论我国《保险法》中不可抗辩条款在投保欺诈情形下的法律适用

周润西南政法大学民商法学院

论我国《保险法》中不可抗辩条款在投保欺诈情形下的法律适用

周润西南政法大学民商法学院

我国2009年修改的《保险法》增设了“不可抗辩条款”，试图通过限制保险人行使抗辩权利的期限，约束保险人解除保险合同的权利，实现保障被保险人利益的目的。但其尚未解决在投保欺诈情形下的法律适用难题，从而导致在保险理论界和实务界存在较大争议和分歧。为此，本文将从理论和实践的角度进行分析，以解决不可抗辩条款在投保欺诈情形下的法律适用难题。

一、问题的提出

我国2009年修订的《保险法》第十六条中规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”该条规定就是保险法中有关不可抗辩条款的内容，强调对被保险人利益的保护。此外，《保险法》第三十二条第一款针对人身保险合同中申报年龄虚假的情形下如何适用不可抗辩条款，进行了更加细致的规定。

初看不可抗辩条款，其对于保护被保险人的利益较为有利，对于平衡保险人和被保险人的地位差异提供了一个良好的保障。但是随着我国保险业的蓬勃发展，投保人与被保险人一起，故意欺诈保险人、故意不履行如实告知义务的事件频繁发生。保险的长期实践证明，投保人在投保时告知瑕疵的影响往往在两年内表现出来。现实生活中，只有投保人或是被保险人对保险标的的实际情况更加清楚，保险人一般情况下只能通过保险合同中的约定内容，对保险标的进行简单询问及初步的实地走访调查，难以掌握有关保险标的的真实情况。假设投保人在投保时实施了欺诈投保行为，而保险人并不知情，保险合同成立之日两年之后，被保险人再向保险人请求支付保险金。此时，如果按照《保险法》第十六条的规定，保险人不能行使抗辩权来解除合同，而不得不承担保险合同约定的支付保险金的义务，这无疑容易诱发投保人和被保险人的道德风险，违背《保险法》引入不可抗辩条款的初衷。

纵观我国民事立法的发展轨迹，为了保护受欺诈一方当事人的合法权益，使其不受因欺诈而为意思表示的约束，在法律上采取了不完全承认欺诈行为的效力。最高人民法院1988年颁布的《民通意见》中第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”对于欺诈行为，根据我国《民法通则》第五十八条的规定，属于无效民事行为。我国1999年的《合同法》对此问题的立场有所改变，该法第五十二条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的，该合同无效；第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因此，《合同法》将因欺诈订立的合同的法律效果分为两种，一般情况下为“可变更”或“可撤销”，只有在损害国家利益的情形下，合同才无效。《民法通则》是调整民事行为效力的一般法，而《合同法》与其相比，是调整合同效力的特别法，因此，在认定一个合同的法律效力时，根据特别法优于一般法的原则，应该优先适用《合同法》的相关规定。

然而，在保险领域，当投保人故意不履行如实告知义务，构成投保欺诈时，我国《保险法》第十六条第二款本来赋予了保险人救济的权利，即保险合同的解除权。但是紧接着第三款为了约束保险人抗辩的权利，规定了不可抗辩条款，即“自合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”。由于不可抗辩条款尚未将投保欺诈作为其适用除外的情形，因此，当保险合同成立两年之后，保险人才得知投保人在投保时存在欺诈行为，但依据《保险法》不可抗辩条款之规定保险人已经丧失保险合同解除权，此时保险人能否依据《合同法》的相关规定，请求撤销保险合同呢？即不可抗辩条款在投保欺诈的情形下，是否仍应继续适用，还是应该适用《合同法》的相关规定？

为了解决上述法律适用难题，最高人民法院曾在2012年3月22日发布的《保险法司法解释二（征求意见稿）》做出了回应，其中第九条规定：“投保人投保时未履行如实告知义务构成欺诈的，保险人依据《合同法》第五十四条规定行使撤销权的，人民法院应予支持。”然而，在2013年5月6日最高人民法院最终公布的《保险法司法解释二》中，又取消了这一规定，此举引发了保险法理论界、司法界对于投保欺诈情形下，保险人可否行使合同撤销权的诸多争议和猜测。2014年10月22日，最高人民法院发布了《保险法司法解释三（征求意见稿）》，其中第十条规定：“投保人在订立保险合同时未履行如实告知义务，保险人解除保险合同的权利超过《保险法》第十六条第三款规定的行使期限，保险人以投保人存在欺诈为由要求撤销保险合同，符合《合同法》第五十四条规定的，人民法院应予支持。”当大家都翘首以待新规能彻底解决此法律适用难题时，2015年9月21日，最高人民法院最终公布的《保险法司法解释三》却删除了征求意见稿中的第十条之规定，再次回避了不可抗辩条款与合同撤销权之间的适用关系问题。这一变数，使得司法理论界的争议更加激烈，困扰着司法人员在实践中的裁判。

