《民法总则》非营利法人立法的规范分析

摘 要 《民法总则》规定的非营利法人制度，明确了非营利法人的确立标准：不以营利为目的，不向出资人、设立人或会员分配利润。比较法以及学说的考察都说明“目的+利润”标准是界定非营利法人的最佳范式。《民法总则》制定前的非营利法人规则体系存在混乱与理念不清的问题，因此在现实中的适用效果不尽人意。在《民法总则》明确非营利法人的基础上，需要制定非营利法人的一般法，进而构建起非营利法人的制度体系。

关键词 民法总则 非营利法人 公益目的

作者简介：王忠，江苏理华律师事务所执行主任，研究方向：商法、合同法、建筑法等。

中图分类号：D913 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.002

即将生效的《民法总则》对于法人制度的安排，采取了“营利法人”与“非营利法人”的两分法，这对于营利性法人即商主体与非营利法人即民事主体进行社会活动分别立法起到了很好的区别作用。然而，我国自1982年《民法通则》实施后，已经形成了相当体量的有关非营利法人的法律体系，在这些法律文件的主导下，也同时形成了一套有关非营利法人从事民事生活的运行机制。原有的“企业法人”与“非企业法人”的分类，因未明确“非营利法人”的概念，学理上通说将“社会团体法人”、“事业单位法人”、“基金会法人”、以及根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》确立的“民办非企业单位法人”四者纳入到“非营利法人”的理论框架内，这四种法人确立的法律制度也构成了我国目前的非营利法人制度。 但是，《民法通则》时代因未有明确且清晰的“非营利”法人概念及制度理念，即使上述四种法人在立法精神上均要求“非营利性”，但是，诸如事业单位法人、社会团体法人乃至民办非企业单位法人，其在实践运行中均有突破非营利性从事营利活动并获取利润的情形。这便带来了立法与实践的扭曲，带来了企业法人与非企业法人分类在现实生活中的脱节。《民法总则》的法人分类确立了“非营利法人”的制度，并进行了相应的类型划分，规定了非营利法人从设立到消灭的整个规则体系，这对于存在混乱的非营利法人活动有很好的指引作用。但同时不可忽视的一个问题便是如何将原有的非企业法人中的非营利法人与《民法通则》时代的非营利法人制度作整合，这取决于对《民法总则》非营利法人立法的规范分析。

一、《民法总则》确立的“非营利法人”制度

《民法總则》第87条到95条系统地对非营利法人的概念、类型以及消灭后的财产处理进行了规定，在保留原则性的同时又为非营利法人的特别法预留了充足的空间。第87条规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”可见，《民法总则》对非营利法人的定义采取了“目的+利润”的模式，即：不以营利为目的，不向成员分配利润。《民法总则》在立法时关注到了实际生活中诸多社会团体法人以及民办非企业单位法人的会员或出资人在法人消灭时要求取回相应财产的合理需求，对于“非营利法人”的定性，剔除了“剩余财产不得分配”的要件，并在第95条进行了区分，即，为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配财产；为其他非营利目的成立的非营利法人终止时，可以适当取回财产。

对于非营利法人的类型划分，《民法总则》明确规定了事业单位、社会团体、捐助法人三种类型，并为诸多尚未囊括的非营利法人类型留下另行规定的可能。第87条第2款规定，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等，这说明，《民法总则》对于非营利法人的类型与规定并不是唯一性的法律规则，这也是民法总则非营利法人制度作为纲领性原则的题中之义。《民法总则》第95条，对于为公益目的成立的非营利法人的终止，进行了理念上的确定，即不得分配剩余财产，这与我国实际情况是契合的。

《民法总则》非营利法人的制度建立在对“非营利性”判断标准的科学把握上，同时，综合的研究了外国非营利法人的立法体例。这对于如何进行“非营利法人”制度的细化规定，明确其确立原则、内部治理结构、权利与义务、产生与退出机制等基础性问题，对于非营利法人发挥公益作用，产生有益的社会辐射影响至关重要。

二、“非营利法人”制度的“非营利”分析

如前文所述，《民法总则》对于“非营利法人”的界定采取了“目的+利润“标准，与多数国家的非营利法人立法保持了一致。但是，仔细研究各国的非营利法人的立法制度，其中存在诸多差别。

