印度投资条约之投资者与国家争端解决机制的最新发展与中国的应对

摘 要：印度近年来在双边和区域层面加强与中国经贸合作，成为潜力巨大的中国企业对外投资目的地。晚近印度对投资协定范本中投资者与政府争端解决条款的大幅修改表明，外国投资者在应对政治风险方面可能面临更大困难。为有效应对风险，中国企业在加强高管人员本地化的同时需要做好投资保险产品组合和投保机构选择。在与印度政府发生投资争端时，中国企业应当充分了解中国与印度双边投资协定中的争端解决机制。现行中国与印度双边投资协定的生效期已经届满，中国政府在与印度续签投资协定时有必要坚持利益平衡原则，为中国企业应对政治风险提供有效的争端解决机制。中国企业应当熟悉运用投资协定，提早做好全球商业布局和国籍筹划。

关键词：赴印投资；政治风险；投资争端解决；双边投资协定

中图分类号： D966.1 文献标识码： A 文章编号： 0257-5833（2017）12-0099-10

作者简介：陶立峰，上海对外经贸大学法学院副教授 （上海 201620 ）

印度是中国的重要邻邦，也是区域发展的重要合作伙伴。作为两个最大的发展中国家和亚洲大国，又同是文明古国和新兴市场国家，中印关系对地区力量格局的塑造能力突出。尽管两国在领土等方面存在分歧，但中印关系中最具活力的始终是经济关系，中国已经成为印度最大的经济合作伙伴之一。①印度之所以成为中国企业海外扩张潜力巨大的投资目的地，原因之一是，印度国内积极推进经济改革提升投资环境。1991年，印度宣布实施新工业政策，政府对私有部门尤其是外国投资的态度发生重大转变。②莫迪政府上台后，坚持基于印度利益的实用主义，推行“印度制造”计划，吸引外资发展制造业和改善基础设施建设③。印度经济改革措施的实施，对改善印度营商环境发挥了重要作用。加上“质优价廉”的劳动人口和持续增长的消费能力，已经使印度成为全球投资和出口的热点地区。④原因之二是，印度在区域经济合作中与中国保持密切互动。在以新兴国家力量为主体的金砖国家机制中，中国和印度两国的人口数最多、发展潜力最大、经济增长势头迅猛。中印之间的经济发展虽有同质性但也有差异性，为共同提升新兴国家在全球经济治理中的博弈能力，世界工厂的中国和世界办公室的印度之间必须通过合作充分发挥各自优势。同时，作为“一带一路”沿线的重要南亚国家，对印度投资是中国企业对接国家战略的重要落脚点。在国内国际因素的共同作用下，中国企业赴印度投资迅速升温。除以手机行业为例的制造业全产业链整体转移至印度外，其他如光伏、医药、房地产、安防等领域的中国企业也在不断拓展赴印度市场。2016年，中国对印度非金融类直接投资10.63亿美元，对印度工程承包新签合同总额22.37亿美元，同比大幅增加。中国驻孟买总领事馆经济商务室：《2016年中印经贸数据》， http：//bombay.mofcom.gov.cn/article/zxhz/201702/2017020 2510632.shtml， 2017-06-29。尽管如此，对外投资往往机遇与风险并存，印度近年来频频被外国投资者诉诸国际仲裁庭，印度已成为排名世界第11的投资仲裁被诉国。UNCTAD， “World Investment Report 2017”， Investment and the Digital Economy， United Nations， p.115.这从一定程度上表明，外国投资者在印度面临的政治风险在显现或增多。由于被诉印度政府行为也可能对中国企业实施，因此值得中国企业高度关注。

一、晚近涉印度投资者与国家仲裁评析

（一）印度政府被诉的投资仲裁案件特征

根据联合国贸发会（UNCTAD）的统计数据，截至2017年7月底，印度政府共21次被诉至国际投资仲裁。UNCTAD， “Investment Dispute Settlement Navigator”， http：//investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/96？partyRole=2， 2017-08-02。 以2010年的White Industries v. India 案为分界线，此前的8起投资仲裁集中在2003年至2004年，全部以和解方式结案。2011年末，White Industries v. India 案仲裁庭作出有利于外国投资者裁决，这是印度政府因投资条约仲裁败诉而依据投资仲裁裁决向外国投资者作出赔偿的第一起案件。S K Dholakia，“Investment Treaty Arbitration and Developing Countries： What Now and What Next？ Impact of White Industries v. Coal India Award”， Indian Journal of Arbitration Law， Vol. II Issue 1， 2013.该案结果可能增强了在印外国企业利用国际投资仲裁机制的信心。2012年起，印度每年均被外国投资者诉诸国际投资仲裁，但目前这些争议均未结案。印度被诉的国际投资仲裁案件主要呈现以下特点：