当保险合同成立两年之后，保险人发现投保欺诈时，应如何进行法律适用呢？是仍继续适用《保险法》第十六条第三款有关不可抗辩条款的规定，还是可以适用《合同法》第五十四条第二款有关合同撤销的规定？根据上述分析，可知我国现行的法律、司法解释并未针对此问题给出有效回应。究其原因，根据皮斯托和许成钢提出的“法律不完备理论”可知，是因为现实之中的任何法律都是不完备的。为什么?道理其实相当简单，因为法律是面对全体国民的，是面对无穷代的国民，社会是变化的，而法律具有稳定性，所以立法者怎么可能预料所有将来会发生的事件呢？怎么能把法律定义得无限清楚，用语言精确地、无差异地写出来呢?

由于我国的法律不完备，目前尚未解决不可抗辩条款和合同撤销之间的适用关系问题，容易引发理论界的争议和造成司法实践的裁判混乱，因此亟待解决。

二、不可抗辩条款在投保欺诈情形下适用的理论分析

目前，在保险法理论界，对于投保人欺诈，保险合同成立满两年后，保险人能否依据《合同法》的规定行使撤销权，主要存在两种截然不同的观点。“肯定说”认为，《保险法》规定的保险合同解除权和《合同法》规定的撤销权并非法条竞合关系而是权利竞合关系。就二者的立法目的和构成要件而言，不应认为《保险法》上的合同解除权是《合同法》中撤销权的特别规定，而应认定这两个权利是同时存在的关系，保险人可以自己择一行使。若其中一个除斥期间已经届满而不得行使，保险公司还可以行使另一个。“否定说”认为，《保险法》与《合同法》是特别法与一般法之间的关系，基于社会发展中商事活动的高效与便捷，必须尽快确定商事行为的效力，应适用《保险法》的相关规定。一旦《保险法》规定的除斥期间届满，即使《合同法》上的撤销权除斥期间尚未届满，保险人此时也不得再行使撤销权。因为保险公司是经营风险事业的专业机构，在与投保方缔结合同时，它应该也有能力对拟承保的危险进行负责任的管理与评估，保险公司在可抗辩的两年期间内不作为，是一种疏于管理和漠视自己权利的放任行为，保险公司理应对这种行为所产生的不利后果承担责任。

在笔者看来，当投保人故意不履行如实告知义务，构成保险欺诈，而保险人自合同成立满两年之后才知道此事实时，虽然按照《保险法》不可抗辩条款的规定，保险人不能再行使保险合同解除权，但是此时理应赋予保险人合同撤销权，即适用《合同法》第五十四条第二款、第五十五条的相关规定。其正当性主要表现为以下几个方面：

第一，在投保人故意欺诈投保的情形下，合同双方当事人的意思表示并不一致，此时合同法赋予了受欺诈一方在知晓具有撤销事由之日起一年以内的合同撤销权，保险合同亦属于合同的一种情形，保险合同的订立与一般合同的订立无本质区别，一般仍采用要约与承诺的订立方式。倘若仅仅因为保险人可抗辩期间已过，就不允许其适用《合同法》的相关规定来撤销合同，以维护自己的合法权益的话，那么此举无疑将违背《保险法》的立法宗旨。

第二，当投保人故意不履行如实告知义务，试图欺诈骗保时，即使保险人可抗辩期已过，也赋予保险人适用《合同法》的相关规定享有合同撤销权，这是遵守《保险法》中最大诚信原则的要求。保险合同作为一种射幸合同，具有很大程度的偶然性，并且合同双方当事人承受的风险不平衡，因此，为防止当事人依侥幸心理做出背信弃义的不诚信行为，对当事人双方诚信程度的要求远远高于其他民事活动。同时，由于保险合同是一种防范未来不确定风险，为被保险人或是受益人分担风险、提供保障的合同，体现了一种互助合作的精神。在保险关系中，每一个参与者都由衷地希望和要求其他当事人真诚参与，只有合舟共济，众志成城，才能抵御灾害，化险为夷。因此，在投保人基于欺诈而投保，与保险人订立保险合同，试图在不可抗辩条款的“保护”下骗取保险金时，如果不允许保险人适用合同撤销权来维护自己的合法权益的话，那么此举不仅违反了《保险法》中的最大诚信原则，而且也违背了保险制度设立的初衷。

