情谊行为致人损害侵权责任探析*

姜淑明，文 献

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410008)

情谊行为致人损害侵权责任探析*

姜淑明，文 献

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410008)

情谊行为是指人们在日常生活中为了帮助他人或者增强当事人之间的情谊而实施的意图给他人带来某种便利或者实惠的行为。其与民事法律行为和事实行为都不同。一般而言，情谊行为应由道德、习惯等规范来调整。然而，一旦因为情谊行为给他人造成人身或财产损失就会上升到侵权责任的层面，从而形成情谊行为致人损害的侵权责任。由于情谊行为致损的侵权责任与一般侵权责任不同，在责任认定时，需特别考量每一个责任构成要件所具有的特性。且一旦行为人的行为符合当事人约定的免责条件或者是存在法定的抗辩事由时，即使在符合责任构成条件的情况下，也可以减轻或免除责任。同时，在责任承担上也应类比无偿合同限制行为人的责任或者依据公平原则径直减轻或免除行为人的责任。

情谊行为;侵权责任;致人损害;抗辩事由

生活中常会发生很多无关自身利益而只是为了增加人们感情的行为，比如无偿帮助邻居照看宠物或者花草，免费让亲朋好友搭乘自己的私家车，邀请朋友吃饭等，这些就属于情谊行为的范畴。与民事法律行为不同，情谊行为在法律上没有相应的规定，行为当事人也并非出于订立合同的目的。因此，其并没有引起学界应有的关注，但在实施情谊行为时，可能不可避免地会造成行为相对人的损失，这就有必要加强对情谊行为的研究，弄清情谊行为的本质，并探寻因情谊行为致损而引起的侵权责任的构成及责任承担，从而作用于司法实践。

一、情谊行为致人损害侵权责任界定

情谊行为并非严格意义上的法律术语，它是民法学家对人类社交活动和互助行为的一个总结。学界界定情谊行为的标准并不是统一的，我国台湾民法学家王泽鉴先生把情谊行为翻译成“好意施惠”，认为好意施惠行为是指当事人之间“欠缺法律行为的法律效果意思，无受其拘束的意思”的行为*王泽鉴.债法原理(一)[M].北京:中国政法大学出版社，2001.199.。王利明教授认为情谊行为是“一种法律调整范围之外的，只由私人情谊调整的普通社会关系”*王利明.民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社，2003.32.。他指出情谊行为关系不是法律关系，更不是债务关系，约定得不到履行时不能诉诸法律寻求救济，从而也不会产生违约责任的问题。黄立教授认为*黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社，2002.17.施惠行为是“不属于法律之范围，无法律拘束力，不生违约问题，也不产生不完全给付”的行为。周晓辉教授*周晓辉.本为好心，却事与愿违，谁来“买单”，一一浅析“好意施惠关系”中引发纠纷的处理[J].科学教育家，2007，(12).认为情谊行为是指“行为人不以对价为目的，无意设定法律上的权利义务关系，而是基于良好的道德风尚或旨在增进情谊为另一方提供帮助的一类行为。

综上，笔者将情谊行为界定为：人们在日常生活中为了增强双方的情谊而不是为了经济利益或者给予对方某种便利所从事的活动，它不属于民事法律行为的范畴，是人类社会生活层面上的事实行为。其加深了人们之间的情谊，让社会变得更加温情。但在情谊行为的实施过程中，可能伴随侵权行为的发生。就侵权行为而言，其行为人既可能是实施情谊行为的施惠人，也可能是情谊行为中的受领人。而当情谊行为受领人给情谊行为的行为人造成侵权损害时，与普通侵权责任没有任何区别。只有当情谊行为施惠人在行为过程中给受领人造成的侵权损害才属于本文所研究的情谊行为致人损害的侵权责任。此时，因为施惠人在情谊行为中提供的是无偿的、也不直接有益自身而是单纯为了情谊增进感情的行为，那么社会应该鼓励这种行为。但我们也绝对不能因此而忽略情谊行为有可能给受领人所造成的损失。即使该损失确实是由于行为人的情谊行为所致。如果因为实施的是情谊行为就能免除侵权行为人的法律责任，那么在情谊行为中，部分行为人实施行为时可能会无所顾忌完全不顾基本的注意义务，严重损害受领人的权益。

