FOB术语下货代提单交付义务的实证分析

刘日尧

一、问题的提出

在国际商会提供的各个版本的国际贸易术语(即Incoterms)中均规定，在传统的FOB贸易中卖方仅承担出口报关以及将货物运至始发港船边的责任，而运输责任则由买方承担。［1］在现代国际贸易中，基于对商事效率的考虑，卖方将此类出口报关、向承运人交付货物等工作交由专业的货运代理人(简称货代)处理显然更为经济。而另一方面，买方则为了便于订舱以及安排运输，也倾向于在货物出口地(或出口国)选择合适的受托人代其订立海上货物运输合同。如果该受托人在帮助买方完成进口贸易的同时还可以帮助卖方完成出口业务，无疑将大大减少交易成本。市场的需求将会催生大量可以胜任此类业务的中间商(货代)，这一类货代将同时接受国际贸易关系中双方的委托，即在接受买方的委托与承运人订立运输合同的同时，还要接受卖方委托完成报关、向承运人交货等工作。作为委托合同中的受托人，如合同中无特殊约定或无特殊交易习惯，那么根据《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第401条①《合同法》第401条规定:“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”以及第404条②《合同法》第404条规定:“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”的规定，其有向委托人报告委托事务处理情况并交付成果的责任，因此，同时接受FOB贸易双方委托的货代的责任可能涉及到:受卖方委托进行报关以及内陆运输、向承运人交货的责任;受买方委托向承运人订舱、在卸货港协助办理交货事宜的责任等。而产生笔者所要讨论的货代提单交付纠纷的根源问题则在于货代受卖方委托向承运人交付货物以及受买方委托向承运人订舱这两项工作的报告责任以及交付成果责任之间的冲突。［2］51

在货代将货物交付承运人后，承运人应当向货代签发收据用以证明业已收到货物;在货代作为买方或卖方的受托人与承运人订立海上货物运输合同后，承运人也应当提供相应的证据以证明海上货物运输合同已经订立①国际海上货物运输中，托运人与承运人之间通常没有成文的海上货物运输合同文本，提单也只是作为运输合同的一种证明方式，见下文;另参见 Lord Justice Aikens，Richard Lord QC，Michael Bools，Bill of Ladings(2nd ed)，Informa Law 出版社 2015 年版，第 7．3 章，以及 Sir Guenter Treitel，Professor Francis M B Reynolds，Caver on Bills of Lading(4nd ed)，Sweet＆ Maxwell出版社 2017 年版，第 4 章。。而站在承运人的角度，基于对交易成本的考虑，如果有一种单据既可以证明已经收到货物、又可以证明运输合同的订立，那么该单据毫无疑问将成为承运人向货代交付的首选单据。在航运实务中，承运人向货代签发一份提单即可同时履行这两项义务，根据《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第71条的规定，“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船……单证”。然而，尽管承运人可以签发多份提单，货物却只能被正本提单的合法持有者提取一次，如此一来，货代在持有提单时将陷入两难境地，即在其持有正本提单的情况下如何同时向买卖双方履行委托合同下的义务。这一问题在“附加服务型”的FOB合同②所谓“附加服务型”FOB合同，是指卖方负责订立海上货物运输以及负责保险的FOB合同。中不难认定，这是由于附加服务型的FOB合同中，尽管买卖合同以FOB价格结算，但卖方仍然需要根据合同约定负责货物的保险以及运输，［2］52-53此时由于货代仅接受卖方委托而与买方并无合同关系，因此其直接向FOB贸易卖方交付提单即可③如鑫盛(湖州)塑木科技有限公司与广州市固为货运有限公司货运代理合同纠纷，(2013)沪海法商初字第1413号。。然而在传统的FOB贸易中，卖方如果不持有提单，将难以控制货物以及货款，因此这一单证交付的问题将直接影响到卖方的根本利益。

笔者将对《海商法》生效后二十余年间涉及FOB卖方与货代之间的纠纷的典型案件进行总结及分析④如无特殊说明，2008年前的典型案例均来自于万律网(http://www．westlawchina．com)，2008年后的案件均来自于中国裁判文书网(http://wenshu．court．gov．cn)，这是因为中国裁判文书网收录的直接涉及货代提单交付纠纷的案例均发生于2008年后。，以期对该领域的法律发展做出合理评析与可靠预测。