第一，提起仲裁的投资者多来自发达国家或经济较发达的国家。如英国、荷兰、法国、奥地利、澳大利亚等传统发达国家，但也有像阿联酋、毛里求斯等其他国家。其中，起诉印度最多的是英国投资者，这与英国在印度投资的历史和规模有关。早在殖民统治期间，英国通过东印度公司对印度进行商品输出和资本输出，在掠夺印度财富的同时推动了印度工业化进程。印度独立后，英国及英联邦国家如毛里求斯、新加坡与印度的经济交往并未受到阻断，英国保持印度第四大外资来源国的地位。印度工业政策和促进部，http：//www.dipp.nic.in/sites/default/files/FDI_FactSheet_January_March2017.pdf， 2017-07-20。投資合作与投资争议的正比关系，以及英国投资者的仲裁法律意识，决定了英国投资者与印度政府之间投资争端的数量递增。endprint

第二，提起仲裁的诉因主要是违反投资条约。根据外国投资者向东道国政府提起投资仲裁法律依据的不同，投资仲裁分为条约之诉和合同之诉。前者是东道国政府违反与外国投资者所属国之间投的资条约义务如投资待遇等引发的仲裁，后者是东道国政府违反与外国投资者之间的投资合同义务如未按合同付款等引发的仲裁。印度现有被诉的投资仲裁以条约之诉为主，主张较多的是印度违反投资协定中的公平与公正待遇条款，如White Industries v. India案中投资者诉称印度的拒绝司法行为违反了1999年澳大利亚与印度双边投资协定的公平与公正待遇条款，White Industries Australia v. The Republic of India， UNCITRAL， 2010， Final Award.又如Astro and South Asia Entertainment v. India案中投资者诉称印度刑事调查行为违反了1998年毛里求斯与印度、1994年英国与印度和1995年马来西亚与印度签订的双边投资协定。International Business Times， http：//www.ibtimes.co.in/2g-scam-astro-sends-notice-dispute-over-indian-prosecution-654313#kAf7vbAXG5SUUVKz.97， 2017-06-30。此外，印度政府还因违反投资协定的最惠国待遇条款、征收条款、转移条款而被诉至国际仲裁机构。

第三，印度政府被诉的措施以行政行为尤其是征税措施为主。国际投资争端表明，东道国立法、行政、司法行为都有可能受外国投资者指控违反投资条约。从现有印度政府作为被告的国际投资仲裁来看，主要集中在税收主管部门的征税行政措施。比如，在Vedanta v. India案中，印度被诉其税务部门根据所得税法修改追溯征缴Vedanta在印度投资公司以往交易所得。Vedanta Resources Plc Notice of Claim Served Under Bilateral Investment Treaty， https：//www.cairnindia.com/sites/default/files/press_releases/2015-03-27_RNS_VED%20_BIT-Claim.pdf，2017-07-01。又如在Vodafone v. India案中，印度政府被诉对Vodafone的海外兼并交易征税，税务机构的决定实质推翻了印度最高法院此前作出的有利于Vodafone的判决。此外，Carin v. India案也与印度税务机关开具征税罚单有关。印度税收体系总体承袭英国殖民时期建立的近代工商业税制，并掺杂印度传统文化因素，虽然相对完整但也比较复杂，中央政府、邦政府和城乡政府均有征税权。印度2009年的直接税法案和2014年的统一销售税等大规模税制改革，力图削减公司税降低所得税，通过扩大税基改善印度财政状况，但由于印度税务当局在追查处理本国大企业税务问题时，没有采取与对外资企业同等的立场和措施，导致近年来印度政府与外国企业之间税务纠纷不断。

值得注意的是，除行政管制措施外，司法行为也被外国投资者认为违反了投资协定。比如，White Industries v. India 案就是起因于印度法院长达九年未能裁定执行国际商会仲裁院对White Industries 有利的仲裁裁决。White Industries Australia v. The Republic of India， UNCITRAL， 2010， Final Award.又如，在Astro and South Asia Entertainment v. India案中，英国投资者诉称印度刑事调查局没有对外国投资者可能存在的回扣贿赂行为进行公平调查。International Business Times， http：//www.ibtimes.co.in/2g-scam-astro-sends-notice-dispute-over-indian-prosecution-654313#kAf7vbAXG5SUUVKz.97， 2017-06-30。

第四，提起的国际仲裁绝大多数是专设仲裁，只有少数是机构仲裁。现有公开信息显示有四起投资仲裁由常设仲裁院（PCA）受理。Cairn Energy PLC and Caim UK Holdings Limited（CUHL） v. India， UNCITRAL， PCA Case No. 2016-07； Louis Dreyfus Armateurs SAS v. India， UNCITRAL， PCA Case No. 2014-26； Tenoch Holdings Limited， etc. v. India， UNCITRAL Case No. 2013-23； CC/Devas Ltd， etc v. India， UNCITRAL， PCA Case No. 2013-09.印度偏好国际投资仲裁中的专设仲裁，或许与印度没有加入《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）有关。回顾印度被动融入经济全球化的历史进程，不难发现1947年结束了近200年殖民统治的印度获得政治独立，虽然没有割断与国外的经济联系，但对经济全球化持谨慎态度。文富德：《经济全球化与印度经济发展》，《当代亚太》2001年第11期。由于对ICSID的排斥，印度被诉的投资仲裁案件适用的仲裁规则均没有选择ICSID仲裁规则，而是联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则。