故此，情谊行为本身虽属于社会活动层面的行为，而情谊行为引发的侵权行为则属于法律层面上的行为，二者不能混淆。在我们制定情谊行为的相关制度时，必须要注意到法律干预情谊行为适度性的问题。施惠方是否实施情谊行为以及如何实施情谊行为等属于相关社会规范调整的范围，并不适用于法律调整。可是，如果行为人在实施情谊行为过程中给受领人造成了一定的损害后果，又满足侵权责任法关于侵权责任的构成要件时，法律手段才成为保护受领人合法权益的主要手段。当情谊行为转化为侵权行为时理应承担侵权责任，但是此处的侵权行为有它的特殊性，它是在实施情谊行为的过程中发生的，也就是我们常说的“好心办了坏事”，它的产生有异于一般侵权行为。故与一般侵权行为引起的侵权责任相比，情谊行为致人损害的侵权责任有如下特殊性。

(一) 行为基础有别

情谊行为致人损害侵权责任认定的前提是存在着与之相关联的情谊行为，即情谊行为致人损害的行为与该种情谊行为是同一行为，在情谊行为的行为人因为过错而导致损害后果产生时，不受法律调整的情谊行为进而转化为受到法律调整的侵权行为。而一般侵权责任认定的前提是存在着损害行为，并且该行为是受行为人意识支配和意志决定的，这种行为是以法律行为为本质属性的*王雷.情谊行为基础理论研究[J].法学评论，2014,(3):59.。

(二) 过错表现形式不同

情谊行为致人损害侵权责任的主观方面仅应包含过失且应是重大过失，这是因为在一般情谊行为中，情谊行为的双方达成的合意并不具有法律约束力且行为人的行为具有无偿性。那么，我们只要求情谊行为中行为人达到一般的注意义务，轻过失不应该成为情谊行为致人损害的主观要件。只有在行为人具有重大过失时才应当承担法律上的侵权责任。如果情谊行为人的行为存在故意，那么这在本质上就并不属于情谊行为，该种行为是隐藏在情谊行为外表下的一般侵权行为甚至是犯罪行为。

(三)责任承担范围不同

在情谊行为致人损害的侵权责任中行为人应当承担的是直接损失，不包含间接损失和精神赔偿，且侵权人也应因情谊行为而适当减轻责任。情谊行为毕竟是一种旨在增进社交情谊的道义行为，是无对价的、无偿的，如果强调行为人的责任，必然加重行为人在提供施惠行为时的顾忌，不利于互助互爱的良好社会氛围的形成，不为和谐社会所倡导，所以，应当适当减轻好意施惠行为人的责任。并且对这种善意、无偿地为对方服务而发生的过失损害适当减轻赔偿责任，也是民法的公平原则所倡导的。但情谊行为不能作为侵权责任的免责事由，即使情谊行为是好意的无偿的施惠行为，也不能因此而降低对他人合法财产权、人身权的保护程度，行为人还是要为此承担适当的责任而不能完全免责。而一般侵权责任中，行为人不仅需要赔偿直接损失、间接损失，还可能要对受害人精神损害进行赔偿。