（一）立法实践中的“非营利“——比较法观察

《德国民法典》的私法人分类虽然采取的是“社团法人——财团法人”的两分法，但是在社团法人之下，又分为“经济社团”与“非经济社团”，学者通常将其理解为“经营社团”与“非经营社团”或“营利性社团”与“非营利性社团”。 在表述上，《德国民法典》第21条用“非以经济上的营业经营为目的的社团”来界定“非经济社团”，可以看出，最初对“非营利法人”的认知上，采取的是单一的“目的标准”，该目的标准通过对手段的限制进而达到对“非营利性目的“的限制。而《日本民法典》最初也在采取”社团法人——财团法人“分类的基础上，将私法人分为“公益法人”和“私益法人”，《日本民法典》第34条“有关祭祀、宗教、慈善、学术、技艺及其他公益的社团或财团而不以营利为目的的，经主管官署许可，可以成为法人”，该条同样明确了“目的标准”。日本“非营利法人”的立法经过三次变革，现在形成了“一般社团法人、一般财团法人、公益社团法人、公益财团法人、其他一般法人”的五种具体形式，包含了“以公益为目的”的公益法人，也包括了“既不以营利为不目的，也不以公益为目的”的一般非营利法人。 可以看出，在德、日立法中对“非营利”的确定，只是限定了“目的性”，对利润分配上则留给特别立法进行规定。

与此较为进步的是《俄罗斯联邦民法典》，其第50条将“法人”分为“商业组织”与“非商业组织”，“法人可以是以获取利润为其活动基本组织的组织（商业组织），或者是不以营利为基本目的，也不在其参加者中分配所获利润的组织（非商业组织）。”该条在坚持“目的标准”的基础上，又进一步对“利润禁止”进行规定，可以说是目前对“非营利性”进行界定的最佳模版。与“非营利”的特征相联系，各国通常会给予“非营利法人”特殊的税收优惠或者公共支出上的减免，这一点在美国法中表现最为明显，税法是美国规制非营利法人尤其是基金会的基本法律工具。endprint

（二）理论界的“非营利”——学说观察

目前学界对于“非营利”的定义标准，并不局限于法学界，因非营利性法人常表现为从事公益活动的社会服务组织，所以经济学、社会学以及会计学的定义模式是从事“非营利性”概念研究的重要理论来源。

1.“结构——运作”标准

该标准由美国约翰·霍普金斯大学非营利部门比较项目进行采纳与推广，至今作为全世界研究非营利组织最有影响力的标准模式，从而辐射了非营利部门在范围、规模、结构和资金等方面的比较研究。该标准运用要素定义法即：组织性、自治性、民间性、非营利分配性、志愿性。 只要符合以上5个特征，即可被认为属于非营利部门。该标准是从非营利部门的定义角度出发，因此带有社会学的定义痕迹，不过其依然强调“非营利分配性”。

2.“收入——成本”标准

该标准是联合国国民收入统计系统的定义模式，其根据组织财产来源的不同，来确定该组织是否属于非营利组织。因此其定义模式只是属于法律定义模式的前提。联合国于1993年根据其建立的国民收入统计系统将各国全部的经济划分为5个部门：家庭、政府、金融性机构、非金融性机构和非营利组织。“非营利组织”与其他四个部门的区别在于它的财产来源是成员或支持者的赠与，并不是从事经营性的销售或服务。然而，这并不意味着非营利组织不从事有偿的商品销售或服务，它的核心特征在于其提供的商品或者服务的价格要低于成本。

3.“功能——利益”标准

该标准以组织的功能为区分的依据，它认为，只有为了“公共利益”或者为了“公共目的”成立的组织才属于非营利组织。可以看出，该定义范式实际上认为，“非营利”即为“公益”。然而，这是与社会生活脱节的。

原因在于，非营利组织的目的在现代社会呈现多元化的特征，最为典型表现在日本的立法中，立本立法认为，现有的非营利法人不但具有公益性法人，还有互益法人。

4.“目的——利润”标准

这个标准也是目前大多数国家采纳的标准：首先，非营利法人是以不营利为目的的法人；其次，不以营利为目的体现为利润禁止在法人成员中分配。“非营利性”并非意味着禁止赚取利润，而是意味着对所赚取利润的分配限制，这已成为两大法系普遍接受的法理。

