德日刑法理论中期待可能性的理论及其借鉴

【摘要】期待可能性理论最早起源于德国的“癖马案”，引起德国学者的关注与讨论，随后流传至日本并得到发展；期待可能性理论虽然存在其法律性质、判断标准的争议，但其关注人性，体现刑法的人道主义和谦抑性，对于我国的合理引入有着重要的意义。

【关键词】期待可能性 大陆法系 阻却违法 安乐死

一、期待可能性概念与整体命运

期待可能性，是指在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。如果缺乏期待可能性，即使行为人对该犯罪事实有违法性认识，也要认为行为人没有责任，对行为人也不能给予刑罚处罚，这就是期待可能性理论。[1]

德国癖马案是期待可能性理论发端的著名判例，这一判例使得德国的学者就期待可能性理论展开了热烈讨论。期待可能性作为大陆法系“规范责任论”的重要组成1901年由德国学者迈耶（M.E.Mayer）首先提出，后经弗兰克（Frank）、施密特（Eberhard.Schmidt）等人的努力至20世纪20年代在德国得以确立和发展。20世纪初，期待可能性理论传播到日本，理论界和司法实务界表现出对这一理论的关心，经过木村龟二、佐伯千仞等的努力，在日本产生强烈的影響。

在当今德国，随着社会发展和法律的日臻完备，国民在法律范围内享有充分的自由，在行为时缺乏期待可能性的情形的确少见，并且期待可能性在其判断上也有一定的难度，会导致法律的不确定化，所以德国刑法理论和实践已对期待可能性理论有所限制。而在二战败后的日本国内经济不振，犯罪问题日益成为非常严重的社会问题。日本的刑法学界认为，社会生活瞬息万变，法律制定者不可能将所有缺乏期待可能性的情形都写入制定法中。并且日本是个重伦理的民族，他需要以期待可能性解决日本社会中法与伦理冲突的特殊案例。

二、期待可能性理论存在的争议问题

讨论期待可能性理论，首先应该明确以下存在争议的问题，这对于我国的相关问题解释和合理借鉴都具有重要的意义。

（一）期待可能性法律性质

在德国，期待可能性作为一般的责任阻却事由除法律明文规定情形外，禁止乱用。例如，德国刑法总则33条规定“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”第35条规定了因紧急避险免责的规定。这两个条文就是基于期待可能性理论而设。[2]

而在日本，通说将缺乏期待可能性作为一般的超法规的责任阻却事由，认为使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来，亦符合有利于被告的刑事司法公理，不违背罪刑法定的精神。[3]

（二）期待可能性体系地位

从来，期待可能性的问题被认为属于责任论的领域。但在责任论内部其位置如何，仍有不同见解：

1.故意、过失的构成要素说。该说将期待可能性归入故意、过失本身的要素中，作为故意、过失是否成立的条件。故意、过失是行为人行为时的应当受到刑罚处罚的主观心理状态，它为责任提供主观依据，但在某些情况下，没有期待可能性这种客观的规范评价，故意、过失等心理事实本身是可以成立的。

2.与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说。该说认为期待可能性是和故意、过失同样的积极的责任要素。这就说明公诉机关对每个案件都必须积极证明存在期待可能性，这在事实中是不可行的。

3.阻却责任事由说。该说将期待可能性作为消极的责任要素。此观点具有一定的合理性，推定存在责任需要具有责任能力与故意、过失，但缺乏期待可能性则阻却责任，不成立犯罪。

（三）期待可能性判断标准

如何判断行为人是否具有适法行为的期待可能性。在学说上，主要有三种判断标准：

1.行为人标准说。该说主张以行为人行为时的具体状况下其自身能力为标准，判断行为人期待可能性的有无及程度。[4]但该观点的不足在于如果以行为人能否实施适法行为为标准来决定是否期待其不实施犯罪，那么就没有法秩序可言。[5]

2.平均人标准说。该说主张尽管责任是个人的，但刑法是针对社会一般人的规范，应以处于行为人状态下的平均人为标准来判断期待可能性的有无及程度。但是实践上很难掌握这种判断标准，因为所谓的平均人是一种类型化的、难以确定的的观念。

3.国家标准说。国家标准说认为期待可能性的标准不应以行为人或社会一般人为标准，应当以国家乃至法律秩序为标准。[6]但研究该判断标准的意义不在于国家或立法者确定法律秩序时应将哪些缺乏期待可能性的情形合法化，而在于法官在审判中应如何适用期待可能性理论来排除对行为人的犯罪事由。

