版权领域发行权一次用尽制度的分析

河南财经政法大学民商经济法学院 詹启智 刘冰莹

版权领域发行权一次用尽制度的分析

河南财经政法大学民商经济法学院 詹启智 刘冰莹

权利用尽制度，是指知识产权权利人将其享有排他权利的某项知识产品以合法方式投入市场流通之后，则不能再控制该产品的进一步流通的一项制度。版权领域的权利用尽制度通常表现为“发行权的一次用尽”，建立该原则的目的在于保护市场竞争秩序，在维护著作权人利益的同时保护社会公共利益不受到损害。但随着社会的发展，网络正日益成为人们传播作品最便捷的载体。网络发行正逐渐取代有形载体的发行。这种情况下，发行权一次用尽是否适用于网络作品成为必须面对的重要问题。

权利用尽制度的概述

传统形式下版权权利用尽的适用条件

第一，作品的原件或者复制件必须经过著作权人的同意而发行。这是发行权一次用尽原则在传统作品上适用的一个重要前提。根据我国《著作权法》第十条的规定，发行权是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。至于提供作品及其复制品的权利人，既可以是作品的著作权人，也可以是权利的继受人，而相关权利人对于作品发行行为的意思表示是发行行为是否侵权的一个最重要的条件。未经权利人同意而擅自通过出售赠予方式首次发行其作品原件或者复制件的行为，侵犯了权利人的发行权。若经过权利人同意发行作品原件或复制件，则会产生发行权用尽的法律后果，权利人将无法继续控制该原件或者复制件的进一步流通。但若是在权利人授权的复制件之外，受让人利用其合法取得的作品原件或复制件再次复制的，是非法复制，侵犯作者的复制权，对非法复制的复制件向公众提供的，仍然侵犯作者的发行权。

第二，作品的原件或复制件必须是通过出售或者赠予等移转所有权的方式进行流通的。根据《著作权法》的规定，发行行为的核心是销售或赠予。销售，即受让人以支付合理价格为条件合法正当的获得该作品原件或者复制件的所有权。赠予，即受赠人无偿从赠予人处获得该作品原件或者复制件的所有权。可见，无论是通过销售还是赠予的方式进行发行，该作品原件或复制件所有权的转移都是其中必不可少的一个条件。同时，这也是区分发行与出租的一个重要方法。出租、出借虽然也分别通过有偿、无偿方式向公众提供作品原件或者复制件，但是作品原件或者复制件的占有人只是暂时地占有该原件或者复制件，而发行的受让人是永久地占有，即取得该原件或者复制件的所有权。

第三，权利用尽不适用于著作人身权。著作人身权，也即著作权中作者的精神权利，是作者对其作品所享有的各种与人身密切相关且无直接财产内容的权利，是作者通过创作表现个人风格的作品而依法享有获得名誉、声望和维护作品完整性的权利。主要包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，该权利由作者终身享有，不可转让、不被剥夺、不受限制。学界目前也有关于“发表权一次用尽”的说法，在笔者看来，发表权是指作者“决定作品是否公之于众的权利”，发表权只能由作者本人行使。作者一旦将自己的作品公之于众，就行使了发表权，该作品所包含的智力成果也已经被公开，那就不会涉及再次发表的问题。换言之，发表权实质上是一种只能行使一次的权利，所以谈不上一次用尽的问题。版权的权利用尽制度建立的目的之一就是为了防止著作权的滥用，从而影响到文化、知识的传播。当一件作品投入流通之后，著作权人依然享有署名权等著作人身权，并不会影响受让人对作品的处分，也就不能阻碍该作品的进一步流通，从而也不会影响知识、文化的传播。所以，版权的权利用尽原则不适用于作者的精神权利。