（三）小结——实践与理论的回归

无论是从比较法的角度还是从理论学说的角度，对于非营利的认知，都取得了一定的共识：即目的为非营利，不能分配利润。然而，对于剩余财产的分配，比较法以及学说都没有在概念中进行明确，留给了特别法进行规定。比较法的差异与理论学说的争议能够让我们“非营利”的认知更为清晰。但是对于法律研究来说，最为适合应该是“目的——利润”标准，该标准既明确非营利的外部特征，又涉及到成员或者举办者的权利义务，是法律标准。

三、前《民法总则》时代对“非营利”的认定——以民办非企业单位为例

（一）组织法意义上对“非營利”的认定

在《民法总则》制定之前，事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、民办非企业单位法人是作为理念上的“非营利法人”存在的。社会团体法人、基金会法人因自身特征的明确性，可以根据传统“社团法人——财团法人”的分类模式确立起较为清晰的立法和适用制度；事业单位法人则由国家职能部门按照业务部门进行确立，其确立和约束机制也比较容易确定。

但是，作为我国独创的“民办非企业单位法人”，其产生背景则是为了吸引民间投入参与公共事业，其多由传统的事业单位改制而来，虽然在性质上明确了“非营利”的属性，但其立法和法律适用却显得极为混乱，表现为规则制定上的营利性与非营利性混杂，法律适用中的营利性规则与非营利性规则并行不悖。

1998年10月25日，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，确立“民办非企业单位”制度，《暂行条例》第2条规定，“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”，明确民办非企业本单位的“非营利”特征，同时第3条第2款规定，民办非企业单位不得从事营利性经营活动。

1999年12月28日，民政部颁布《民办非企业单位登记暂行办法》确立了“民办非企业单位”组织类型，分为法人、合伙、个体三种。《暂行办法》将民办非企业单位可以涉及的行业领域分为10大类，分别为：教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务以及其他。《暂行办法》第6条明确规定，“民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配，解体时财产不得私分。”综合《暂行条例》和《暂行办法》，民办非企业单位的非营利性属性得到明确，同时，明确了不得分配盈余，不得私分解体财产。非营利组织的三个特征全部得到国家立法机关明确认可，可以说，这两个文件建立起民办非企业单位制度“非营利”的法规基础。

前述关于民办非企业单位的立法，基本确立了民办非营利组织的法律框架，包括非营利组织的法律特征，治理结构、行业范围、退出机制等。在民办非企业单位制度的大框架下，民办学校、民办医疗机构、民办博物馆等其他民办非营利组织有更为细化的规定。民办非营利组织因其“非营利性“、“社会服务性”以及“公益性”，在设立与机构运作中，享受着诸多政策优惠，集中表现为税收优惠。上述的规则也是作为组织法对于“非营利”的直接规定。

（二）管理法意义上对“非营利”的认定

2007年《企业所得税法》第26条，“企业的下列收入为免税收入：（四）符合条件的非营利组织的收入”，同年颁布的《企业所得税法实施条例》第84条，对前述非营利组织又做了更为详细的说明，“企业所得税法第二十六条第（四）项所称符合条件的非营利组织，是指同时符合下列条件的组织：（一）依法履行非营利组织登记手续；（二）从事公益性或者非营利性活动；（三）取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业；（四）财产及其孳息不用于分配；（五）按照登记核定或者章程规定，该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告；（六）投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利；（七）工作人员工资福利开支控制在规定的比例内，不变相分配该组织的财产。前款规定的非营利组织的认定管理办法由国务院财政、税务主管部门会同国务院有关部门制定。” 2014年1月29日，财政部、国家税务总局进一步下发《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》，更为详细的对非营利组织的认定规定了明确的条件：“依据本通知认定的符合条件的非营利组织，必须同时满足以下条件：（一）依照国家有关法律法规设立或登记的事业单位、社会团体、基金会、民办非企业单位、宗教活动场所以及财政部、国家税务总局认定的其他组织；（二）从事公益性或者非营利性活动；（三）取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业；（四）财产及其孳息不用于分配，但不包括合理的工资薪金支出；（五）按照登记核定或者章程规定，该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告；（六）投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利，本款所称投入人是指除各级人民政府及其部门外的法人、自然人和其他组织；（七）工作人员工资福利开支控制在规定的比例内，不变相分配该组织的财产，其中：工作人员平均工资薪金水平不得超过上年度税务登记所在地人均工资水平的两倍，工作人员福利按照国家有关规定执行；（八）除当年新设立或登记的事业单位、社会团体、基金会及民办非企业单位外，事业单位、社会团体、基金会及民办非企业单位申请前年度的检查结论为‘合格；（九）对取得的应纳税收入及其有关的成本、费用、损失应与免税收入及其有关的成本、费用、损失分别核算。”endprint

