使用他人遗忘在ATM机中的信用卡之定性

2017-04-18 09:11何鑫

中国检察官·经典案例 2017年3期

何鑫

摘要：同一行为根据不同部门法可能有多种属性，只要对其适用的多种法律后果不存在重复评价，就是相容的。欧某的行为根据民法构成不当得利，不妨碍其再构成犯罪。遗忘物与特定的观念相联系，与特定的场所没有必然关系。银行卡内的现金并非遗忘物，在观念上显然属于他人。秘密性和违反被害人意志非区分盗窃罪与信用卡诈骗罪的关键，而在于行为方式。最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均未限定拾得的信用卡的状态，因而欧某的行为符合拾得他人信用卡并使用的情形，构成信用卡诈骗罪。

关键词：遗忘信用卡 ATM机拾得他人信用卡冒用他人信用卡信用卡诈骗罪

【问题的提出与争议现状】

（一）案情和裁判要旨简介

2015年9月，被告人欧某打算在上海某工商银行ATM机上取款，在操作ATM机时发现里面有一张可以继续进行业务操作的银行卡。欧某先后多次使用该卡取现1.5万元。事后经查，该卡是一位旅客遗忘在该ATM机上的。（详见（2016）沪01刑终398号判决书）

上海市浦东新区人民法院一审认为欧某的行为属于冒用他人信用卡，且诈骗财物数额巨大，以信用卡诈骗罪判处欧某有期徒刑5年、罚金5万元。欧某的辩护人向上海市第一中级人民法院提起上诉，认为欧某的行为只是顺手牵羊，属于民事侵权，即使构成犯罪也是盗窃罪。二审法院否定了辩护人的意见，认为欧某的行为不符合侵占罪的变合法持有为非法所有的特征，且欧某取得财物是冒用信用卡的行为而非盗窃，其既侵犯了他人财产法益又侵犯了信用卡管理秩序，因此，一审法院定性准确。但基于欧某悔罪态度好、再犯可能性小，改判欧某有期徒刑3年、罚金5万元。

看似简单的案件，实务中始终众说纷纭。以上海地区为例，上海市奉贤区人民法院就对类似的行为持不同处理意见：使用他人遗忘在ATM机中的信用卡属于秘密窃取他人财物，应以盗窃罪定罪处罚（详见（2015）奉刑初字第1853号判决书）。但却未给出据以定罪的明确理由。

（二）争议现状之梳理

理论与实务中对使用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款，主要有四种意见。

1.盗窃罪。首先，ATM机不能被骗，即使承认可以被骗，冒用型信用卡诈骗罪也必须同时具备“冒充身份”和“使用银行卡”两个行为。欧某不存在输入密码的“冒充身份”行为，不符合诈骗罪在行为构造上的复合型。[1]其次，卡内财物推定由银行占有，不构成遗忘物。行为人以非法占有为目的秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。

2.侵占罪。将已输密码的银行卡遗忘在ATM机中，等于把资金遗忘于ATM机内。首先，ATM机处于公共场所，银行及持卡人对银行卡及资金失去了控制力，因此属于遗忘物，继而就缺少了盗窃罪的前提——他人占有的财物。其次，刑法不应区分遗忘物与遗失物，否则会造成由被害人的意志决定行为人犯罪与否的不合理现象。最后，“非法占为己有”与“拒不退还”是包含关系，若认为是并列关系会造成侵占遗忘物的行为，由于所有人无法主张权利而不构成犯罪。[2]

3.信用卡诈骗罪。首先，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）明确了拾得他人信用卡并使用的构成信用卡诈骗罪，且未限制拾得范围，因而应当包含遗忘于ATM机中的信用卡。其次，冒用行为不以输入密码为必备条件，虽然行为人没有输入密码，但根据信用卡必须持卡人本人使用的原则，行为人的取款行为已经包含了冒充身份行为。[3]

4.不当得利。利用他人遗忘在ATM机中处于运作状态的银行卡取款的行为符合民法上的恶意的不当得利，因此不构成犯罪。

（三）本案的争议焦点

综合理论与实务，欧某的案件有三个层次的争议。首先，取款行为是民事侵权行为还是犯罪行为？其次，ATM机能否被骗？即ATM机是只认密码不认人的机器因而不能被骗，还是作为银行工作人员的智能化延伸因而具有被骗资格。最后，若ATM机可以被骗，行为人非法获取财物的手段是什么？即失去了输入密码行为，能否被评价为冒用他人信用卡；若不能，是盗窃还是侵占行为。