权利用尽制度建立的目的以及意义。著作权法的设立是为了给著作权人一定的独占性权利，使权利人可以通过其作品来获得一定利益，从而激发其创作热情，促进知识文化的发展与进步。但是，著作权本质上是一种具有垄断性的权利，它产生的本意是为了给作者创造利益，如果过于垄断，使得权利人能够进一步控制其作品，则会违背著作权法的初衷，阻碍知识、文化的发展、传播。为平衡著作权人与公共利益，防止权利的滥用，权利用尽制度应运而生。

第一，权利用尽制度的建立有效地平衡了著作权人的著作权与作品原件或复制件所有人的所有权之间的利益冲突。根据物权法的规定，所有权人对自己占有的动产或者不动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。当作品的原件或者复制件经著作权人同意被合法转让之后，受让人即合法取得该作品原件或复制件排他性的所有权，若此时法律允许著作权人对已经转让的作品原件或者复制件，也即其所获得的作品载体，享有排他、独占的控制权，且能够进一步控制他人已经合法取得所有权的作品原件或者复制件，阻止受让人处分该作品原件或者复制件，就会违背物权法中对所有权人利益的保护，两种权利就此产生冲突。权利用尽制度的出现，正好对作品原件或者复制件受让人的所有权和著作权人的著作权进行协调，有效地平衡了两者之间的利益冲突。权利用尽制度的产生也是公共利益与私人利益冲突的合理选择。首先，著作权设立的目的是为了让著作权人可以通过自己的智力劳动成果得到应有的回报。而在著作权人将自己的智力成果首次投入流通之后，无论是否有偿，只要移转了所有权，著作权人的利益就已经实现，同时也达到了著作权设立的目的。若此时再允许著作权人对已经转让出去的作品进一步控制，则会造成著作权的滥用，也不利于社会的发展。其次，著作权是为了保护私人利益而设立，而保护受让人的所有权从物权法角度来看，也是为了社会文化领域的发展，是为了公共利益考虑的。在私人利益与公共利益产生冲突之时，私人利益应适当让渡于公共利益。

第二，权利用尽制度的建立有利于维护市场竞争秩序，防止权利人垄断市场。作为知识产权的著作权，本身就具有垄断属性，它是一种排他、独占的权利，任何人未经著作权人同意，且无法律上的依据，使用他人作品或行使著作权人专有权，都将构成著作权侵权行为。根据法律规定，著作权人享有对其作品独占的、排他的控制能力。这使得著作权人在市场上具有一定的优势地位，同时也使著作权本身带有影响市场竞争秩序的垄断特征。著作权本身是一种私人权利，赋予作者具有垄断性的著作权不但可以为著作权人谋取利益，还可以促进知识产品的生产和文化的传播利用。所以，当著作权的私权性质被法律肯定的时候，它内在的垄断性就会扩张。

权利用尽制度在此时应运而生，并以抵制著作权过分扩张，形成垄断，妨碍市场秩序为目的。它以首次销售作为分界点，首次销售之前的处分行为归著作权人独有，首次销售之后的市场流通则脱离了著作权人的控制，转而交由作品原件或者复制件的所有人享有。作者享有的受法律保护的独占性权利是为了给作者自身谋求利益，当首次销售后，利益得到实现，法律就转而保护市场流通性和竞争秩序。权利用尽制度在不损害权利人的创新意识的同时，也起到防止权利人垄断市场行为出现的作用，有效地维护了市场竞争秩序。

第三，权利用尽制度的出现是为了防止著作权人权利滥用权利滥用是指权利人超出权利应有的范围行使权利的行为，而防止权利滥用最有效的方法就是权利限制。权利限制是指权利的内容和行使方式都要受到法律的限制，从而保证权利人在行使自己权利的同时不会危害到其他人的合法权益。在著作权方面，著作权利的滥用主要表现在著作权人通过法律授予的独占性权利，在作品原件或复制件被首次销售之后，依然期望能够进一步干涉该作品的流动方向，控制该作品的销售方式甚至是使用方式，以此来谋取自身最大限度的利益。这种行为不仅会对作品原件或复制件的合法受让人的权利造成损害，也会给公共利益带来不小的危害。