以上税收方面对于“非营利”的界定，基本上建立在《企业所得税法实施条例》的基础上。其与组织法对“非营利”的认定更为严格。背后的原因在于非营利组织在税收方面存在诸多优惠。

2009年11月11日，财政部、国家税务总局下发《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》，对非营利组织免税收入的范围作了概括：“非营利组织的下列收入为免税收入：（一）接受其他单位或者个人捐赠的收入；（二）除《中华人民共和国企业所得税法》第七条规定的财政拨款以外的其他政府补助收入，但不包括因政府购买服务取得的收入；（三）按照省级以上民政、财政部门规定收取的会费；（四）不征税收入和免税收入孳生的银行存款利息收入；（五）财政部、国家税务总局规定的其他收入。

（三）小结——组织法与管理法的认知统一

可以说，无论是税收相关方面的规定，还是民办非企业单位法律体系所做的规定，它们对“非营利组织”的界定是一致的，都包含了“非营利”的三大特征：不以营利为目的；利润禁止在法人成员之间分配；成员没有剩余财产索取权。

四、“非营利”定性基础上的《民法总则》非营利法人规范分析

《民法总则》除去针对事业单位法人、社会团体法人、捐助法人的规定外，只有第87条和第95条对非营利法人进行了原则规定。然而，因其总括性、纲领性的特征，依然有许多理论问题进行分析。

（一）非营利法人能否进行营利性经营活动

根据现有《民法总则》对非营利法人制度的规制角度看，以“目的+利润”的定义方式并未涉及到是否允许非营利法人从事营利性经营活动。按照私法原则中“法不禁止即自由”的理念，理应认为非营利法人可以从事经营活动，只要其符合非营利的目的，保证不向出资者分配利润。但回顾过往的法律实践，则可以发现并非如此。2016年最新修订的《社会团体登记管理条例》第4条第2款明确对社会团体从事营利性经营活动表达了否定的态度。1998年《民办非企业单位登记管理暂行条例》第25条规定：民办非企业单位有下列情形之一的，由登记管理机关予以警告，责令改正，可以限期停止活动；情节严重的，予以撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（六）从事营利性的经营活动的。以上两个条文只是原有非营利法人法规体系中对非营利法人从事营利性经营活动禁止的一个单方面表现。

从另一个角度观察，非营利法人在通说和观念上都享有国家的税收优惠，而这种特殊的待遇建立在对非法人组织的判断上。《企业所得税法》第26条规定符合条件的非营利组织的收入为免税收入，《企业所得税法实施条例》第84条则进而界定了符合条件的“非营利组织”的内涵，认为能够得到免税政策的只有从事公益性或者非营利性活动的组织。因此，在《民法总则》对非营利法人进行明确调整之前，我国立法都是对非营利法人从事营利性经营活动保持禁止的态度。

然而，社会实践中非营利法人在能否从事营利性经营活动方面，又与法律法规的明文规定不相一致。现实中诸多事业单位从事营利性的经营活动，例如经营商品销售、学术培训等。更为典型的表现在民办非企业单位法人中。民办非企业单位所从事的大量社会服务活动都是遵循着市场原则，进行着有偿服务，且其商品或服务价格与一般经营性的企业并不存在差异。 最为典型的体现在民办学校的设立和实际活动中。民办学校在性质上属于民办非企业单位，但是其在现实社会中又极为深度地参与市场的经营，收取高额的学费以取得收入。2013年颁布的《民办教育促进法》明确的规定民办教育事业属于公益性事业，因此可以享受国家规定的税收政策。但是这一规定却抵挡不住市场利益对举办者的诱惑，以致民办学校呈现出企业化的运作方式。司法裁判中，对于民办学校的出资份额以及合理回报，法院也多引用诸如《公司法》等典型的营利性组织法的规定进行判决。 因此，在《民办教育促进法》的修改过程中，立法者也意识到这一问题，并在第19条规定民办学校的举办者可以选择设立营利性或者非营利性民办学校。与之相伴随的是民办医院的营利性与非营利性组织类型的分化，因此，立法者实质上是看到了非营利法人从事营利性经营活动这一现实，进而实施的法律填补和修正措施。《民办教育促进法》第38条第2款规定，非营利性民办学校的收费办法，须有政府制定，这也意味着非营利性学校丧失了从事营利性经营活动的空间。通过对民办学校、民办医院营利性与非营利性的分开设立，立法者在试图捍卫非营利法人不得从事营利性经营活动的原则。