二、FOB术语下货代提单交付案件的统计与分析

如上文所述，同时接受国际贸易中买卖双方委托的货代与贸易双方均有委托合同关系，在《海商法》对海上货运代理合同没有专门规定时，应参照适用《合同法》第二十一章委托合同的规定。然而通过查阅判决文书，却发现在早期⑤1996年至2008年间与该文主题相关的首起可以查阅到的案例为:上海出口商品基地建设金桥公司与上海运鸿储运有限公司、联运(香港)船务有限公司、长荣海运股份有限公司货运代理合同违约纠纷案，(1996)沪海法商初字第335号。的海上货运代理合同纠纷中，货代公司的主要做法是将真正承担运输业务的承运人，即《海商法》第42条第2款规定的实际承运人签发的海运提单转交买方，而以自己的名义签发一份“货代提单”向卖方交付⑥此类案件可参见上海出口商品基地建设金桥公司与上海运鸿储运有限公司、联运(香港)船务有限公司、长荣海运股份有限公司货运代理合同违约纠纷案，(1996)沪海法商初字第335号，山西新时代进出口公司与中通国际货运代理有限责任公司、天津中通国际货运代理有限责任公司、中海集装箱运输有限公司无单放货纠纷案，(1999)海商初字第795号至第797号，河北省纺织品进出口(集团)公司与香港中旅货运有限公司海上货物运输合同无正本提单放货纠纷案，(2000)海商初字第431号、第432号，深圳市胜杰投资发展有限公司与马士基物流香港有限公司、马士基(中国)航运有限公司深圳分公司无正本提单放货纠纷案，(2000)广海法深字第47号，南通祥和色织有限公司与中成国际运输有限公司上海分公司、中成国际运输有限公司海上货物运输合同赔偿纠纷案，(2003)沪海法商初字第140号等。。此时货代的身份将更为复杂:首先，作为两份委托合同中的受托人，要受到委托合同条款以及《合同法》第二十一章的约束，在《合同法》尚未生效的案件中，货代根据《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)中第66条以及第67条承担了受托人责任⑦参见上海出口商品基地建设金桥公司与上海运鸿储运有限公司、联运(香港)船务有限公司、长荣海运股份有限公司货运代理合同违约纠纷案，(1996)沪海法商初字第335号。;其次，作为无船承运人，要受到《中华人民共和国国际海运条例》(简称《国际海运条例》)中针对无船承运人的特别规定的约束;最后，由于货代以自己的名义向卖方签发提单，根据《海商法》第42条第1款的规定，“承运人，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”，其作为与FOB卖方的契约承运人还要受到《海商法》第四章第二节有关承运人法定责任的约束。

近年来，中国对无船承运人的监管逐渐严格，例如《国际海运条例》第7条中规定:经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。第8条规定:无船承运业务经营者应当在向国务院交通主管部门提出办理提单登记申请的同时，附送证明已经按照本条例的规定交纳保证金的相关材料。前款保证金金额为80万元人民币;每设立一个分支机构，增加保证金20万元人民币。保证金应当向中国境内的银行开立专门帐户交存。这些要求在中国政府大力实行简政放权政策的当下仍被保留①参见《中华人民共和国国际海运条例实施细则》，交通运输部令2017年第4号，第11条。。而在实践中，更是出现了大量由于实际承运人脱离货代管理，擅自无单放货而最终却要由货代承担该无单放货责任的事例②这一问题发生在上海出口商品基地建设金桥公司与上海运鸿储运有限公司、联运(香港)船务有限公司、长荣海运股份有限公司货运代理合同违约纠纷案，(1996)沪海法商初字第335号，河北省纺织品进出口(集团)公司与香港中旅货运有限公司海上货物运输合同无正本提单放货纠纷案，(2000)海商初字第431号、第432号等案件中。，因此自2008年以来，更多的货代倾向于仅履行其作为受托人的义务，而不再以自己的名义签发提单(事实上，2008年以后，能够查阅到的涉及货代提单交付纠纷的案件中也未再出现过使用货代提单的现象)。因此，笔者要列举并分析的核心案件是2008年后发生的，当货代同时接受国际贸易中买卖双方委托时，因提单交付而产生纠纷的案件。具体检索方式为，输入关键词:“海上(或海上，通海水域)货物运输合同纠纷”“海上(或海上，通海水域)货运代理合同纠纷”“实际托运人”等进行检索，并将直接涉及到货代同时接受买卖双方委托时产生的提单交付案件以及个别与货代提单交付义务重要相关的案件进行筛选与总结，并得出下文中的初步分析结论。