二、情谊行为致人损害侵权责任构成

正是因为情谊行为致损与一般侵权行为致损存在如上差异，这就决定了其责任构成也有其自身的特点。

(一)关于致害行为的违法性

违法的概念与行为的违法性的概念是有区别的。所谓违法，包括形式上和实体上的违法。一般而言形式上的违法是指违反法律的禁止性规定；实质违法是是违背社会良好的风俗习惯以及社会公共秩序。 行为的违法性是指无法律依据，侵权人损害了受害人的合法权益。行为人从事情谊行为时造成的损害有多种表现形式，当然情谊行为本身是不违背法律的，故情谊行为不具备违法性。但实务中并不是所有损害的发生都伴随着违法性行为*杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011.110.。当情谊行为造成损害时，其违法性认定可以从以下几方面来考量：第一，要有情谊行为作为前提条件。比如，甲和乙间存在矛盾，甲蓄谋杀害乙。某日，甲约见乙，对乙说“我们之前的是非都过去吧，让我们杯酒泯恩仇”。乙信以为真，甲知乙酒量很小，却一直劝乙喝酒，致使乙酒醉而死。此案中，甲表面是化解恩怨的情谊行为，其实是要谋害乙。劝酒变成了杀害对方的手段，是一种犯罪行为，而不应该当作情谊行为造成人身损害的侵权案件来处理，不适合用民事法律来解决，应追究刑事责任。第二， 行为违法。情谊行为造成损害结果，是因行为而产生，这里所说的行为不包括法律上的事件。从现实情况来看，因情谊行为造成损害的行为违反了法律的规定、社会的善良风俗以及社会公共秩序。故此，判断情谊行为是否具有违法性，可以从行为人在客观上有没有履行相应的注意义务来考量，这些义务包括：其一，适当管理义务。行为人在行为过程中应该为受领人的利益妥善管理事务；其二，忠诚谨慎的义务。尽管情谊行为不属于民事法律行为，不在法律约束的范围之内。但行为人也应如从事民事法律行为一样承担忠诚谨慎的义务，这不仅是诚实信用原则的要求，更是道德行为所积极倡导的。情谊行为人履行忠诚谨慎的义务可以减少受领人的风险。其三，合理注意的义务。民法中的注意义务包括三种类型：普通人类型的义务、处理自身事务所需的注意义务、善良管理人的注意义务。这三者之中，善良管理人要承担最高的注意义务，其次是处理自我事务要承担的注意义务，再次是普通人的注意义务。因为情谊行为具有无偿性，只是一种道德行为，承担侵权责任时，不可能要求太苛刻。法律只应要求其承担如处理自我事务的注意义务即可。

(二)情谊行为所致损害的认定

情谊行为造成损害后果是承担侵权责任的基础和前提。损害事实包括人身损害和财产损失。对人生命健康权利损害的事实能够成为侵权责任的必要构成要件，至于财产性权利受到损害能否成为情谊行为致损侵权责任的必要构成要件需要具体问题具体分析，财产性损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指受害人的财产损失是由情谊行为直接造成的。因为行为人对于致人损害的行为并不存在预见性，直接损害成为侵权责任的构成要件应该满足对应的条件，即侵权行为的当事人在进行该行为时，是否要承担必要的义务。比如约亲友聚餐喝酒时，受邀人已经喝醉了，邀请人却没有对亲友尽到必要的照顾义务，从而使受邀人价格昂贵的手表丢失，那么邀请人就必须对受邀人的财产损失负一定的责任。邀请人在邀人喝酒时，就产生了保障对方必要的人身和财产安全的法律义务。由于情谊行为人没有尽到相应的注意义务而造成受领人的损失，需要承担相应的责任。由此可见，是否存在注意义务是判定直接财产损失是不是情谊行为侵权的构成要件之一。间接损失是指可得利益损失，即未来财产的减少。当情谊行为发生时，被侵权人的财产未受损害，只是他将来取得财产的可能性丧失，并且此种损害与侵权行为有直接关联。间接损失和直接损失不同，违反注意义务是判断行为人是否赔偿直接损失的条件，而对间接损失而言不能轻易得出上述结论。间接损失虽有一定的可预料性，但能否真正成为现实具有很大的偶然性。对行为人而言，其所从事的行为属于道德行为，我们不能要求其承担更严格的注意义务，要求行为人预见超过自己注意义务的间接损失的存在，这本身就是一种不公平，所以，笔者认为间接损害并不能成为情谊行为侵权责任的构成要件。