（二）White Industries v. India案及其影响

纵览印度涉诉的投资仲裁案，可见印度高发投资政治风险的产业集中在采矿、房地产开发、油气勘探开发、电信服务、电力开发、港口建设等领域，这些领域的外国投资往往金额较大且项目受政府监管较多。外國投资者提起仲裁缘由大多因印度政府取消许可证、取消执照、取消和解协议，或是因印度政府追缴早期税款，或是因印度司法机构有失公正等。endprint

2011年11月作出裁决的White Industries v. India案是通过国际仲裁裁决结案的第一起印度政府败诉案件，也是目前惟一公开裁决的涉印度的投资仲裁案件，对了解印度投资条约和投资仲裁立场具有里程碑的意义。

White Industries v. India案起源于澳大利亚矿产公司White Industries与印度公司Coal India之间的设备供应和煤矿共同开发合同。根据合同约定，如因合同产生争议将提交国际商会仲裁院解决。后双方产生款项支付争议，经国际商会（ICC）仲裁院裁决澳大利亚White Industries公司胜诉。但是该胜诉仲裁裁决在印度法院执行中遭遇困难。印度Coal India公司向印度加尔各答高等法院申请撤销该仲裁裁决后不久，澳大利亚White Industries公司向印度高等德里法院申请执行该仲裁裁决，同时就加尔各答高等法院的仲裁裁决撤销之诉向印度最高法院提起上诉。在经过长达九年的漫长等待无果后，White Industries公司于2010年依據印度与澳大利亚之间的双边投资协定（BIT），主张印度违反BIT公平与公正待遇、征收补偿、自由转移、确保投资者有效主张请求等条约义务，向印度提起国际投资仲裁。

由于仲裁庭认为Coal India公司行为不可归因于印度政府，White Industries公司有关Coal India公司的商业往来行为构成印度政府对其的征收和限制转移等的主张没有得到仲裁庭支持。该案的重心聚焦于印度政府是否违反公平与公正待遇，是否履行了“为投资有关的主张及权利行使提供有效方式”的条约义务。

公平与公正待遇作为国家投资条约中一个绝对且抽象的待遇标准，被比作民法中的诚实信用原则。Rudolf Dolzer， “Fair and Equitable Treatment： A Key Standard in Investment Treaties”， The International Lawyer， Vol.39， 2005.在国际投资仲裁实践中，虽然不同的仲裁庭对于违反公平与公正待遇的认定存在分歧，Barnali Choudhury，“Evolution or Devolution？ Defining Fair and Equitable Treatment in International Investment Law”， The Journal of World Investment & Trade， Vol. 6， 2005.但总体上围绕着以下五个因素：（1）注意和保护义务；（2）正当程序、拒绝司法、武断；（3）透明度；（4）由尊重合法期待、透明和非武断组成的善意原则；（5）自治公平。OECD， “Fair and Equitable Treatment Standard in International Law”， Working Papers on International Investment， No. 2004/3.White Industries v. India案围绕印度的行为是否违反White Industries公司基本期待和构成拒绝司法展开。

White Industries公司主张其对印度的合法期待是，印度作为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）成员国，应按照国际标准遵守公约，允许White Industries公司在印度法院得到公正及时地执行对其有利的ICC仲裁裁决。对此，仲裁庭认为，在White Industries公司投资时应当知道，如果仲裁协议适用印度法，除非仲裁协议当事人一致同意排除1940年仲裁法的适用，那么印度法院有权撤销在印度之外的国际仲裁机构作出的裁决。事实上，在White Industries公司与Coal India公司签订合同时，印度法院对外国仲裁裁决提起的撤销申请进行审查是常规的法院行为。印度政府并没有对White Industries公司作出过遵行《纽约公约》义务的特殊承诺。可见，外国投资者对投资待遇的合法期待应基于东道国在其投资时对其作出的允诺。只有东道国的允诺是具体明确的，且允诺的对象也是特定的个人或群体时，才构成合理期待。Andrew Newcombe and Lluis Paradell， “Law and Practice of Investment Treaties： Standards of Treatment”， Kluwer Law International，2009. pp.281-282.

针对拒绝司法，White Industries公司认为，印度法院长达九年的拖延构成了拒绝司法。对此，仲裁庭援引了Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v. Ecuador案裁决，认为拒绝司法必须证明在司法适当性上存在特别严重不足和震惊的过分行为，因此拒绝司法的认定门槛要求是很高的。Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v. Ecuador， UNCITRAL， PCA 2010，Case No.34877.鉴于White Industries应当知道印度存在人口多司法工作负荷过重的情况，其主张的长达九年的司法拖延从司法拒绝的角度审视应起始于印度最高法院因未能组成合议庭造成的四年时间浪废，尽管这不令人满意，但尚未达到司法拒绝的程度。