第三，保险人决定是否承保以及确定保险费率，是以投保人是否履行如实告知义务为基础。在投保人故意欺诈、不履行如实告知义务的情形下，倘若要求保险人不能依据《合同法》行使撤销权来救济自己的权利，而必须承担赔偿或给付保险金的责任的话，则保险人的经营基础就容易遭到破坏，对其他履行如实告知义务的投保人而言也不公平。并且，由此可能引发保险人陷入经营困境而出现倒闭破产的危机，进而损害其他无辜投保人的合法权利。

综上所述，在理论上，笔者认为当不可抗辩条款遭遇投保欺诈的情形时，应当允许保险人适用《合同法》第五十四条、第五十五条之规定，行使合同撤销权。

▶32个典型的投保欺诈案例统计分析表

三、不可抗辩条款在投保欺诈情形下适用的实证研究

为了研究上述问题在司法实践中如何解决以及司法裁判的倾向性意见，笔者试图在总结32个有代表性的投保人欺诈投保，从而引起不可抗辩条款与合同撤销权之争的保险合同纠纷案件基础上，分析司法裁判中存在的分歧和裁判理由（案件资料来源于“中国裁判文书网”）。

收集到的32个案件中，在一审就终审的案件中，有10个案件适用《保险法》第十六条第三款，即适用不可抗辩条款进行裁判，有6个案件适用《合同法》第五十四条第二款，即适用合同撤销权条款进行裁判。在二审终审的案件中，一、二审判决如果裁判依据和结果不同的话，其中有2个案件二审均是适用不可抗辩条款进行裁判，改判了一审适用合同撤销权条款进行的裁判；在一、二审判决依据和结果相同的情形下，有12个案件是适用不可抗辩条款进行裁判，仅有1个案件是适用合同撤销权的规定来裁判的。在仅有的1个再审裁定中，也是适用不可抗辩条款驳回了当事人的再审申请。由此可知，在一审就终审的案件中，只有6个案件的裁判是依据《合同法》第五十四条第二款来进行裁判；在二审终审的案件中，只有1个案件的裁判是依据《合同法》第五十四条第二款来进行裁判，剩余的25个案件，不论是一审就终审，还是二审终审，以及再审裁定，都是依据《保险法》第十六条第三款的规定来进行裁判的。

在7件适用《合同法》撤销权的条款进行裁判的案件中，经过笔者的归纳汇总，法院的裁判理由主要存在以下几种情形：

1.保险合同是最大诚信合同，保险人评估风险依赖于投保人以及被保险人对保险标的的相关情况如实告知。当投保人或是被保险人未履行如实告知义务，构成保险欺诈，而此时保险人的可抗辩期限已过，无法行使保险合同解除权时，应适用《合同法》第五十四条的规定，准予保险人行使合同撤销权。

2.《合同法》第五十四条第二款规定，因欺诈而订立的保险合同应当予以撤销。《保险法》只规定了解除权，并未规定撤销权，也并未排斥撤销权的适用。因此，当投保人或是被保险人故意未履行如实告知义务，符合《合同法》第五十四条第二款规定的“欺诈”情形，可抗辩期过后，保险人仍应适用有关合同撤销的规定。

在25件适用《保险法》不可抗辩条款进行裁判的案件中，经过笔者的归纳汇总，法院的裁判理由主要包括以下几种情形：

1.《合同法》与《保险法》均由全国人大常委会制定和通过，在效力上属于同一位阶的法律，当不可抗辩条款遭遇保险欺诈时，根据后法优于前法、特别法优于普通法的一般原理，应优先适用颁布在后、且专门针对保险事务制定的《保险法》的相关规定，排除《合同法》上撤销权的适用。这是适用《保险法》不可抗辩条款进行裁判的最普遍的理由。

2.正如耶林在其著作《为权利而斗争》中所述,为权利而斗争是权利人对自己的义务。“法律不保护权利上的睡眠者”，其实两年的保险合同解除抗辩期已经足以保护保险人的合法权利，如果保险人不积极地行使权利，在抗辩期过后，再适用合同撤销权条款无疑给保险人提供了双重保护，不利于保护投保人和被保险人的利益。例如在（2015）淮中商终字第00336号的判决中，法院认为：“针对投保人违反告知义务导致保险人基于错误的意思表示承保，《中华人民共和国保险法》第十六条已经赋予保险人救济的权利，即在二年的不可抗辩期间解除合同，但保险人怠于行使该权利，再以欺诈为由撤销合同，将导致《中华人民共和国保险法》规定解除合同的二年不可抗辩期间条款形同虚设。”