(三)致害行为与损害结果之间因果关系的认定

因果关系是侵权责任的一个基本构成要素，是侵害行为引起了损害结果的发生。认定情谊行为与其致害结果间的因果联系应注意：第一，当情谊行为造成损害发生纠纷时，我们只要能从中得出：损害结果→情谊行为造成了损害结果→情谊行为。在这个过程中，能够得出情谊行为并不是造成损害结果的直接原因。在客观现实中，并不总是一种原因必然引起一种结果。因情谊行为而引起的纠纷亦如此。例如，在实施情谊行为时，其他因素的介入也可能致使损害结果产生。比如甲向乙敬酒，乙告诉甲自己对酒精有不良反应。甲说，这是红酒，不会造成不良反应。于是，甲一直劝乙喝，乙喝了两杯，结果酒精过敏，生病治疗花了5000元。对于此案，有人认为，乙对酒精过敏纯属不可知因素，如乙并无对酒精的不良反应，就不可能造成最后的人身伤害，因此，介入因素中断了这其间的因果联系。笔者则认同“介入因素并没有中断因果关联”的观点*〔8〕杨立新.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011.130.124.。假设在认定情谊行为侵权责任的过程中，用酒精过敏这一偶然因素排除行为导致人身损害因果关系的合理存在，就会开脱掉一些因没有尽到相应义务的人的法律责任，最终损害了受害者的合法权益，无法保证法律的公平正义。第二，按照行为对结果的作用不同，将原因划分成“直接原因”和“间接原因”，它们最大的差异是直接原因是必然导致损害结果发生的原因，间接原因要由另外一些原因的介入才能导致结果的发生。当情谊行为造成损害时直接原因与间接原因都有可能。不过在认定责任时，如果原因和结果间是直接联系，情谊行为的行为人就要对损害结果承担侵权责任；如果是间接原因造成的，那么在认定侵权责任过程中，就要兼顾以下要素：(1)原因对结果起到多大程度的作用；(2)是否存在主观过失；(3)主观上过失的程度如何。

(四)情谊行为实施方具有过失

过错是侵权责任的主观构成要件，分为故意和过失〔8〕。情谊行为导致侵权的过程中，过错表现形式是否也分为故意和过失两类呢？笔者认为，只有过失才能成为情谊行为致人损害侵权责任的构成要素。理由如下：第一，我们所讨论的情谊行为侵权责任的构成要件是在情谊行为这个大前提之下展开的。如果离开了这一基本前提来讨论，就失去了意义。显而易见，故意损害其他人的行为不属于我们所谓的情谊行为。如果脱离情谊行为这一限定，我们的讨论就和一般侵权行为混为一体，没必要进行。第二，在情谊行为实施过程中，行为人本身是没有恶意的，即不存在故意损害他人，造成相对人人身利益和财产利益损害的目的，情谊行为的行为人在主观心理上是善意的。第三，假设情谊行为中的侵权者，是出于对对方的伤害，包括生命健康和物质财产的损害而进行情谊行为，换言之，侵权人是利用“情谊”这个幌子，所要达到的最终目的是造成对方的人身或财产损失。 这时所谓的“情谊行为”已经不是真正的情谊行为，只是一种恶意的侵权行为，脱离了我们的研究范围。例如，张某某家住甲地，他与家住乙地的李某某有过节，张某某以邀请李某某来甲地洽谈为由企图给李某某造成财产损失。甲乙两地距离遥远，当李某某乘飞机到达甲地后，张某某却避而不见，李某某因此浪费了交通费、住宿费等一万多元。张某某以使李某某遭受财产损失为目的，邀请李某某只是一种借口，存在着主观故意。不属于我们研究的范围。