通过以上检索与总结，在中国裁判文书网收录的数据中，2008年至今发生的满足检索条件的重点案件一共19起:其中仅1起案件涉及货代延迟交付退税单据导致FOB卖方因无法退税产生损失，而剩余18起案件则均涉及货代未能向FOB卖方交付提单而导致卖方货款损失而产生的纠纷(见表1)。

表1 FOB贸易中涉及货代提单交付纠纷的案件数据总览

在仅存的一起因延迟交付退税单据产生纠纷的案件中③上海恒邦国际贸易有限公司与厦门市金远东货运代理有限公司、厦门市金远东货运代理有限公司宁波分公司货运代理合同纠纷，(2009)浙海终字第8号。，法院对货代交付提单的行为所蕴涵的内在意义有如下论述:“……货运代理合同项下代理方最主要的义务之一，即交付提单的行为，金远东宁波公司并未向恒邦公司(FOB卖方)履行，而是向案外人盈溢达公司(FOB卖方的代理人)履行，这与金远东宁波公司主张的与恒邦公司之间存在除委托报关关系之外的货运代理合同的事实相悖……”

尽管该案的争议核心并非货代的提单交付义务，但这一案件却表明早在《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》(简称《货代规定》)出台前，中国法院即认可向委托人交付提单是货代最主要的义务之一，甚至可以通过交付提单这一行为来推定海上货运代理合同的存在。［3］而在该案中，浙江省高级人民法院就是因为货代并未向原告交付提单，而否定了原告与货代之间存在海上货运代理合同关系。因此笔者将在下表中就货代与FOB卖方之间因交付提单的问题所产生纠纷的原因进行列举以及总结(见表2)。

表2中，在《货代规定》出台前发生的涉及交付提单的案件有2起，其中判决货代应当对FOB卖方损失负责的案件1起④参见宁波市鄞州金宁家具用品厂与上海爱意特国际物流有限公司宁波分公司货运代理合同纠纷，(2009)浙海终字第127号。。该案中货代辩称其系接受FOB贸易买方的委托，因此需要向买方交付提单而非卖方。一审法院认为货代与卖方成立委托合同，并且在没有对货代与买方之间的委托合同进行评析的情况下，直接依据《合同法》第406条的规定判决货代应当对未向卖方交付单据负责。而二审法院则认为，货代公司与FOB买方的委托合同因未办理公证手续而无法认定，因此仅能认定货代与卖方存在委托关系并维持原判。

在判决货代不必对FOB卖方损失负责的案件中⑤参见浙江家和门业有限公司与宁波瑞达国际货运代理有限公司货运代理合同纠纷，(2011)浙海终字第52号。，FOB卖方并未要求货代向承运人索取提单，货代在向卖方转交了货代收据后卖方并无异议;而且该案中涉及的贸易合同并不以提单为付款条件，因此法院判决货代已经完成了委托合同项下的义务，不必对卖方的损失承担责任。

通过上述两个判决，可以发现尽管在《货代规则》出台前，法院倾向于认定在FOB卖方没有怠于行使权利或放弃自身权利时，货代应当将提单优先交付于FOB的卖方而非买方，这一倾向性观点随着《货代规定》的出台得到了进一步的肯定。下文将结合对《货代规则》的理解，分析自《货代规则》生效 后发生的16起提单交付纠纷案件。

表2 货代未能向FOB卖方交付提单的纠纷案件一览(时间顺序)①

三、货代交单义务的来源及《货代规定》的理解与适用

如前文所述，FOB贸易中产生单证交付义务纠纷的主要原因是货代应当如何履行，以及向谁履行单证交付义务，而这些单证中最为常见同时也最为重要的就是提单。结合《海商法》以及《合同法》的有关规定，在FOB贸易中货代的提单交付纠纷产生的真正原因是，同时接受FOB贸易双方委托的货代在持有提单时，究竟应该如何履行报告成果的义务，以及交付财产，即所获得的提单的义务。