权利用尽制度的出现无疑是对著作权的一种合理限制，一方面保护了著作权人的利益，促进文化的传播；另一方面也保障了其他民法主体的特定利益。它否定了著作权主体滥用权利的行为，协调了著作权人与其他相关主体之间的利益冲突，明确地限定了著作权的范围。所以，法律在著作权领域建立发行权用尽制度的目的之一就是为了防止著作权的滥用。

数字网络时代权利用尽制度的适用性分析

权利用尽制度在版权方面主要表现为发行权的一次用尽，我国著作权法对发行权的定义表述为“以出售或者赠予的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。在传统观点中，受著作权法中发行权一次用尽制度限制的必须是附于一定有形载体之上的作品。所以，网络作品和数字作品这种无固定载体的作品，只能受网络传播权的保护，而不适用发行权的一次用尽。然而随着科学技术的发展，新型的作品越来越多，这些作品褪去有形载体的外壳之后，更便于人们查阅和浏览。在这种情况下，发行权一次用尽是否仍然只能局限于具有有形载体的作品之上，需要重新审视。

第一，网络环境下传播行为与发行行为的区分。目前我国主流观点不承认“网络发行”，只认可“网络传播”，他们认为，发行权以“有形载体转让”为核心条件，而通过网络传播作品，虽然也能使公众获得作品的复制件，但是这种行为不应当构成“发行”，而应当受信息网络传播权来调整。也就是说，网络环境下，没有“发行”行为，只有“传播行为”，所以，网络环境下的“发行权用尽”也就无从谈起。但是，2012年7月，欧盟法院在Oracle International Corp.v.Usedsoft GmbH一案中认为，经著作权人授权，用户可以从互联网下载安装软件，同时也获得了软件的永久使用权。所以，在用户一次性支付完合理价格之后，这种行为就构成了“发行”，应当适用发行权用尽。欧盟法院的这一判决大胆地提出了网络环境下应当适用发行权用尽原则，而不是只局限于网络传播行为，那么，网络发行与网络传播究竟应该如何区分呢？

网络传播和网络发行都是通过网络向公众传播作品，至于是否有偿，也是由著作权人自己决定。然而，信息网络传播权调整的毕竟是一种传播行为，虽然可以使公众在任何时间或者地点以自己想要的方式接收网络传播信号，欣赏作品内容，但是受众不一定能够保存作品的内容或者备份。这样看来，网络传播行为向公众提供的，并不完全是作品的原件或者复制件，许多情况下仅仅是一种无形的服务。对于网络发行来说，著作权人以销售或者赠予的方式将作品原件或者复制件转让给受让人，受让人此时合法取得作品的原件或者复制件所有权，并可以永久保存和无限期欣赏，因此，发行的核心就在于转移作品原件或者复制件的所有权。

总之，区分网络发行和网络传播的关键点就在于著作权人是否有转移作品原件或复制件所有权的意思表示。若无此种意思表示，则该行为是网络传播行为，不适用权利用尽；若著作权人有转移作品所有权的意思表示，则该行为构成网络发行，受到发行权一次用尽原则的限制。

既然区分网络发行和网络传播的关键在于权利人是否有转移作品原件或者复制件所有权的意思表示。那么没有经过权利人的许可，擅自通过网络向公众提供作品的行为，必然侵犯作者的著作权，但是，行为人侵犯的究竟是作者的信息网络传播权还是发行权？

何怀文教授认为，区分这两种侵权行为的关键依然是著作权人的意思表示。如果权利人的意图在于转让作品载体，从而使受让人永久地保留该作品原件或者复制件，那么这种行为便是发行；如果行为人的意图仅在于传播作品，供公众暂时欣赏，并不希望其保留作品的复制件，则这种行为构成传播。