故此，情谊行为侵权的主观要素只能是过失，那么讨论过失存在哪些基本的判断标准就非常有必要了。在我国的民法理论中，过失的判断标准有两种，根据这些标准产生了相应的两种理论:主观过失标准和客观过失标准。笔者认同客观过失标准。其原因：第一，现代社会中，人身权利和财产权利是人的基本权利，而信赖、责任和基本的人身安全是人与人相处中最基本的条件。从人与人之间的基本信任和安全出发，我们必须把注意的相关义务客观化。只有这样，才能把过失具体化为违反注意义务的行为。 第二，在追究侵权责任时，应该把行为人的行为在客观上是否达到相关标准放在首要考虑的位置，其次才是考虑在情谊行为的实施过程中，行为人主观上是否存在可非难性，即过错。行为人在实施情谊行为时，应当尽到足够的注意义务，使受领人可以对此情谊行为有所期待。学者们认为过失可以根据行为人应当履行注意义务的程度分为一般过失和重大过失。 有一部分学者认为构成情谊行为侵权责任的主观条件应当只包括重大过失，一般过失应该被排除在外。另外，还有一部分学者持不同的观点，他们认为构成情谊行为侵权责任的主观条件应当把重大过失和一般过失都包含在内，笔者赞成前一种主张。

三、情谊行为致人损害侵权责任的承担及抗辩

(一)责任的承担

1.类比无偿合同限制施惠行为人侵权责任的承担

在无偿合同中，如保管、委托和赠与等，只在当事人主观上存在重大过失并造成损失时才会要求其承担赔偿责任。《合同法》明确规定可以减轻无偿合同中行为人的责任，既如此，在情谊行为中则更加可能了*迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社.2000.216.。无偿保管合同与有偿保管合同相比，保管人对托管人的应尽义务也相对低一些，因此，承担的责任也会有所减轻。比如，美国Automobile GuestStatute只规定了驾驶者除非有故意或造成重大损伤的情况下才会对同乘者承担法律责任。在我国，财产的流转和保护是大家比较关注的热点， 无偿合同中的减轻责任规则在情谊行为中进行类比适用不会对受害者权益造成更严重的损害，因为在行为人没有重大过失或故意的情况下，减轻责任对无偿搭乘者而言是可以接受和理解的，同时也有助于鼓励和弘扬助人为乐的精神。因此，笔者认为应类比无偿合同限制行为人侵权责任的承担，只有因行为人的重大过失并造成重大损失的情况时才能要求其承担侵权责任。

2.依据公平原则径直减轻或免除施惠人的责任

情谊行为体现的是人们友好互助的精神和良好的道德风尚，如果让行为人承担过重的侵权责任，这会加重行为人在提供施惠行为时的顾忌，不利于互助互爱良好社会氛围的形成。因此，在因情谊行为造成损失的情况下，应依据公平原则，让行为方给予受害方一定的补偿*邱鹭风.论情谊行为侵权责任——以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样本[J].部门法研究，2008，(5).。而具体是补偿还是全权承担责任则要根据事件造成的损伤程度、双方的行为和利益状态来判定。当然，根据实际情况采取公平责任原则减轻行为方的责任只适用于过失的情形，而不适用于故意情形。行为方若是故意对受害者造成人身或财产的损伤则不受法律保护。

另外，国外也有对情谊行为的过错方减轻或免去其法律责任的经验。如德国联邦大法院即将施惠方和受害方认为是委任关系，因此，当情谊行为发展成侵权行为时则会减轻施惠方需要承担的法律责任和减少相关赔偿。在瑞士的交通管理法中，也有有关施惠方和受害方在好意同乘时出现交通意外的裁量方法，如果施惠方在没有收取报酬的情况下让受害方同乘造成受害方损伤应根据实际情况减轻或免除施惠方的法律责任和相关赔偿。因此依据公平原则径直减轻或免除行为人的侵权责任，既符合我国民法的公平原则，也有相关的经验可以借鉴。