3.《保险法》规定的投保人承担如实告知义务是以保险人询问为前提，如果保险人没有询问，则投保人无需告知其知道或者应当知道的情况，因此若赋予保险人在享有合同解除权之外，还享有撤销权，将会导致保险人不注重承保前审核，粗放式经营，不利于当前保险行业的发展，故严格适用《保险法》第十六条第三款的规定，有利于完善和促进保险公司严格审核的义务，符合我国当前保险市场的现状。

4.投保人不履行如实告知义务，是否能够适用《合同法》中的撤销权条款，还需要满足欺诈行为的构成要件。例如（2015）渝一中法民终字第00214号判决中，法院认为欺诈应当具备如下要件：（1）行为人实施了欺诈行为即故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况；（2）行为人有欺诈的主观故意；（3）相对方因为错误而做出了违反真实的意思表示；（4）行为人的虚假意思表示与相对方作出的错误意思表示之间具有因果关系。当投保人不履行如实告知义务的行为不构成欺诈时，法院往往对于保险人所主张的合同撤销权不予支持，从而适用《保险法》有关不可抗辩条款的规定。此外，关于是否构成欺诈，除了上述的严格要件标准之外，一些法院还采用了其他的认定标准，例如（2015）菏少商终字第1号判决中指出，如投保人投保时患有××必然导致保险事故发生，则投保人的带病投保行为可以认定为欺诈；如投保人投保时患有××仅为保险事故发生的诱因，而不必然导致保险事故的发生，则带病投保行为的主观恶意程度较轻，应认定为没有履行如实告知义务，但不宜认定为欺诈行为。此种认定标准是将投保人隐瞒的事实情况是否必然导致保险事故的发生作为判断依据，具有一定程度上的主观随意性，依赖于法官自由裁量权的行使。

经过上述的实证研究，可知在司法裁判中，法院更倾向于适用《保险法》不可抗辩条款来解决当事人之间的保险合同纠纷。现代私法平等原则更关注实质平等而不只是形式平等。正是由于保险人与投保人经济地位上的实质不平等，保险合同才具有鲜明的附合性，才确立了保险人责任免除条款未明确说明者不生效规则和不利解释规则，均旨在保护投保人一方。但在笔者看来，随着保险行业的发展，欺诈投保案件有数量增多且手段更为隐蔽的趋势，《合同法》有关撤销权的条款在未来的司法审判实践中仍有广阔的适用前景。从利益保护的角度而言，不可抗辩条款制度设立的目的是为了保护投保人的个体利益，而允许保险人适用合同撤销条款与保护公共利益相关。法院在案件审判中应结合具体事实，从利益保护的正当性角度作出合理、公正的裁判。

四、结论

当保险合同成立两年之后，保险人发现投保欺诈从而产生合同争议时，法院应如何进行法律适用？笔者以为，面对法律不完备的情境，此时需要寻求法律解释学的帮助。在法律解释学的体系中，狭义的法律解释方法较难发挥有效作用，唯有求助于价值补充和法律漏洞填补的解释方法。所谓价值补充方法，是指针对不确定概念和一般条款，通过法官的价值判断，使其内涵具体化，从而确定具体的裁判依据。例如，《保险法》中的“最大诚实信用原则”就是一个不确定概念，该概念的内涵较为宽泛，无法直接通过文义解释等方法予以适用，这就有必要运用价值补充的方法，对其进行类型化研究。而法律漏洞填补方法主要是为了填补制定法的漏洞，即在缺乏法律规定，或者法律规定之间存在相互冲突的情形下，运用漏洞填补方法得出妥当的裁判结论。由于漏洞填补方法主要运用于法律未作规定的情形，裁判者在填补法律漏洞时具有较大的自由裁量权，因此，法官在运用漏洞填补方法时负有较重的说明论证义务。

综上，在司法审判中，法院应坚持以《保险法》中不可抗辩条款的适用为原则，以合同撤销权条款的适用为例外。具体而言，对于个案，法院应首先综合案件各项事实和证据，依据保险法的最大诚实信用原则，分析案件中当事人的权利义务关系；然后研究投保人欺诈的危险性，未履行如实告知义务对保险事故的发生产生的影响力大小，是否影响保险人同意承保或提高保险费率；接下来进行对比，从双方当事人利益保护的正当性和急迫程度来平衡彼此之间的利益关系，判断究竟哪一方当事人的利益更应该急切得到法律的保护；最后，根据上述的分析思路，选择适合本案的法律进行适用，以此解决当事人之间的纠纷。