但如非法行医，行为人即便只实施了一次，只要行为构成犯罪，也成立集合犯；三是集合犯必须是刑法明文规定以一罪论处的犯罪形态，这是集合犯与同种数罪、连续犯等相区别的重要标志。结合我国刑法的现行规定，集合犯主要有两种类型：一是常业犯，即以一定的行为为常业的犯罪，如“以赌博为业”的赌博罪，便属于常业犯；二是营业犯，即通常以营利为目的而意图反复实施一定的行为为业的犯罪，如刑法第363条所规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，便属于营业犯。常业犯与营业犯的区别在于：营业犯通常具有营利的目的*刘艳红.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016.304-305.。实际上，正如营业犯是以牟利为目的，反复实施同种犯罪行为并非集合犯的目的本身所在，而即便就属于常业犯的赌博罪而言，博弈行为背后的目的而非博弈行为本身是赌博罪的目的所在。因此，将反复实施同种犯罪行为视为集合犯的目的并以此作为内涵之一来定义集合犯，是欠妥的。这是就集合犯的概念定义来看问题。就非法行医而言，既然只要一次行为构成犯罪就成立集合犯，则将行为人在较长的时间内反复多次实施数个同种的犯罪行为视为集合犯的一个特征，也是欠妥的，故此特征应通过强调行为人“意欲”才显得相对妥帖，否则会造成自相矛盾。这是就集合犯的特征来看问题。至于将是否营利作为常业犯与营业犯的区别，也是欠妥的，因为被学者归入常业犯的赌博罪也通常具有“营利”或“牟利”之目的。这里要进一步指出的是，将制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪作为集合犯的例子，也是不妥当的，因为此种犯罪是目的犯，其一次行为便足可成立犯罪而无需多次反复实施，也无需刑法特地规定为一罪。对于集合犯，另有学者指出，集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营业犯：犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，是常习犯；犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务而反复实施的，是职业犯；犯罪构成预定以营利为目的而反复实施一定犯罪的，是营业犯。我国刑法没有规定常习犯。赌博罪为营业犯，非法行医罪为职业犯。营业犯与职业犯具有相同点：一是二者都要求行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思；二是二者的行为人都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施；三是二者都不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业，即行为人可将犯罪行为作为副业或兼业；四是二者都不要求行为须有不间断性。营业犯与职业犯的关键区别在于：刑法是否要求行为人具有主观上出于营利的目的，即如果要求有营利目的的，便为营业犯；而若不要求具有营利目的的，则为职业犯*张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.431-432.。这里，我们基本上可将职业犯视为与常业犯意义相通的一个概念。学者将集合犯的行为说成是对数个同种类行为的犯罪构成预定，是较为合适的，且所谓犯罪构成预定即“法定”之意，但其论断仍不适合作为集合犯的定义。应当肯定，学者对同属于集合犯的职业犯与营业犯的共同点的概括也是较为准确的，但以是否具有营利目的为标准来区分职业犯与营业犯，仍然是存在问题的，因为职业犯也有其目的所在，且其目的可不限于但也可包括营利目的。在本文看来，我们似可对集合犯作出如下定义：集合犯，是指行为人出于营利或其他目的而意欲反复实施同种类的犯罪行为，刑法将其一次以上的同种类行为规定为一罪的犯罪情形。至于同属于集合犯的职业犯与营业犯的区别，关键并不在于行为人是否具有营利的目的，而在于“业源正当性”，即以属于职业犯的赌博罪为例，赌博本来就是“不务正业”，而以属于营业犯的非法行医罪为例，行医本身可视为一种“正业”。至于同样是赌博罪，有人将之视为常业犯或职业犯而有人却将之视为营业犯，而同样是非法行医罪，有人将之视为常业犯或职业犯而有人却将之视为营业犯，如果根据“业源正当性”标准，则非法行医罪应被视为营业犯即“违法营业之犯”，而赌博罪应被视为常业犯或职业犯即“没有正当职业之犯”。