“为投资有关的主张及权利行使提供有效方式”，并不是投资协定常见的政府义务条款。White Industries公司的这一主张也并非来源于澳大利亚——印度BIT，而是通过最惠国待遇条款援引2001年科威特与印度BIT第4.5条相应规定。对该项义务的确定依赖于“有效方式”（effective means）的理解。根据Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v. Ecuador案仲裁庭的分析，“有效方式”标准是特别法，相较习惯国际法中的拒绝司法，前者的要求没有那么严苛。“有效方法”标准要求东道国建立适当的法律体系和机构，且能够在任何案件有效运作。主张违反“有效方式”义务无需证明东道国干预司法程序，东道国法院在处理投资者诉求时存在不当延误便可构成违反“有效方式”义务。主张违反“有效方式”义务也无需证明投资者用尽了当地救济，但投资者需要证明已充分利用了可用的方式主张和行使权利。法院案件积压和工作负荷不仅不能当作东道国的有效抗辩，还有可能成为东道国违反“有效方式”义务的证据。是否构成违反“有效方式”必须紧密结合案件事实进行分析，并参考客观的国际标准。Chevron Corporation and Texaco Petroleum Company v. Ecuador， UNCITRAL， PCA 2010，Case No.34877.在对White Industries公司利用司法救济和印度三家法院案件受理撤销之诉和执行之诉的程序等进行认真审查后，仲裁庭认为印度司法体系在长达九年时间内未能解决White Industries公司的管辖权主张，以及印度最高法院在长达五年时间内未能审理White Industries公司的管辖上诉，足以构成不当延误，印度由此违反了“为投资有关的主张及权利行使提供有效方式”的条约义务，应赔偿White Industries公司损失。White Industries Australia v. The Republic of India， UNCITRAL， 2010， Final Award.endprint

White Industries v. India案，是商事争议仲裁向投资争议仲裁转化的典型案例，对印度的外国投资者商事仲裁裁决的国内司法审查效率提出了挑战。仲裁庭没有认定印度法院构成违反公平与公正待遇条款下的拒绝司法，而是认定印度法院未能向澳大利亚投资者提供有效方式保护其权利，后者比违反公平与公正待遇的认定门槛更低。White Industries v. India案对印度不仅是对外国投资者金钱赔偿的经济影响，而且是与其他国家政治关系重建的政治影响。S K Dholakia， “Investment Treaty Arbitration and Developing Countries： What Now and What Next？ Impact of White Industries v. Coal India Award”， Indian Journal of Arbitration Law， Vol.II， Issue 1， 2013. 法院的司法行為将引发更多外国投资者援引投资协定向印度提起投资仲裁，印度政府在应对这些潜在投资仲裁威胁的同时将重新审视投资协定对印度的正面和负面作用。Shruti Iyer， “Refining Investment Regime in India： Post White Industries”， The Journal of World Investment & Trade， Vol. 14， 2013. 运用国际投资协定解决投资者与国家争端逐渐成为外国投资者更加倚赖的方式，这一动态引发印度政府的不安并力求扭转该局面。

二、印度投资条约之投资者与国家争端解决机制的重大变革

（一）印度BIT缔约实践中的投资者——国家争端解决（ISDS）条款变迁

印度历来重视双边投资协定（BIT）对吸引外资的作用，认为BIT能为东道国提供灵活性，同时为外国投资者提供必要保护。Indian Papers Submissions in WTO-Investment， WT/WGTI/W/150， 7 October， 2002. 为促使印度政府对外形成相对一致的投资协定，提高协定谈判的透明度和效率，印度政府先后在1993年、2003年制订了官方BIT范本，并积极对外开展BIT商签，迄今为止已与83个国家缔结BIT，印度签署的BIT数量在南亚国家中位居第一。UNCTAD， http：//investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/96#iiaInnerMenu， 2017-07-20。 虽然印度对BIT商签持相对开放立场，但就外国投资者诉印度的态度始终比较谨慎保守，这与印度早期被殖民的深重历史遭际不无关系，直至20世纪70年代，印度受本土经济民族主义和国际经济新秩序运动的影响，对外国投资仍然采取非常严格的限制政策，反对外国投资者受到国际法保护，拒绝接受投资者与国家争端仲裁。王彦志、王菲：《印度2015年双边投资条约范本草案评析——White Industries v. India 案裁决阴影下的重大立场变迁》，《国际经济法学刊》2015年第2期。随着印度经济的发展和融入全球产业链，印度逐渐接受外资，努力借助BIT吸引外资，不再排斥投资者与国家争端仲裁。考察印度BIT缔约实践，从最早的1994年印度与英国BIT到最新的2013年印度与阿联酋BIT，印度秉持对投资仲裁肯定的一致立场。

除了在极少数早期签署的BIT中放弃了当地司法解决投资者与国家之间争端，如1994年印度与英国BIT、1995年印度与德国BIT的ISDS条款内容均不包括东道国国内争端解决方式。印度缔结的绝大部分BIT中的投资者——政府争端解决条款都规定了友好协商、东道国解决、国际调解、国际仲裁，并允许利用ICSID附加机制（Additional Facility）项下的仲裁、调解和查明事实程序。以2013年印度——阿联酋BIT为标杆，印度BIT的ISDS条款无论在篇幅还是内容上达到了新的高度。如印阿BIT增加了争议一方向另一方发出争议通知的规定，对引发投资争端的管制措施的政府层级作了规定，并且将因投资合同产生的争议排除在ISDS解决之外等，印度BIT在ISDS条款的设计取得了长足进步。不过，大多数印度BIT是根据1993年印度BIT范本签署的http：//pib.nic.in/newsite/PrintRelease.aspx？relid=133411 ，2017-07-01。，内容相对简单。加上White industries v. India投资仲裁案中印度政府败诉的打击，重塑更有利于维护印度政府利益的BIT范本的需求非常迫切。2015年底，印度政府对外公布了最新的BIT范本，在实体规则和程序规则上作出了大幅度调整。