(二)抗辩事由

1.当事人约定免除

合同自由是现代民法的基本规则，合同当事人完全可以通过合同约定免除或限制自己将来所承担的合同责任。关于合同的免责条款《合同法》第 53 条作出了明确规定。在合同的免责条款中，不管是对人身造成损害还是使他人财产遭受损失，只要是和法律的强制性规定相违背，一律无效。我国的《侵权责任法》也明确且强制规定了当事人双方不能通过约定的方式来排除侵权行为致人损害赔偿责任。因为一旦双方当事人有了自由约定排除侵权行为致人损害赔偿责任的权利后，根据该规定，处于优势一方的当事人就会在同处于弱势一方的当事人签订合同时尽量规避自己的责任或是使自己的责任尽可能减少到最小。那么，在损害已成定局的时候，处于弱势地位的当事人将不容易获取其应得的救济，导致其合法权益受到一定的损害。依笔者来看，尽管情谊行为致人损害赔偿责任没有明确的法律规定，但是毋庸置疑，情谊行为的实施其本意是发扬我国传统互帮互助的优良美德，而对于实施情谊行为的行为人来说，也根本无法预测到其将给他人造成的损害或损失，所以，对实施情谊行为人，我们应该赋予其抗辩的权利。例如，英国曾经有类似判例，其判定了情谊行为人可以用自甘冒险作为抗辩事由以此来驳回原告的诉讼请求，从而使自己的责任得以免除。所谓自甘冒险是指在实施某一行为之前，受害人就对该行为所潜在的危险已有所预测，但是却仍然心甘情愿地去实施该行为。虽然我国目前的《侵权责任法》中还没有明文规定施惠人可以将自甘冒险作为抗辩事由来驳回受害人的诉讼请求。但是笔者认为，其可以作为抗辩事由使自己免责。其原因：第一，这是民法意思自治的内在要求，意思自治是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人都不得非法干预。第二，为了发扬我国传统的优良美德、促进人与人之间的互帮互助以及创造一个和谐美好的社会，

此外，在大陆法系中，《欧洲民法典·侵权行为法草案》第 6105 条也有类似规定：如果受害人在某一行为实施之前已经预测到其潜在的后果并同意承担由此带来的人身财产损害，那这种损害是不在法律的管辖和控制的范围之内的。所以，在处理情谊行为致人损害赔偿责任这一类问题时，施惠人可以以受害人同意自甘冒险作为抗辩事由主张免责。

2.法定排除

根据法律规定的免责事由，侵害人主张使自己的侵权责任得以免除，这就是法定排除。 一般而言，侵害人的法定抗辩事由主要可以分为以下四种：(1)风险自负。情谊行为的受害者明知行为人在实施情谊行为的过程中，损害结果的出现存在必然性，在遭到行为人明确拒绝后，其仍坚持要求行为人实施情谊行为，此时行为人可以免除情谊行为致人损害民事责任的承担。但是，并不是说情谊行为受害方一旦承诺风险自担，情谊行为实施方就可以完全免责。免除情谊行为加害者民事责任的限制性条件是：第一，情谊行为接受者明确排除了情谊行为加害者的责任并承诺责任自负。第二，该承诺的内容，不能违背法律强行性规定和公序良俗。(2)受害人过错。在受害者的过错是否能作为侵权责任免责事由的问题上，我国立法者和传统理论有两种不同的主张。《侵权责任法》第27条规定的是侵权行为人的免责条款，即损害是由受害人故意造成的。我国立法者认为侵权责任的免责事由仅包括受害人的故意，应将受害人的过失排除在外。但是传统理论对此并不是完全认同，其主张包括两方面的内容：第一，侵权责任的免责事由，还应该涵盖受害人的过失；第二，主张在侵权责任的免责事由上，对受害人的过错的形式应当分情况对待；如果在适用过错责任原则的情况下，免责事由为受害人过失；如果在适用无过错责任原则的情况下，免责事由为受害人故意。而行为人在实施情谊行为导致的侵权纠纷中，适用的归则原则是过错原则。所以，笔者认为，在情谊行为导致损害而产生的侵权纠纷时，情谊行为的受害者的故意，可以免责情谊行为侵权行为人的民事责任。(3)第三人过错。第三人过错是指在情谊行为引发的侵权纠纷中，损害的发生或者扩大是由情谊行为当事人之外的第三人由于过失或者故意造成的。并且损害发生或者扩大和第三人的过错具有唯一的关联性，而情谊行为的当事人对此种损害的发生，不存在过错，实施情谊行为的当事人应当免责。因此，第三人过错所造成的损害后果理应由第三人承担赔偿责任。(4)不可抗力。当事人遭遇了不能预见不能避免且不能克服的客观情况，使合同签订后不能按照合同内容继续履行就称为不可抗力。于此情形当事人可以依据实际情况免除部分或全部违约责任。因此，不可抗力是法定免责条款。我国的《侵权责任法》在其29条明确规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力的情形包括：沙尘暴、飓风、暴雨、泥石流、地震等等属于自然危害导致的情况；国家行为，如征收、战争、征用等；游行示威活动、工人暴动集体罢工等比较特殊的社会情况。