为何应将转化犯归入法定的一罪呢？正如按照我国现行刑法所规定的那样，无论是行为人实施盗窃、诈骗、抢夺罪后出于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的应论以抢劫罪，还是行为人在聚众斗殴过程中致人重伤或死亡而应论以故意伤害罪或故意杀人罪，还是行为人在刑讯逼供过程中致人重伤或死亡而应论以故意伤害罪或故意杀人罪，转化犯都是涉案行为由一种罪质转变或转化为另一种罪质，且此转变或转化是来自法律的特别规定与硬性规定。而在转化犯的场合，就事实本身而言，转化前的行为与转化后的行为也往往呈现数罪“外相”，甚至因有前后两个行为而有实质数罪的“质地”，如在聚众斗殴过程中致人重伤或死亡的，似乎本来就是聚众斗殴罪与故意伤害罪或故意杀人罪的数罪“面相”或“质地”， 或如在刑讯逼供过程中致人重伤或死亡的，似乎本来就是刑讯逼供罪与故意伤害罪或故意杀人罪的数罪“面相”或“质地”， 甚至如在行为人实施盗窃、诈骗、抢夺罪后出于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力的场合，如果造成他人伤亡，似乎本来就是盗窃、诈骗、抢夺罪与故意伤害罪或故意杀人罪的数罪“外相”或“质地”*因我国刑法没有规定恐吓罪，故不能说似乎本来就是盗窃、诈骗、抢夺罪与恐吓罪的数罪“外相”或“质地”。，但法律特别或硬性地将其规定为一罪。因此，将转化犯视为法定的一罪是符合转化犯这种立法现象的过程与实质的。既然转化犯是法定转化，且其定性或定罪是采用法定的某个罪名，则将转化犯归入法定的一罪是不存在逻辑障碍的。

又为何应将包容犯归入立法的一罪呢？所谓包容犯，是指行为人在实施某一犯罪行为的过程中，又实施了与本罪具有并发关系的另一不同质的罪行，但后者为前者所包容，而刑法明文规定不并罚且仅将后者作为前罪的加重处罚情形的犯罪形态，如在实施拐卖妇女犯罪行为的过程中又实施强奸行为或实施引诱、强迫妇女卖淫的行为。包容犯的特征是：一是行为人实施了两个相互独立且性质不同的犯罪行为，二是两罪之间具有并发关系，三是刑法明文规定并发的罪行作为本罪法定刑升格的条件。包容犯与结合犯的主要区别在于：结合犯是将原本独立的数罪结合成另一个独立的新罪，即“甲罪+乙罪=丙罪”，丙罪包含了甲罪和乙罪的构成要件，且丙罪被直接规定了较甲、乙罪更高的法定刑；而包容犯可用公式表示为“甲罪+乙罪=甲罪”，其中乙罪是作为甲罪的加重处罚情节存在。包容犯与结合犯都体现了罪刑相适应原则*〔24〕刘艳红.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016.305-307.。实际上，在包容犯的场合，当包容的罪行与被包容的罪行既然是在同一时空中并发的两个相互独立且性质不同的罪行，则其原本是实质数罪，故立法基于时空的并发性和本着罪刑均衡性而将其规定为前罪的加重处罚形态即前罪的加重犯，便无异于将实质数罪“法定”为一罪。因此，包容犯的“法定一罪性”是显而易见的。至于将行为人在实施绑架过程中又实施故意伤害或故意杀人罪行也视为包容犯，或将行为人在实施抢劫罪行过程中又实施故意伤害或故意杀人罪行也视为包容犯〔24〕，实际上是欠妥的，因为绑架犯罪本来就逻辑地包含着伤害或杀害的罪行即我们常说的“撕票”，而抢劫犯罪本来也逻辑地包含着伤害或杀害的罪行，因为抢劫犯罪的手段行为包含着暴力行为，而暴力行为自然会造成伤害或杀害的结果，即暴力行为自然会是伤害行为或杀害行为。显然，在绑架犯罪或抢劫犯罪的场合，原本是不存在伤害或杀害行为与绑架行为或抢劫行为的“时空并发”的。而如果说存在着“时空并发”，则等于是将绑架犯罪或抢劫犯罪本身包含的东西从中抽离出来而对所谓“时空并发”予以人为的“虚构”。