（二）2015年印度BIT范本中的ISDS条款

2015年印度BIT范本在实体规则方面增加了透明度规定并删除了最惠国待遇条款，在程序规则方面，对于争端解决范围、投资仲裁前置条件等作出了重大修改，反映出印度政府趋向采取国内争端解决方式解决外国投资者与印度政府争端，投资保护主义色彩浓厚。

1.限制ISDS解决案件的范围

2015年印度BIT范本缩小了BIT下的投资者与国家间投资争端范围。一方面对“投资”的定义进行缩限。ISDS解决的是投资争端，对“投资”的界定直接关涉由此引发的争议是否能根据ISDS程序予以处理。现今全球有关投资的多边条约均未在国际投资法治层面对“投资”作出明确统一的定义。赵骏：《国际投资仲裁中“投资”定义的张力和影响》，《现代法学》2014年第3期。国际投资协定实践对投资的定义模式主要有两种，分别是资产为基础和以企业为基础。UNCTAD， Scope and Definition， UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements， United Nations， 1999.资产因其涵盖“间接投资、资本内容和直接投资、企业资产”内容，成为BIT兼顾国际间接和直接投资的最优选择，为绝大多数BIT采用。于文捷：《双边投资协定“投资”定义之范式解析》，《现代经济探讨》2015年第2期。2015年印度BIT范本将“投资”定义从以资产为基础转为以企业为基础模式，投资内涵严重受限，传递出限制投资保护对象的明显信号。不但如此，新BIT范本还在“投资”定义中明确规定，“投资”不包括司法、管制或行政命令或裁决，Article 1.7 （vii） of 2015 India Mode BIT. 这显然与印度在White Industries v. India的不利裁决有关。该案中，White Industries主张其在国际商会仲裁院裁决下的权利属于受BIT保护的投资，并得到仲裁庭肯定，认为这是产生于初始投资且是初始投资的存续和转换。印度工业政策和促进部，http：//www.dipp.nic.in/sites/default/files/FDI_FactSheet_January_March2017.pdf， 2017-07-20。endprint

另一方面，对ISDS条款可解决的争议进行限制。如不得重新审查已由东道国司法机构最终处理的投资者与东道国之间的法律问题，不得审查东道国司法机构作出决定的实体问题（merits of decision），无权处理东道国为确保其金融系统完整性和稳定性而采取的措施，无权处理东道国为应对严重收支平衡问题、汇率困难和外部金融威胁而采取的措施，无权处理东道国因根本安全例外原因而采取的措施。Article 14.2（ii） of 2015 India Model BIT.由此，2015年印度BIT范本将ISDS可解决的投资者与东道国之间的投资争端框定于，就外国投资者在印度领土内的某些限定的投资，印度政府未遵守BIT下某些特定条约义务引发的争议。

2.强制用尽当地救济

2015年印度BIT范本在ISDS机制上对外国投资者影响最深的是在启动投资仲裁程序之前必须用尽当地救济。根据新范本的规定，外国投资者一旦与东道国产生争议，应在知道或应知争议及其损害结果之日起一年内向东道国的司法或行政机构寻求国内救济。只有当用完所有有关该政府措施的司法和行政救济仍未达成满意的解决方案，或者当外国投资者已全力寻求国内救济，发现没有可供其针对政府措施使用当地法律救济或即便有此法律救济但在合理时间内根本没有可能获得该救济的情况下，外国投资者才能向东道国正式发出“争端通知”。用尽当地救济之后，双方还应尽最大努力磋商谈判解决或持续寻求可得的国内救济，于一年冷却期届满后才可以向被告缔约方提出仲裁请求书面通知。