所以，如果侵权行为人将著作权人的作品置于网络上，公众可以在自己选定的时间地点欣赏该作品，但是不能下载，则这种行为是网络传播行为；如果公众不仅可以随时随地欣赏，还可以无条件地下载该作品，甚至不能欣赏只能下载，即使在这种情况下作品复制件的复制品将会由网络用户保留，侵权人的行为仍然是网络传播，因为此时侵权人并没有指定作品复制件转移的具体对象，所以这种下载行为是网络用户自主的行为，而不是侵权人的行为；但是，如果公众需要满足某种条件或者支付一定的费用方能下载，这个时候侵权人就针对该作品的复制件确定了具体的转移对象，若该网络用户可以永久地享有该作品，则这种行为就构成“网络发行”。所以，确定一个人在网络上上传作品的行为是否侵犯著作权，不仅要看侵权人是否合法占有该作品，还应当分析侵权人的具体行为来确定该行为是否侵权，侵犯的是信息网络传播权还是发行权。

第二，当前网络环境下适用权利用尽制度的屏障。首先网络环境下无法明确规制发行行为之后的复制行为。发行行为的核心在于转移作品原件或者复制件的所有权。对于传统的有形载体来说，作者将其作品以出售或者赠予的方式转让给他人，就无法再继续控制该作品后续的流通。此时，无论该作品此后再经过几次转手，针对的都是原本的那一个载体，比如书籍、录影带等，作者转让作品复制件也是同样的道理。在整个过程中，著作权人虽然无法干涉该作品再次被出售、被赠予，但是可以干涉该作品被复制。换句话说，作品的发行权适用一次用尽，但复制权并不会用尽。该作品在后续流通中若是未经著作权人同意而被复制，则会侵犯作者的复制权。那么，作品原件或者复制件无论如何流通，始终都是最初经著作权人同意而转让的那一件，有利于保障著作权人的利益。

但是在网络环境中，这种行为行不通。因为网络环境下的作品没有固定的载体，作者将自己的作品上传于互联网，附条件或者有偿地供人下载，构成网络发行行为，发行权一次用尽，作者将无法干涉该作品之后的被销售或者被赠予。但是，受让人在再次转售或者转赠该作品复制件之时，下一个受让人获得的作品究竟是第一个受让人从原作者处得来的还是第一个受让人将其得来的作品复制后生成的无法确定。此外，受让人将该作品转售之后手中是否还保留有作品的复制件也无从查证。试想一下，若是受让人未经作者同意擅自复制原作品并保留该作品的复制件，则其可以无限度地出售作者的作品并以此获利，而不会被原作者诉为侵权。这样一来，受让人所有获得的财产利益均归自己所有，那么著作权人原本应得的利益就无法保障。

如果网络发行权不适用一次用尽制度，那么就意味着作者可以无限制的干涉自己的作品被销售，被欣赏，甚至被保存，这样又会严重阻碍社会文化知识的传播，危害到社会经济秩序。所以，如何确定网络作品被发行后的后续流通都只针对开始的作品本身，是网络环境下适用发行权用尽制度必须要解决的难题之一。

其次,网络环境下的二手作品不会因为多次转手而被损耗。传统环境下，有形载体的质量会随着时间和使用次数的增加而被损耗，但是网络作品却完全不会有这种问题的出现。首先，网络作品通常情况下没有固定载体，所以它们一般都以电子数据的形式存在，这样，无论网络作品经转几手，其品质都不会受到明显的影响，始终与第一手作品的品质一模一样。所以，网络作品因为不会发生损耗，可以经过无数次转手。原本发行权一次用尽的建立是为了在保障著作权人合法权益的同时限制著作权人权利的滥用，所以在作品被发行之后，其他不会明显影响著作权人利益的行为法律都不会对其进行特别规制。但在二手作品与一手作品的品质无差别的情况下，人们肯定更乐意以更便宜的价格购买质量与一手作品几乎一样的二手作品。所以，网络作品可以无限转手这一问题，必将会严重影响著作权人的利益。反过来说，若是对网络发行权不加以规制，就势必会导致著作权人权利的滥用，也会对公共利益造成严重损害。