【观点的法理审视与辩正】

（一）不当得利与刑事犯罪并非对立关系

论者均以否定行为构成不当得利的方式论证行为属于犯罪。[4]笔者认为，符合不当得利不影响刑事犯罪的认定。

1.同一行为根据不同部门法可能有多种属性，各属性间不必然是对立关系。以故意伤害为例，造成轻微伤后果时由民法、行政法调整；但造成轻伤以上后果时，就同时触犯了民事、行政和刑事法律。因此，某一行为根据不同部门法可以有不同性质，只是在适用法律后果时要避免对该行为的重复评价。因此欧某的行为构成不当得利，并不妨碍其再构成犯罪。

2.不当得利的民事责任让位于刑事追缴或责令退赔。根据《民法通则》第92条，欧某没有法律依据取得不当利益，符合不当得利的构成要件，应负返还责任。但《刑法》第64條又规定了违法所得的追缴或者责令退赔制度。因此，对于欧某的返还责任，两个条文属于重复评价。根据刑法的保障法性质，一旦某一行为纳入到刑事法律的规制范围，将优先适用刑事法律。因此，对于欧某的违法所得不再借助民法的“不当得利”恢复被破坏的财产关系，而是直接由法院根据《刑法》追缴或责令退赔。

（二）欧某的行为不符合侵占罪的行为构造

根据《刑法》第270条，侵占罪有两种行为模式：一是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还。二是将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出。本案没有任何法律或事实的保管关系，因此论者都从模式二展开论证，核心论点有三：第一，刑法不应区分遗忘物与遗失物；第二，卡内的现金是遗忘物；第三，“非法占为己有”与“拒不退还”是包容关系。[5]笔者对其论点都不能赞同。

1.侵占罪应区分遗忘物与遗失物。侵占罪的论点一在于解决当银行卡成为遗失物时，如何将行为人纳入刑法调整范围的问题。其不合理之处有二。第一，遗忘物并非日常用语，而是来源于法律。在民法中遗忘物与遗失物是相对应存在的，立法者在设立条文时不可能忽视了遗失物。第二，由于遗忘物丢失时间短、地点相对明确，失主对遗忘物的控制程度要远远大于遗失物。因此，对他人遗忘物所造成的权利侵害显然要大于遗失物，即前者的社会危害性明显大于后者，刑法只能将社会危害性较大的行为规定为犯罪行为，对侵占遗失物可以由民法、没必要由刑法调整。

2.卡内资金并非遗忘物。侵占罪的论点二将信用卡的兑现认证与获得现金相等同，即信用卡所记载的虚拟数据在输入密码后就现实化为可提取的现金；由于ATM机处于公共场所，持卡人和银行都无法对里面的现金进行支配，因此忘了银行卡就等于遗忘了现金。其不合理之处有二。第一，语义上，遗忘物与特定观念相联系，与特定的场所没有必然关系，遗忘物虽大都丢失于公共场所，但并非遗忘于公共场所的就等于遗忘物。ATM机中的货币不同于没有任何身份印记的遗失物，由ATM机所处场所的相对独立性及信用卡的专属性决定，在观念上卡内资金显然属于他人。第二，兑现认证不等于获取现金。持卡人在输入密码后，资金只是处于可取现状态，ATM机在获得取现指令后才会吐出现金。就相当于在人工柜台向柜员发出指令、柜员根据指令交付现金后，持卡人才能获取现金。因此，ATM未吐出现金前，卡内资金仍然属于银行占有。

3.“非法占为己有”与“拒不交出”是并列关系而非包容关系。侵占罪的论点三在于解决认定拒不交出的范围。其不合理之处有三。第一，基于语法习惯，“将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”将拒不交出置于最后，有对其强调的意义，因此侵占罪的行为构造不仅有非法占为己有的行为，还有拒不交出的行为。第二，拒不交出反映严重的社会危害性。侵占罪的行为人必须严重破坏他人占有关系，仅凭非法占有目的不足以体现、只有在他人请求恢复占有关系后仍然拒绝才能体现。第三，侵占罪的亲告罪性质决定要有拒不交出行为。如果失主找到并要回无法证明具有非法占有目的，只有在被主张返还后仍拒不交出，才能反映出非法占有目的。