国际投资仲裁是解决国际投资争端的重要法律手段，而当地救济作为一项古老的习惯国际法规则也得到国际社会肯定和支持。在处理国际仲裁与当地救济之间的关系问题上，ICSID公约采取了折衷的做法，规定缔约国可以要求用尽当地行政或司法救济作为提交ICSID仲裁的条件。Article 26 of ICSID Convention.从双边、区域国际投资协定实践来看，经济全球化推进和国家主权观念相对弱化的共同影响下，各国意识到不坚持用尽当地救济原则既有利于外国投资者，又不会对东道国带来明显伤害，因此对用尽当地救济原则立场更加灵活，在对外签订的投资协定ISDS条款中的表述采取的多是“…缔约方可以要求相关投资者用尽该缔约方法律法规所规定的国内行政复议程序…”等富有弹性且相对温和措辞，如2006年中国与俄罗斯双边投资协定议定书第三条。不过，近年来国际投资条约仲裁案件汹涌浪潮展示出的投资条约的巨大破坏性能量，引起了各国政府高度关注。卡尔沃主义在拉美国家内外不同程度复苏，集中体现在限制国际投资条约仲裁并将其收归国内管辖。单文华：《从“南北矛盾”到“公司冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野》，《西安交通大学学报（社会科学版）》2008年第4期。原本对ICSID心存犹豫的印度因White Industries案陷入对国际投资仲裁的深刻反思，印度工业政策和促进部官员甚至表示，国家不应当被“拖入”私人争端，原则上双方协定要排除ISDS条款，或者不允许外国投资者将与印度政府的争端诉诸国际争端解决机构。韩秀丽：《再论卡尔沃主义的复活——投资者-国家争端解决视角》，《现代法学》2014年第1期。在国内各方利益角力下，印度2015年BIT范本最终并没有走向决然排斥国际争端解决方式的卡尔沃条款。但将用尽当地救济作为提交国际仲裁的前提，显然无助于印度提升外资吸引力。

三、中印BIT中的ISDS机制与中国的应对

（一）中国赴印投资政治风险及争端解决安排

尽管中国与印度经济合作关系向好，但必须承认的是两国更存在着文化、政治以及国家安全等方面的差异、矛盾或竞争压力。印度对中国崛起、“一带一路”战略实施的矛盾心态导致中国企业在印度投资遭遇的政治风险不容忽视。比如，2005年起华为公司前后四次向印度外国投资促进委员会提出追加投资申请，但均被印度政府各部门以“危害国家安全”为由拒绝。该理由同样也阻止了中兴通讯公司、海尔集团、腾讯科技公司等多家中国企业投资印度。李晓：《 “一带一路”战略实施中的“印度困局”——中国企业投资印度的困境与对策》，《国际经济评论》2015年第5期。此外，2015年北汽福田汽车公司在印度马哈拉施特拉邦选址建设汽车工业园区时，因所选地址靠近当地印度教“圣山”引发当地村民和僧侣的抗议。《中国企业在印度投资遭遇文化障碍引争议》，http：//world.huanqiu.com/exclusive/2015-12/8292007.html， 2017-06-09。2017年，印度电力部长表示将在电网的外资开放上坚持互惠原则，对于不允许印度企业投资该国电网的国家，其企业也将被禁止投资印度电网。中国将是受此影响最大的国家。《印度欲禁止中企投资本国电网，称中国必须允许印方投资中国电网》，http：//www.guancha.cn/economy/2017_05_30_410769.shtml， 2017-06-09。凡事预则立，在巨大的投资商机和投资风险并存的情况下，中国企业有必要事先了解一旦与印度政府产生投资争端时的救济手段。

根据2006年中国与印度签署的BIT，印度政府赋予中国投资者国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇，并承诺投资者有权自由转移投资，且在符合特殊要求下才能對中国投资征收。同时，中印BIT对投资者与政府投资争端解决（ISDS）做出了如下安排：

第一，友好协商。中印BIT设置了六个月协商期，中国企业在与印度政府产生投资纠纷后首先应协商解决，并应在协商期满六个月后才能采取进一步救济措施。由于中印BIT未对启动协商的方式等作出具体的规定，实践中存在争议双方就协商起始日无法形成共识从而影响后续救济的问题。纵观现有国际投资仲裁，启动国际投资仲裁前满足BIT规定的最短等待期，究竟是程序问题还是管辖先决问题并未形成一致，Ronald S Lauder v. Czech案认定协商期是程序问题，而Enron Corporation and Ponderosa Assets， LP v. Argentine 案则认定其为仲裁先决条件。Ronald S Lauder v. Czech Republic， UNCITRAL Arbitration， Final Award， Sept.3， 2001； Enron Corporation and Ponderosa Assets， LP v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/3. 这直接关系到国际投资仲裁庭对案件是否具有管辖权，并最终影响仲裁裁决能否执行。中印BIT友好协商条款的模糊规定要求中国企业应当特别注意细节，以书面且确认对方签收的形式向与该投资争端有直接关系的印度政府当局发出协商意图。endprint

第二，双方合意前提下的东道国解决或国际调解。按照中印BIT的规定，当六个月协商未果后，中国企业可以选择提交印度国内有管辖权的司法、行政或仲裁机构，或者提交国际贸易法委员会调解。如果中国企业选择到国际贸易法委员会申请调解处理的，印度政府可以要求中国企业先用尽其国内行政复议程序。这意味着即使共同选择了国际调解，中国企业还有可能要面临印度政府内部申诉和复议程序。以印度纳税争议处理为例，纳税人如对印度税务机关作出的税务处理决定不服的，在按照决定缴纳税款后30日内可向税务复议专员提出复议，税务专员应在财政年度之后一年内对复议做出处理决定。杨林林：《印度税收制度及投资税收问题研究》，《国际税收》2016年第3期。相比中国行政复议三十日处理时限，印度的行政复议显然更加冗长，并非中国企业解决争端的优选项。而印度法院效率低下，司法救济因耗时费力往往导致公平正义难以真正实现。联邦制政体、复杂的宗教权力体系、经济与教育发展不平衡、国家法与民间法协调不畅、层次过多的审级制度是印度诉讼困境形成中的主导因素。韩波：《民事诉讼率：中国与印度的初步比较》，《法学评论》2012年第2期。中国企业合意选择在印度当地通过司法行政解决纠纷或前往国际调解，需要承受相当长的时间成本。