在通常情况下，FOB贸易又被称为单证贸易，这是因为正本提单的合法持有人只要出示提单即可以向承运人提取货物。如此一来，若在买方支付货款之前货代将正本提单交给买方用以报告其与买方之间委托合同的履行情况，将极有可能导致买方凭正本提单向承运人提货后拒不付款，进而致使卖方钱货两空。［2］54-55换言之，在买方支付货款之前，FOB贸易的卖方所要承担的交易风险要远远大于买方，而对于这一情况，长期从事国际贸易的货代公司亦应当有足够的认识。为避免上述纠纷的出现，货代应当通过其他妥善的措施向FOB贸易的买方履行其作为受托人的责任。可以确定的是，货代一旦完成订舱任务，其与FOB买方之间的委托合同的主义务已经履行完毕，余下的则是需要根据委托合同的从属义务向买方报告海上货物运输合同业已订立的事实，并交付能够证明海上货物运输合同的相关证据(即委托合同的成果)。根据《合同法》第10条的规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”，以及《海商法》第43条的规定“承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立……电报、电传和传真具有书面效力”可知，海上货物运输合同为不要式合同，因此货代可以通过多种形式证明该合同的存在。而根据《海商法》第71条有关提单定义的规定，提单也仅仅是海上货物运输合同的一种证明文件，其本身并非海上货物运输合同。［4］因此，正本提单的交付完全可以通过交付提单副本、提单复印件、转发订舱过程中的电报、电传和传真等其他行为替代。

通过以上分析可以得出结论，货代在同时接受FOB贸易买卖双方的委托时，从法律规定上看，并不存在报告义务以及交付财产义务的冲突。因此，在没有其他特殊情况时，货代应当向FOB卖方交付提单用以履行其与FOB卖方之间委托合同的义务。即使货代与买方的委托合同中明确约定货代应当优先将提单交给买方，根据合同的相对性原则，货代也无法基于该合同向卖方抗辩。［5］6如前文所述，根据《合同法》第二十一章有关委托合同的规定，受托人向委托人交付其因委托行为取得的成果，是受托人基于法律规定而产生的从给付义务，这意味着在卖方与货代之间的委托合同中不必明文约定货代应当将提单交付给卖方;自然，在买方与货代之间的委托合同中也不会存在约定货代应当将提单交付给卖方的情况。［5］40在传统的FOB术语下，正本提单作为货物收据是卖方与货代之间委托合同的成果;而海上货物运输合同则是买方与货代之间委托合同的成果。由于该合同为不要式合同，货代可以通过提供其他证据证明合同已经订立，即使货代与买方的合同中约定货代应当将提单交付给买方，这一约定也不应成为对抗货代与卖方之间委托合同中的法定义务的理由①当货代与卖方之间的委托合同中通过明示的方式，或通过交易习惯等法律认可的方式免除了货代的提单交付义务时除外;当买方与货代之间约定提单交付义务时的理论分析，参见下文关于《货代规定》第10条的解读。，而在检索到的案件中也并未出现买方因未能获得正本提单而遭受损失的情况。

如果采用更为严格的标准分析，长期从事国际贸易的货代应当对交付货款前卖方的风险，以及提单对于卖方的重要性有足够的认识，在有着如此知识背景的前提下，与FOB买方订立的合同中仍然约定应当向买方交付提单的条款，将引起货代与买方恶意串通，损害第三人(即FOB卖方)利益的嫌疑，而根据《合同法》第52条的规定，此类条款在卖方能够提供充分证据时会被认定为无效。

对此，《货代规定》第8条对货代的单证交付义务进行了解释，即“货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持”。以上内容，应当理解为对中国司法实践的总结与肯定，而并非新权利义务的创设。［6］39例如，在南通祥和色织有限公司与中成国际运输有限公司等海上货物运输合同赔偿纠纷案中②参见南通祥和色织有限公司与中成国际运输有限公司上海分公司、中成国际运输有限公司海上货物运输合同赔偿纠纷案，(2003)沪海法商初字第140号。，法院即认定:“无论被告中成上海作为涉案贸易合同买方或卖方的货运代理人，都具有转交由承运人签发的象征接受货物和货物所有权的凭证给实际托运人即本案原告(即FOB卖方，同时也为实际托运人，作者注)的义务……”