综合来看，非营利法人从事营利性经营活动在《民法总则》制定之前在立法层面是被禁止的。但随着民办学校、民办医院诸如此类的非营利法人参与社会服务的深度增加，其从事营利性经营活动与非营利性经营活动的界限逐渐模糊，带来的必将是更多地对该项原则的挑战与突破。所以，与其面对不断瓦解的原则，不如恪守非营利法人“目的+利润”的底线：对非营利法人是否从事非营利活动在所不问，只要求其通过经营活动获得的利润是为了公益或者其他非营利目的，并且所获利润不得向其成员或者举办者分配。

（二）非营利法人的目的：何为公益与其他非营利目的

普通法系与日本法中的非营利法人有公益法人和互益法人之分。公益即为“公共利益”，公益法人便是指以公益为活动目的成立的法人，典型的诸如医院、学校、慈善组织、基金会等。简而言之，公益即为社会公共利益，是指不特定多数人的利益。 互益法人则是指非公益，也非营利，国内诸多学者称之为“中间法人”。 互益与公益不同，是指特定人的利益，比如行业协会、商会、兄弟会等。互益法人区别公益法人的典型特征在于：互益法人通常不从事社会服务的提供，且具有极强的人合性，为自利性法人。 我国《民法总则》对非营利法人的目的进行的区分是否与公益法人与互益法人相对应，需要结合我国的非营利法人的现实情况，即“其他非营利目的”是否指“互益”。

现有的事业单位法人、基金会法人以及民办非企业单位在法律规则上都要求以公益为目的，这不存疑问。社会团体法人则有区别。上文提到的行业协会、商会等都属于社会团体法人的具体表现形式。因此社会团体法人存在以公益为目的的社会团体法人和非以公益为目的的社会团体法人。2016年修订的《社会团体登记管理条例》第2条规定，“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社會组织。”

因此，《社会团体登记管理条例》实际上明确了我国存在互益法人的形式。

我国《民法总则》之所以并未将非营利法人直接分为公益法人与互益法人抑或中间法人，原因或许在于《民法总则》对非营利法人的规定只是基础性的和原则性的。非营利法人的规制依然需要特别法的存在。该特别法并非指原有的关于事业单位、社会团体、民办非企业单位以及基金会的规定，该特别规定应该在《民法总则》之外作为非营利法人的一般法地位存在。

五、结语

针对非营利法人立法来讲，现有的规定繁杂但却缺乏统一的理念指导，因此存在事业单位法人、社会团体法人、民办非企业单位法人等立法各行其是的局面。《民法总则》对非营利法人的明确规定应该作为非营利法人立法的良好开端。正如笔者所说，非营利法人的立法需要一部以一般法形式存在的法律，其应该对非营利法人的含义、类型、组织形态、设立、变更、消灭、税收政策等一整套作规则调整，进而能够形成关于非营利法人的制度基础。在此基础上，对原有非营利法人特别法律规则的调整和修补，才有理念上和制度上的指引。

注释：

张力.财团、社团抑或其他——我国非营利法人主体构造模式的选择.学术探索.2008（6）.

税兵.非营利法人概念疏议.安徽大学学报（哲学社会科学版）.2010（2）.

日本曾在2001年颁布《中间法人法》，确立了“中间法人”，但是2008年6月，日本通过《一般社团法人和一般财团法人法》、《公益社团法人和公益财团法人认定法》和《相关上述法律实施的整备法》等三部法律废除“中间法人”的概念。

税兵.非营利法人解释.法学研究.2007（5）.

金锦萍.论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则.法律科学.2007（5）.

笔者以民办非企业单位为关键词，在北大法宝中搜集相关案例55个，其中与《公司法》相联系的有24件之多。

江平、赵旭东.法人制度论.中国政法大学出版社.1996.53.

朱庆育.民法总论（第2版）.北京大学出版社.2014.431.

郑景元.论我国农村信用社的法律属性.中国政法大学学报.2013（2）.endprint