第三，双方无合意下的ICSID或专设仲裁。如果中国企业与印度政府无法就印度当地处理争议和国际调解达成一致，则中国企业可以无需征得印度政府专门同意，单方提起ICSID仲裁或专设仲裁。由于ICSID仲裁的前提之一是东道国和投资者母国均为ICSID缔约国，但印度始终拒绝接受加入ICSID公约，因此ICISD投资仲裁中印度被诉的记录为零。也就是说，尽管中印BIT就ICSID仲裁作了开放式规定，在印度拒绝加入ICSID公约立场未变的情况下，中国企业不能将印度政府诉至ICSID以投资仲裁方式解决争议。由此，专设仲裁成为中印BIT下中国企业直接可利用的去当地化救济方式，相对而言专设仲裁能够为中国在印企业提供比较公正有效率的投资保护。而且，为防止专设仲裁过于随意导致仲裁程序可能的拖沓，中印BIT还就专设仲裁的仲裁规则、仲裁员的委任、委任仲裁员的时限、仲裁裁决的依据等作了补充规定，以弥补专设仲裁临时性和松散性的不足。特别值得一提的是，虽然印度没有加入ICSID公约，中印BIT仍允许争端双方当事人一致同意时，可以利用ICSID附加机制下的仲裁程序、附加机制下的调解程序和附加机制下的查明事实程序。不过，根据ICSID公布的数据，这一理论上可行的投资争端解决模式并没有在印度投资仲裁得到实践。

综上所述，中国企业若与印度政府产生投资争端，在中印BIT框架下應当先协商解决，为防止就协商是否届满六个月再生争议，中国企业宜向直接涉案的印度政府部门和代表印度签署BIT的商业和工业部同时发出希望就投资争议进行协商的书面通知。当六个月协商努力无果后，考虑到印度当地救济的拖沓低效，不建议尝试就当地救济或国际调解寻求印度政府一致意见，而应及时直接转向提起专设仲裁的国际投资争端解决。由于印度近期对BIT政策作出重大调整，主张全面停止对外投资协定谈判，全面评审现有BIT并作更新， 2017年8月1日中印BIT十年有效期届满，投资争端解决条款面临被修订的可能。2006年签署的中印BIT生效日为2007年8月1日，根据该BIT第16条第1款规定，其有效期为十年。审视2006年中印BIT的投资者与国家争端解决条款，可以发现该条款基本复制了印度2003年BIT范本第9条内容。由于中国尚未就BIT文本形成官方版本，中印BIT修订过程中仍存在印度主导相关条款的设计的可能，中国政府必须早作协定修订的谈判安排，以免在投资争端解决和其他BIT条款的内容更新上陷入被动。

（二）印度投资协定变革下的中国应对

从国际法的角度看，一国的BIT范本往往是其投资条约政策最重要的国际展示，具有规范性和宣示性。印度2015年BIT范本的重要特征之一，是超出合理范围的过度保护东道国管制权。范本对ISDS条款作出的重大修正，一旦被中国与印度BIT的修订文本吸纳，将严重损害中国企业在印度的投资安全和投资保障，进而影响“一带一路”倡议下中国企业对南亚的投资布局。

对于中国政府而言，需要清醒地认识到，由于历史、地理、政治和实力等因素，中国和印度被认为是“天然的竞争者”。在长期的交往中两国始终是合作大于竞争，在规则下展开有序竞争。中印经济关系总体向好，但也必须正视两国长期形成的“信任赤字”和缺少机制性战略互动平台，张力：《印度战略崛起与中印关系：问题、趋势与应对》，《南亚研究季刊》2010年第1期。仍是中印BIT修订谈判顺利开展的重大障碍。事实上，正在进行的印度与美国BIT谈判已出现重重困难，Kavaljit Singh， “Guest Post： India/US Bilateral Investment Treaty Will Be No Easy Ride”， Financial Times， Jan. 26， 2015.美国的国际仲裁要求对印度而言难以接受，印度国内人士认为这等于国家丧失了这方面的主权，会产生巨大政治影响。Amiti Sen， “U.S. Bats for Easier Investment Norms with India”， India Times， 8 May， 2008. 中国虽然不是投资仲裁大国，但现有中外BIT基本上都接受了ICSID仲裁或其他机构或专设仲裁解决投资者与政府的争议，中印BIT修订过程中双方存在巨大鸿沟需要填补。考虑到印度“摇摆国家”的定位，Daniel Twining， “India， The Global Swing State for US and China”， Nikkei Asian Review， September 25，2014.以及美国在中印关系中的作用，中国在与印度进行BIT修订谈判中可以综合协调中美BIT和美印BIT谈判的内容和节奏，形成对印度的牵制和施压，争取对中国政府和企业最有利的争端解决条款。此外，中国应当在谈判中说服同样兼具吸引外资和对外投资任务的印度，接受从“利益交换”向“利益平衡”转变的谈判立场，以投资者私有财产权保护为核心。刘京莲：《从“利益交换”到“利益平衡”——中国双边投资条约缔约理念的发展》，《东南学术》2014年第3期。endprint