所以，当前解决网络二手物品的损耗问题的关键，就在于是否可以设计一种技术，使得网络环境下的二手物品相比一手作品来说，质量上会出现某些虚拟的损耗。转手次数越多，损耗就越大，直至最后无法再次使用或欣赏。这样就可以最大限度的保障著作权人的合法利益，同时也可以平衡私人利益与公共利益之间的冲突了。

最后,权利人用授权协议来取代销售行为。根据发行权的定义，发行行为的核心在于出售或者赠予以转移所有权，只有作品在经著作权人同意之后首次销售，才能受到发行权一次用尽的限制，后续的流通才可以不侵犯著作权。但是随着科学技术的迅猛发展，网络作品在流通过程中发行和复制的界限越来越不明确，使得著作权人原本应当获得的利益受到极大的损害。这种情况下，著作权人会急需加强对作品的控制，以维护自己所应当获得的合法利益。因此，越来越多的著作权人转而用授权许可协议来代替销售合同，并明确表明著作权人和许可使用者之间是一种授权许可使用关系。著作权人的意思表示仅仅是通过收取一定的费用许可使用者使用、欣赏该作品，并无转移作品所有权的意思表示，所以，这种行为就不构成发行，发行权用尽原则的适用就无从谈起。这样，著作权人的发行权并未用尽，当使用者将其获得使用权的作品再次转售之时，就会侵犯著作权人的发行权。著作权人的相关利益也因此得到保障，不会被损害。但是在这种情况下，因为该行为并不是网络发行行为，所以，发行权的一次用尽便毫无用武之地。

互联网新时代权利用尽制度的突破与立法

第一，网络时代权利用尽原则适用性的突破。由网络时代发行权一次用尽的适用性分析可知，在网络空间建立发行权一次用尽原则困难重重。有矛必有盾，关键在于如何实现互联网时代适用发行权用尽原则的突破。

首先，通过技术措施，使复制件被转手后，原持有人之复制件将被自动删除或不可使用。针对网络作品在传输过程中的非法复制问题，可以通过技术措施，使得作品复制件的合法持有人将该作品转售或者转赠之后，其原本所持有的作品复制件也将被删除或者不可使用。这样就可以完美阻止作品的传播者保留原有的作品复制件，从而使得该作品在整个传输过程中所针对的始终都只是唯一的一份复制件。这么一来，网络作品在传输过程中关于非法复制和所有权转移的相关问题就得到了完美的解决，既保障了著作权人的合法利益，又限制了著作权人权利的滥用，维护了市场经济秩序。随着网络科学技术的发展，此类技术已经出现。例如，苹果公司在其音乐播放器iTunes上安装了一种叫作“Fair-Play”的技术，该项技术使得用户一旦向其他人传输相关音乐文件之后，发送方的电脑或者手机中将不再保留之前所下载音乐的备份。只要网络发行过程中的非法复制问题能得到有效解决，那么我们就离网络环境下发行权用尽原则的适用又近了一步。

其次，采用技术措施，使转手复制件产生虚拟磨损。对于网络作品无论经几次转手也不会造成质量损耗的问题，依然可以用技术解决。既然网络二手市场的存在会给著作权人的利益带来很大的冲击，使得我国大多数学者不肯承认网络环境下可以适用发行权用尽原则。我们可以采用技术措施，使得在网络作品的转手过程中为该作品添加虚拟的磨损，又或者限制转手次数的技术措施，这样的话，二手网络作品就不会被无限制地转手，也就不会给著作权人的利益带来太大的冲击。这种技术同样已经在近些年开始兴起。例如IBM公司在2011年提交的一项专利申请就可以通过系统来设置外部温度、老化速度、作品载体的种类等参数使得网络作品会像传统的有形载体的书籍、照片、录影带之类的逐渐老化。如果二手网络作品转手之后的质量也会明显下降，那么网络环境下适用发行权用尽制度就不是问题了。