期待可能性的判断不应简单地采用某一种标准，结合以上判断标准，站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体、心理的条件以及附随的情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。[7]

三、期待可能性在我国刑法中的具体问题

基于我国的立法现状和司法现状，目前无法直接引用期待可能性理论在我国刑法体系中或者直接规定于刑法法条之中，但作为对个别特殊案件的责任阻却事由，有利于高效地解决当前司法实践中存在的疑难、争议性的问题。

（一）针对生命的紧急避险

生命是无价的，也无法进行任何比较和评价，用人的生命实现某种目的是法秩序所不允许的。例如，不能因为一个人的肝脏可以供五个肝病患者进行肝脏移植就任意取出其肝脏挽救五个人的生命。然而，基于社会一般观念和与紧急避险的符合性，应当排除至少对保护多数人生命而不得已牺牲一个人生命行为的犯罪的成立。但需要注意的是：只有在被牺牲者特定化的场合（例如，此人承诺牺牲自己、唯有此人处于被牺牲者的地位等），才能牺牲一个人的生命保护其他人的生命，而且对于“不得已”的判断应当更为严格；当然这其中还存在利益衡量问题，比如行为人在开车途中出现故障，左边是五个幼儿，右边是十个成年人，或者左边是五个科学家，右边是十个农民。每个人的生命受到同等的保护，这样就很难说明五个人和十个人哪边生命更宝贵，我们也就不能期待行为人在当时的情况下作出更合理的选择。但对冲突利益的价值衡量的前提是此种冲突下的利益须为合法的利益。

（二）强制状态中的行为

在行为人受到不能抵抗程度的心理强制，失去了期待行为人实施合法行为的可能性时，行为人就是无责任的，应当免除处罚。在行为人受到并非不能抵抗程度的心理强制，尚未失去期待行为人实施合法行为的可能性时，应当减轻处罚。[8]比如，行为人被人用枪逼着，被迫实施强奸行为，行为人存在不能抵抗的心理强制，缺乏实施其他合法行为的可能性，应当免除处罚；但是如果行为人被人以揭发隐私相威胁，从而被迫实施强奸行为，虽然也存在心理强制，但尚未达到不能抵抗的程度，可以說存在不实施强奸行为的期待可能性，有责任，应当受到处罚。但是在上述例子中如果换做有身份的警察，不论其被人用枪逼着还是被人以揭发隐私相威胁所实施的对他人的强奸行为，不能认为其受到了不能抵抗的心理强制，缺乏期待可能性，从而免除处罚。

（三）安乐死

安乐死，一般是指因身患绝症，精神、肉体处于极度痛苦的病人的请求，实施促其提前、迅速、无痛苦死亡的行为。本质上是一种受嘱托杀人的行为。[9]我国内地目前还没有安乐死的成文法，根据现行《刑法》的规定，安乐死应属于违法行为。本文认为，安乐死应当根据特殊情况运用期待可能性被允许合法。期待可能性具体到安乐死中，应当包括申请实施安乐死的患者，和为患者实施安乐死的医师。对于患者而言，在日益严重的病情折磨没有尽头，不得已选择结束生命的情况下，不能期待其经历折磨和痛苦等待死亡；对于医师，在患者不得已自愿要提前结束生命时，不能期待其明明知道患者的不治之症和极端痛苦却不顾及患者的切身利益对患者的请求熟视无睹。

参考文献

[1]参见赵秉志.《外国刑法原理》大陆法系.中国人民大学出版社2000年版，第167页.

[2]参见徐久生.《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版.第33条，第35条.

[3]参见刘鹏.《大陆法系刑法学期待可能性理论评介》.《专家论坛》，第113页.

[4]参见陈兴良.《期待可能性问题研究》.《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第3期，第78页.

[5]参见张明楷.《外国刑法纲要（第二版）》.清华大学出版社2007年2月第二版，第259页.

[6]参见谷永超.《论期待可能性的判断标准》.《学术交流》2014年2月，第73页.

[7]参见张明楷.《刑法学》（第四版）.法律出版社2011年版，第305页.

[8]参见冯军.《刑事责任论》.法律出版社1996年版，第250页.

[9]参见高铭暄，马克昌.《刑法学》.北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第471页.

作者简介：希娜·库尔曼别克（1991-），女，哈萨克族，新疆伊犁人，就读于北方工业大学，研究方向：刑法学。