对于中国企业而言，要做好防范政治风险和应对争端处理的两手准备。防范政治风险方面，一方面应当重视高管人员本地化，发挥印度籍高管人员与当地行政司法机构沟通的优势，在企业运营过程中减少因文化冲突产生的经营风险；另一方面更应当重视投资保险组合优化，认真比较可承保我国企业对外投资政治风险的中国出口信用保险公司和世界银行集团成员多边投资担保机构的投资保险品种，并将其可提供的产品与我国企业在印度投资项目进行匹配度评估之后做出最优投保选择。在前述两家保险机构无法提供合适的保险产品时，我国企业可以搭建多层次跨国投资架构，先行前往第三国投资，采取企业国籍筹划的方式，选择更有竞争力的国家投资保险机构投保。

应对争端处理方面，需要充分了解所有印度BIT文本。首先，已经在印度投资的中国企业，仍有机会得到2006年中印BIT的实体和程序保护。理由是根据中印BIT续展条款规定，BIT终止前已设立或取得的中国投资，可在BIT终止后15年内继续适用该BIT。2006年中国与印度BIT第16条第2款。其次，尚未在印度投资的中国企业，应认真研究国籍筹划。由于双边投资协定通常仅赋予缔约一方投资者在缔约另一方投资规定的投资待遇，认定投资者是否具有缔约一方国籍非常重要，这也给从事跨境商业活动的投资者机会可以通过在不同国家注册经营达到更换国籍以寻求更充分国际法保护。近年来，跨国企业在全球价值链的驱动下构建复杂的企业投资架构，备受国际社会诟病。UNCTAD， World Investment Report 2016： Investor Nationality： Policy Challenges， United Nations， pp.124-128.因投资者国籍问题引发争议的国际投资仲裁案件为数不少，如Tokios Tokeles v. Ukraine案、Soufraki v. The United Arab Emirates案等，但投资者非因规避法律作出的商业全球布局的正当性得到大多数仲裁庭认可。印度最新签订且生效BIT是2013年的印度与阿联酋BIT，Article 18 of 2013 India-The United Arab Emirates BIT. 但值得一提的是，印度与阿联酋BIT在规定10年有效期的同时又规定缔约双方应不迟于2016年1月1日重新审议并就修订该BIT展开谈判，可见该BIT项下的权利并不稳定。该BIT的ISDS条款基本与中印BIT相同。中国企业如希望继续享有中印BIT下的程序保障，可以考虑前往阿联酋先进行投资，再以阿联酋公司身份至印度投资，则可适用与中印BIT相仿的印阿BIT下的实体和程序保护。

结 语

21世纪是亚洲的世纪。Katie Baker， “Still Betting on Asias Growth”， Newsweek， March 8 2010， p.8.中印两大亚洲新兴经济体在促进国际金融、国际贸易、国际投资发展和重构全球治理规则方面发挥着重要作用。Badar Alam Iqbal and Bhawana Rawat， “Role of Indias and Chinas FDI， Trade and ODA in the Development of African Region”， Journal of World Investment & Trade， Issue 14， 2013.盡管两国区域利益趋同，但是在双边投资协定谈判达成一致的过程中，将伴随更加激烈的国家利益和国家力量的博弈和较量。我国政府应当在与印度展开BIT修订谈判时，强调印度与中国同样面对资本输入国和资本输出国的身份混同，提高投资者权益保护的意义。我国企业在加快融入当地经营环境的同时，更应当充分了解BIT规则适用对投资者的价值，提前做好跨国商业布局和国籍规划。

（责任编辑：徐远澄）

Abstract： As Chinese important neighboring country， India has increasingly become an investment destination with great potency for Chinese enterprises after it recently has been carrying out economic reform to improve investment environment as well as keeping close corporation with China at bilateral and regional levels. However， with frequent involvement in Investor-State dispute arbitration， India as respondent state， should review the administrative and judicial measures. Chinese enterprises in India should pay more attention to India-involved investment disputes because they may subject to the alleged measures. Huge revisions of ISDS in the latest Indian model BIT shows possible big difficulties to foreign investors from Indian political risks. Facing the challenges， Chinese enterprises need try to hedge investment risks by localization of senior management， rearrangement of investment insurance products and institutions. As to investment disputes with India， Chinese enterprises should have a thorough understanding of investor-state dispute settlement under China-India BIT. As China-India BIT was expired already， Chinese government needs to make good preparation of amendment of ISDS of China-India BIT to resist the negative influence of the new model BIT on Chinese enterprises. Chinese enterprises need be fully aware of all texts of Indian BITs and make a plan of corporate nationality in advance.

Keywords： Chinese Investment in India；Political Risks； Investor-State Dispute Settlement； Bilateral Investment Treatyendprint