最后是法规竞合犯的罪数论即一罪论的归属问题。在“高马划分法”和“刘氏划分法”之中，法规竞合犯都没有被归入某一具体的一罪类型，而只是被拿来比较一下想象竞合犯。这就意味着法规竞合犯在一罪即罪数论中是没有归宿的。而在“张氏划分法”之中，法规竞合犯被归入“单纯的一罪”，但将法规竞合犯归入“单纯的一罪”也是存在明显疑问的。正如学者指出，法条竞合处理原则的目的，主要是为了防止对行为的重复评价，而想象竞合处理原则的目的，主要是为了防止对行为的双重处罚*〔26〕张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.437.433.。既然有可能发生“重复评价”，则说明法规竞合犯并不“单纯”，而其并不“单纯”体现在法规竞合犯并非只侵害一个法益。本文将法规竞合犯归入立法的一罪即法定的一罪。以盗窃枪支行为为例，如果立法没有明文将其规定为盗窃枪支罪，即将其“法定”为某个罪，则司法实践还可能存在着对于此类行为是数罪还是一罪以及此罪还是彼罪的疑虑。因此，法规竞合犯应被归入立法的一罪即法定的一罪有着两层含义：一是法规竞合犯在数罪还是一罪之间被“法定”为一罪，二法规竞合犯在此罪与彼罪之间被“法定”为此罪或彼罪。于是，在相当的意义上，法规竞合这种立法现象便是一种“排斥性规定”，而“排斥性规定”又意味着“另有规定”即“特别规定”。实际上，当法规竞合犯最终被论以一罪，而法规竞合本来就是立法的特别规定造成的，则将法规竞合犯归入立法的一罪即法定的一罪，当无任何观念上的障碍。

(二)司法的一罪

本文所称的司法的一罪即立法的一罪之外的一罪，其范围对应着形式的一罪与实质的一罪。其中，形式的一罪包括前文讨论的继续犯与连续犯，而实质的一罪包括前文讨论的想象竞合犯、结果加重犯、吸收犯与牵连犯。在针对问题上，司法的一罪可与处断的一罪和科刑的一罪保持着一种相通性，但司法的一罪较处断的一罪显示出明显的规范性，因为“处断”并非一个规范性用语，且司法的一罪又较科刑的一罪显示出明显的过程性，因为“科刑”之前所先发生的是定罪。正如学者指出，科刑的一罪，是指原本应评价为数罪而仅按其中最重刑处断的情形〔26〕。其言“应评价为数罪”所指向的首先是定罪问题。

总之，对“一罪”进行科学归类，是刑法学迄今为止没有给予应有注意的问题，而对此问题的进一步讨论，不仅有助于罪数理论的进一步发展，也有助于定罪量刑的司法实践。在学者们看来，犯罪人格是指犯罪人所具有的，在某些情况下成为犯罪人实施犯罪的主要原因并且表明犯罪人有较大再次犯罪可能性的严重的反社会人格缺陷*胡东平，詹明.犯罪人格： 从是否存在到是什么[J].南昌大学学报，2014，(5)：97.。而基于人格责任的立场，在故意犯罪的场合，责任的成立至少要求行为人具备违法性意识可能性*胡东平，詹明.人格责任论：一种形式主义的人格定罪模式么[J].南昌大学学报，2016，(5)：114.。因此，犯罪的本质可视为“意志之罪”*龚群.意志之罪：恶的根源[J].南昌大学学报，2016，(3)：1-6.。正是由于牵动着犯罪的本质和犯罪人格的考察以及责任的认定，故一罪的问题并非纯粹的理论问题，而同时也是定罪量刑的实践问题。

On a Crime

MA Jie1, MA Rong-chun2

(1.EducationSchoolofJurisMasterofNorthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Xi’an,Shanxi710063,China；2.LawSchoolofYangzhouUniversity,Yangzhou,Jiangsu225127,China)

It Not only helps to enrich and deepen the theory of crime number, but also contributes to the Criminal practice of conviction and measurement of penalty to make a symmetrical classification of a crime and specify the specific type it contains. According to the correspondence between form and substance, a crime can be divided into a formal crime and an essential crime. Among them, a formal crime includes continuing offense and continuous offense, and an essence of crime includes imaginative joinder of offenses, consequential aggravated offense and an implicated offense. According to the correspondence between legislation and judicature, a crime can be divided into a legislative crime and a judicial crime. Among them, a legislative crime includes a combinative crime, a collective crime, a conversion crime, an inclusive offense and the concurrence of laws and regulations, and a judicial crime includes a formal crime and an essential crime. On the macro level, the classification of a crime involves and embodies the principle of legally prescribed punishment for a specified crime and the principle of balance between crime and punishment.

amount of crime; a formal crime; an essential crime; a legislative crime; a judicial crime

2017-03-16 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年5月9日数字出版，全球发行

1.马婕，女，西北政法大学法律硕士教育学院2016级法律硕士研究生，主要研究方向：刑事法学；2.马荣春，男，扬州大学法学院教授，法学博士、博士后，主要研究方向：刑事法学。

D924.1

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1672-769X(2017)04-0017-10