最后，通过立法严格确定网络环境下发行、传播与复制的界限。越来越多著作权人为了维护自己的合法利益用授权协议来取代销售合同，使得发行权用尽在网络作品传播过程中再无用武之地问题，不能单靠技术发展来解决。著作权人之所以越来越倾向于适用授权协议，根本的原因在于，网络环境下作品的传播、发行与复制界限越来越模糊，使得著作权人越来越急于加强自己对作品的控制。这种情况下，发行权穷竭原则就不是限制著作权人权利滥用了，反而会严重危害到著作权人本应获得的利益。所以，解决这一问题的关键在于，通过立法严格确定网络环境下发行、传播与复制的界限。同时，为了防止著作权人以此为契机滥用权利，也应当允许被授权具有永久使用权的权利人在作品达到一定的使用期限之后可以转售或者转赠。这样的话，著作权人的基本利益就会得到保障，同时也不会造成社会秩序的混乱，网络环境下发行权的一次用尽的实用性就会进一步提升。

第二，关于网络环境下适用发行权一次用尽原则的建议。目前，我国虽明确规定了发行权的定义，但是对于网络环境下发行权用尽原则的适用与否并无明确规定。发行权一次用尽在网络环境下的适用还存在诸多难题，需要完善立法始能解决。

首先，扩大发行权用尽制度适用的客体。当前我国主流观点不承认发行权用尽原则同样适用于网络作品的关键在于，多数学者认为，发行权用尽只适用于附于有形载体之上的作品，也有一部分学者认为，发行的核心在于以出售或赠予的方式转移作品原件或者复制件的所有权。然而关于发行权的核心构成要件究竟是有形载体还是移转所有权，我国法律并无明确的规定。如果科学技术也能让网络作品具备传统作品才能有的某种特征，那么就应当允许网络作品成为发行权适用的客体。此外，如果“转发并删除技术”的出现能够使得在作品的整个流通过程中始终只有原始的那一份作品，那么相应的，网络作品就应当适用发行权的一次用尽制度。

其次，明确网络环境下的发行权和信息网络传播权的界限。网络环境下发行行为与传播行为的区分也是决定网络环境下是否可以适用权利用尽制度的一个重要问题。目前我国大多数学者认为，网络作品的流通不是发行行为，而是传播行为，而信息网络传播权不适用权利用尽。但是在现今的情况下，这种理由已经明显不能成立，网络发行与网络传播是两种截然不同的行为，网络传播绝对不可能同时涵盖了网络发行。虽然目前许多学者已经明确了网络发行行为与网络传播行为的界限，但是我国法律上仍然没有具体规定。所以，通过法律明确网络环境下传播行为与发行行为的界限，就能明确网络作品在哪些情况下适用发行权用尽，哪些情况下不适用，这就为网络环境下发行权用尽的适用解决了一个基本上的问题。

最后，加强网络环境下作品流通的监管。发行权一次用尽原则若是要在网络环境下适用，不单单要通过技术措施和立法完善，还需要加强网络环境下作品流通的监管，通过出台相关实施条例，明确网络环境下作品流通的监管主体，执法主体，监管程序和相关的赔偿规定。国家需要制定详细的监管程序，严格规范网络环境下作品的传播和发行行为，严厉打击网络环境下的非法传播和非法复制的行为。同时国家各个省、自治区、直辖市还应当出台相应的法规来明确执法主体，以及出现管辖权冲突之时的解决方法等，为网络环境下发行权用尽的制度的适用尽可能的扫清障碍。

科学技术的飞速发展，互联网已经深入到千家万户，且因其信息传播方便快捷，网络正在成为人们获取知识欣赏作品的主流平台。这就对传统形式下的发行权一次用尽带来了巨大的挑战。转发并删除技术和虚拟磨损技术的应用，使发行权用尽制度在网络领域有了适用空间。但在互联网环境中权利用尽制度的完全适用，还有很长的路要走。