（三）欧某的行为不符合盗窃罪的构成要件

支持盗窃罪的核心论点有三。第一，银行卡及对应的现金在持卡人离开后转由银行占有，不构成遗失物；第二，取现行为违反了银行及持卡人的意志；第三，行为人以自以为秘密的方式进行取现操作。笔者不能完全赞同该观点。

1.银行卡中的现金自始至终归银行保管。盗窃罪的论点一，即银行卡内的现金在持卡人未离开时归持卡人占有，在离开后由银行占有，不能令人接受。上文提到，虽然输入密码后卡内现金处于可提取状态，但由银行卡密码单纯的身份验证功能所决定，可提取状态不等同于获取现金，要获取现金还要有后续的取现指令与交付。这就相当于在人工柜台向柜员出示身份证明，并不等同于获得了账户资金，只有发出取现指令、柜员交付现金后才属于持卡人占有。

2.违反被害人意志非区分盗窃罪与诈骗罪的关键。非法占有目的是盗窃罪与信用卡诈骗罪的共同要素。在盗窃罪中表现为“排除意思”+“利用意思”，排除意思是指违背被害人的意志排除权利人对财物的支配。但在信用卡诈骗罪中非法占有目的也表现为“排除意思”，因为被害人处分财产是基于错误认识，若被害人知道真相，处分财物是违背其意志的。因此，区分盗窃罪与信用卡诈骗罪的关键不在于主观方面，而在于客观行为，即被害人是否基于认识错误而处分财产。

3.秘密性并非区别盗窃罪与诈骗罪的关键。盗窃罪的秘密性与盗窃发生的场所相联系，需要有空间范围及时间范围的限定，对盗窃行为只要求盗窃行为实施的当场具有秘密性即可。但是，秘密性并非是区分盗窃罪与诈骗罪的关键，因为秘密性具有相对性，即以自以为被害人不会发觉的方式进行，很多犯罪都可能是在被害人不知道的情况下进行的。对于诈骗罪来说，被害人在犯罪行为发生现场并不知道自己被骗，否则不可能处分财产，这也可以说是一种秘密性的表现。

【裁判要旨的法理支持】

笔者同意上海市第一中级人民法院欧某构成信用卡诈骗罪之判决意见。

（一）ATM机可以被骗

反对欧某构成信用卡诈骗罪的有力论点是ATM机不能被骗，从语义出发“冒用”包括了欺骗，而ATM机作为机器是不可能被骗的，因为只要符合操作规程，任何人都可以取款，被骗的对象必须是自然人。[6]这样的推论是偏颇的。

首先，盗窃罪无法完全评价在ATM机上冒用他人信用卡的行为。上述论点是在普通财产犯罪的范围内理解“冒用”的内涵。但在ATM机上使用他人信用卡不仅侵犯了他人财产权利，还破坏了专卡专人专用的信用卡管理秩序，盗窃罪无法完全包含该行为所侵犯的法益。诚然，传统的冒用是针对自然人，但在金融犯罪领域和日益智能化的今天，冒用的含义不应仅限于自然人。

其次，ATM机并非只以密码确定持卡人的身份。如果说人工柜台是以密码+签名等形式验证身份，ATM机则是以密碼+摄像头的形式验证身份。ATM机处在相对独立的空间，每台ATM机都配有摄像头实时录像，这实际上是对持卡人身份的间接验证。如果行为人冒用他人信用卡，因过程会被摄像头记录，终会被司法机关发现，这就使得一般人不敢轻易冒用他人的信用卡，从而可以推定信用卡的使用者即为持卡人，因此ATM机的身份验证方式包含了一定的人的因素。

最后，ATM机对外代表的是银行，是银行工作人员的延伸。第一，一方面ATM机并非傻瓜式的机器，而是植入智能化系统的机器人；另一方面，ATM机使用的密码+摄像头之验证方式的安全性并不比人工柜员低，因此完全可以说行为人的冒用行为骗过了银行的身份验证，使银行陷入了认识错误。第二，因为ATM机代表的是银行，而交付现金的名义也是银行，因此所谓“陷入认识错误”的对象并非ATM机而是银行，继而并不存在主体上的障碍。

（二）《批复》的针对性不能成为否定欧某构成信用卡诈骗罪的依据

有法官从《批复》所直接针对的请示问题着手，指出《批复》针对的是包含输入密码的行为。[7]其观点存在误读。

首先，《批复》具有类型性和一般性，非明确具体的答复。《批复》表述为“经研究，批复如下：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡的情形”。可见批复并非具体的案件指示，而是经过研究作出的类型化答复，即以范围更大的行为指出该范围内的具体行为构成信用卡诈骗罪。因此，一方面，由于《批复》没有具体指明拾得范围，显然ATM机中的信用卡能成为拾得对象；另一方面，由于没有指明使用的对象，显然输入过密码和未输入过密码的信用卡都能成为使用对象。