因此，在情谊行为致人损害的侵权纠纷中，并不是只要存在损害，情谊行为的行为人就要承担责任。如果情谊行为加害方没有实施某种致人损害的行为，或者是外来原因的介入而导致他人损害的发生无法避免，那么情谊行为的行为人就不用承担责任。由于情谊行为本身所具有的特殊属性，其中法定免责事由中的正当防卫并不适用于情谊行为致人损害所引发的侵权责任之中。因为正当防卫的构成要件中，正当防卫的对象必须是不法侵害。而情谊行为是无论如何也不会存在这一因素的，正当防卫这一免责事由当然被排除在外。

四、完善我国情谊行为致人损害侵权责任立法的举措

我国关于情谊行为致人损害侵权责任的立法相对滞后，如何判断情谊行为，情谊行为致人损害的责任属于什么性质，损害人应该承担多大范围的责任等均无明确规定。导致实务中同案不同判的现象时有发生。为了防止不同法官之间判决差异过大，影响法律的公正性和权威性，某些法院对好意同乘等交通事故的处理作出了内部规定。如南京市高级人民法院就好意同乘发生的交通事故就做出如下规定：如果搭乘人无过错，机动车驾驶人应当承当赔偿责任；如果搭乘人本身也有过错就可以相应地减轻驾驶人的部分赔偿责任，并且，也可适用过失相抵的规则。这些内部规定具有可操作性，但是毕竟不能作为法院裁判的依据，只能作为参考，且各地法院的规定还有可能不一致。所以，从立法层面明确规定情谊行为致人损害的侵权责任，让法院在裁量时有法可依已迫在眉睫。笔者认为应在《侵权责任法》分则中增加情谊行为致人损害的侵权行为类型并明确如下内容。

(一)明确情谊行为致人损害侵权责任的法律性质*王雷.情谊行为基础理论研究[J].法学评论，2014，( 3).

学界对情谊行为性质的判定出现误区主要原因是它的责任产生形式和违约责任两者相近，让人难以区分。从表面上看，在情谊行为中如果因为一个人没有履行约定，而导致另一个人的损失，看起来是因为违约造成了损失，所以毫无疑问应当承担违约责任，但是我们这里说的情谊行为比如请他人吃饭是不构成法律上合同关系的，所以也就不存在违约。因此，如果双方已有约定，但是由于一方没有按照约定作为，那么也只能定义为一种不作为的侵权行为，而不是违约行为。同时，约定方需要承担的义务也不是一定要实施约定好的情谊行为的义务，而是为了避免损失需要实施比如告知、警告这样的义务。所以，情谊行为致人损害是一种侵权行为，而不是一种违约行为，所以应当按照侵权责任法的相关规则进行裁决，应在《侵权责任法》中明确情谊行为致人损害的侵权责任性质。

(二)规定情谊行为致人损害侵权责任的归责原则

一般来说，我们可以将情谊行为致人损害分为三种模式：一是情谊行为实施过程中，其他另外加入的行为导致侵权行为发生，而且这种行为一般与情谊行为紧密相关。二是情谊行为实施过程中，由于其他因素的介入而导致侵权行为的发生。三是情谊行为实施过程中，一方没有履行相应义务而导致侵权行为发生。不管是哪种行为模式，侵权人都只需要承担由自己的过错造成的损失。如前文所分析可知，由情谊行为人承担侵权责任时，其过错的表现形式只能是过失，如果是故意，就应承担一般侵权责任。 因此，《侵权责任法》应明确情谊行为致损时行为人过错的表现形式为过失。

(三)确定情谊行为致人损害侵权责任的减免规则

与普通的侵权责任不同，情谊行为致人损害的侵权责任应适用责任减免规则。为尊重当事人的意愿，也为了促进人们在社会生活中的正常交往，因情谊行为人的过失造成的除人身损害之外的其他财产损失的赔偿责任，既可以直接适用相关法律规定免除，也可以在不违背法律规定的前提下通过双方的事先约定予以排除。实际上，各地的法院已经达成一种共识，即情谊行为致人损害的侵权责任是可以根据具体情况适当减轻的，但由于法律没有具体规定减轻的幅度，所以各地法院的裁判结果才存在差异。从上述情谊侵权行为的三种模式来区分，笔者认为在第一种行为模式下，情谊因素不是影响侵权行为的主要因素，侵权行为主要是由于其他过错产生的，所以减轻的幅度最小，一般在10%～30%左右。以好意同乘为例，如果机动车驾驶人对事故的产生负全责，那么，法院一般不会因为情谊行为而减轻驾驶人的责任，而会判决驾驶人承担较重的赔偿责任。在第二种行为模式下，情谊因素的影响比第一种大，所以减轻的幅度也会相应增加到30%～60%。同理，第三种行为模式的减轻幅度一般会增加到60%～90%。当然这只是一个总体的原则，在审批事务中还应进一步的细化，作出更细致的规定。因此，为了方便操作，《侵权责任法》应详细规定情谊行为致人损害侵权责任的具体减免规则。

An Analysis on Tort Liability of Personal Injury Caused by Gefalligkeiten

JIANG Shu-ming, WEN Xian

(LawSchool,HunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

Gefalligkeiten, widespread in our daily life, refers to a kind of social engagements which are carried out in purpose of helping others and enhancing the friendship, is different from legal behavior and act behavior. Generally, Gefalligkeiten is regulated by such social standards as morality or customs, etc. But when friendship behavior causes some personal or property damages due to the actor’s own fault in the process of implementation of friendship behavior, it may fall into the tort level and as a result, contributes to liability for tort. Since the liability for tort caused by the friendship behavior is different from general tort liability, it is necessary to take all the characteristics of the constitutive requirements of liability during the implementation of a certain friendship affair into consideration before determining its responsibility. Moreover, if a friendship behavior is fulfilled conforms with the promised responsibility exemption conditions agreed on between two parties or the actor holds statutory defenses, the tort liability of the perpetrator can be mitigated or even exempted, though it shall be liable for a legal responsibility. Meanwhile, when approaching the issue of responsibility bearing, it is also applicable to follow the naked agreement and limit the actor’s liability or directly mitigate or even exempt his responsibility on the basis of equity principles.

gefalligkeiten/friendship behavior/gentlemen’s agreement; tort liability; personal injury; statutory defenses

2017-05-22

姜淑明，女，湖南师范大学法学院副教授，硕士生导师，法学硕士，主要研究方向：民商法学；文献，女，湖南师范大学2015级法律硕士研究生，主要研究方向：民商法学。

D923.3

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1672-769X(2017)04-0037-07