其次，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，检察机关只能就检察工作中具体应用法律的问题出台司法解释。如何解释犯罪构成要件应该属于法院的审判工作，因此，最高人民检察院就检察工作所作的司法解释不能约束法院的审判工作。而上述《批复》显然对行为性质作出了明确的认定，有检察权介入审判权的嫌疑。因此，检察机关在提起公诉时可以依据《批复》认定欧某构成其他犯罪，但法院是否接受其建议要依据法院独立的审判权决定。

（三）“冒用身份”无需与输入密码对等

从信用卡的真假及实际使用者是否合法的角度，信用卡诈骗罪包括“假卡假人”、“真卡假人”和“真卡真人”三种情形，但符合“冒用他人信用卡”的只有“真卡假人”。[8]反对信用卡诈骗罪的论者从“冒用”的含义出发，认为冒用信用卡由“冒用身份”和“使用信用卡”两个行为构成，而“冒用身份”的行为就体现为在ATM机上输入密码。[9]笔者对此持有不同的意见。

首先，《批复》既未限定信用卡的拾得范围，也未限定拾得的信用卡状态，即遗忘在ATM机中的信用卡可以成为拾得的对象，输入过密码的信用卡也可以成为使用的对象。因为《批复》并非针对请示的问题所作的特定答复，而是具有更普遍适用范围的类型性答复。即《批复》不仅认为“拾得他人信用卡在ATM机上使用的行为”，包含在ATM机中拾得信用卡后更改密码加以使用的行为，还包括以其他形式使用的行为。

其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡案件解释》）也能为欧某的行为符合“冒用他人信用卡”提供根据。[10]第一，《信用卡案件解释》第5条第2款对“冒用他人信用卡”进行了列举式解释，第一项为“拾得他人信用卡并使用的”，从文义上看并未限定信用卡的状态，不能据此排除输入密码后处于运作状态中的信用卡。第二，如果说列举式解释要符合同类解释规则，第一项应同第二、三项具有同类性，然而唯一能起到明确对照作用的是第三项通过互联网使用的情形，但“信用卡信息资料”同传统的实体信用卡有所区别，不能以网络化的信用卡冒用同实体信用卡冒用相比照，因此也不应限制拾得的信用卡的状态。

最后，从对信用卡秩序的破坏和对他财产权利的侵犯上看，行为人使用输入密码后的信用卡与使用未输入密码的信用卡对信用卡秩序的破坏是相同的，两者的区别仅在于是否有输入密码的行为。如果说未输入密码行为人的主观恶性、社会危害性更小，但也只少了试探、窃取密码的行为，在处理案件时法官完全可以比照一般的情形予以减轻处罚即可。

综上，欧某的行为符合拾得他人信用卡并使用的信用卡诈骗罪情形。

【结语】

对使用他人遗忘在ATM机中处于运作状态的信用卡取现的行为，上海市第一中级人民法院的判决意见具有合理性。

首先，行为构成不当得利并不影响其构成犯罪，只要适用的多种法律后果间不存在重复评价，就是相容的。本案欧某的行为构成不当得利，不妨碍其再构成犯罪，只是不当得利的适用让位于贓物的刑事追缴。

其次，信用卡及对应的现金虽处于公共场所，但从一般人的观念来讲，属于持卡人所有和银行占有，而非属于遗忘物，因而不构成侵占罪。

最后，行为人既侵犯了他人的财产法益，又侵犯了信用卡管理秩序。最高人民检察院《批复》和两高《信用卡案件解释》均未限定拾得的信用卡的状态，因而欧某的行为符合拾得他人信用卡并使用的情形，构成信用卡诈骗罪。

注释：

[1]彭文华：《利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为之定性》，载《政治与法律》2009年第6期。

[2]同[1]。

[3]黄楠：《使用他人遗忘在ATM机中信用卡的行为之定性探讨》，载《常州工学院学报（社科版）》2013年31卷第6期。

[4]黄开旺：《利用他人遗忘在ATM机上运作的信用卡取款的行为之定性》，西南政法大学2013年优秀硕士学位论文，第48页。

[5]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第969页。