在侧重保护FOB卖方利益的同时，《货代规定》第10条在讨论货代责任时亦明确规定“委托人以货运代理企业处理海上货运代理事务给委托人造成损失为由，主张由货运代理企业承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持，但货运代理企业证明其没有过错的除外”，由此可知，该司法解释明确了中国法律对货运代理人的归责原则为过错推定原则;然而，这依然要求FOB卖方举证证明损失存在，以及损失与货代的行为之间存在因果关系，而在货代因不履行其应当向卖方交付提单的法定义务给卖方造成损失时，可以推定货代存在过错。值得注意的是，这一归责原则从某种程度上减轻了货代的责任。如上文所述，货代与FOB的买方同样存在委托合同，而根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”可知，在没有法律特殊规定的情况下，违约责任为无过错责任。赋予货代无过错抗辩权，是对货代行业的一种倾向性保护。同时，这种做法也可以被认为是对于货代遵守《货代规定》第8条而产生的与FOB买方的纠纷的预先保护措施:因为《货代规定》第10条中所称的“委托人”既可以是FOB买方，又可以是FOB卖方，而当FOB买方与货代的委托合同中明确约定了货代应当向FOB买方交付提单，且此类条款也并未被认定为存在恶意串通的情况时，货代若根据《货代规定》第8条的规定将提单交付给FOB卖方，此时货代并不存在过错，因此FOB买方由于《货代规定》第10条的存在也不能根据其与货代之间的交付提单的约定向货代主张违约责任。

如表2列明，在《货代规定》生效后发生的提单交付纠纷案件共有16起，而货代不必对未向FOB卖方交付提单行为负责的有6起。其中由于FOB卖方怠于索要提单的2起;经证据证明FOB买方已经付款，卖方没有损失的1起;FOB卖方许可货代进行电放而不必再交付提单的1起;原告并非FOB卖方而导致的身份不适格(实际上也是由于无法证明其损失)1起;由于FOB卖方与货代之间形成不交付提单的交易习惯的1起。具体如表3所示。

表3 《货代规定》生效后货代不必对未向FOB卖方交付提单负责的原因一览

结合上表中列明的原因与《货代规定》第10条的规定，可以得出如下解读，即FOB卖方若要成功向货代索赔，应当具有以下条件。第一，向货代索赔的主体身份应当适格，这要求FOB卖方有足够证据以证明其卖方身份或货主身份。第二，FOB卖方遭受的损失要与货代的行为之间存在因果关系，而FOB卖方怠于索要提单等消极行为将可能导致因果关系的中断。第三，货代不能提供相反证据证明其对损失的发生没有过错，根据《货代规定》第10条规定的过错推定原则，卖方只需要证明损失以及该损失与货代不交付提单的行为之间存在因果关系即可。第四，在FOB卖方与货代之间没有免除交付提单的贸易习惯或惯例，这是对交易习惯等行为的认可以及对商业惯例的尊重:虽然根据《合同法》以及《货代规定》的内容，货代不向卖方履行交付提单的法定义务是存在过错的，但是若卖方接受这一现状并形成了稳定的交易习惯时，依据《民法总则》第10条的规定以及《合同法》第60条的精神，法院在处理民事纠纷时可以适用交易习惯，而这一不交付提单的交易习惯则有可能免除货代的提单交付义务。以上条件可以总结为以下结论，即“对于FOB卖方遭受的，由于货代的过错行为造成的损失，在没有其他免责事由时，货代应当承担违约责任。”

四、法律适用问题

通过上文对《货代规定》中涉及对提单交付问题的理论分析以及实践分析，可以肯定《货代规定》中的该条款对中国司法实践有着重要的积极作用。然而，这并不代表中国在货代单证交付问题裁判中的法律适用没有任何问题。在《货代规定》生效后FOB卖方得到保护的案件共计10起①参见表2。，其中有8起案件货代已经获得提单但未向FOB卖方转交;有2起案件货代并未获得提单。其中货代应当对FOB卖方承担责任的法律依据如表4所示。

表4 《货代规则》生效后FOB卖方获得保护的法律依据一览

在对该表格进行分析前，有必要对表格中涉及的法律规定做简要说明。《货代规定》第8条规定了货代有优先向实际托运人即FOB卖方交付提单的责任，《货代规定》第3条用以确定货代与FOB卖方之间是否存在合同关系，《货代规定》第10条是货代过错推定的归责原则，《合同法》第二十一章是有关委托合同的规定，《民法通则》第66条是有关代理关系的规定。

结合表4进行分析可以发现，在审理货代的提单交付纠纷时中国法院对于实质内容相同的问题适用了不同法律:在货代已经持有提单的案件中，法院均依据《货代规定》第8条判决货代有向FOB卖方优先交付提单的责任，没有履行该责任的货代要承担违约责任。然而，承担违约责任的依据则在各个判决中有所差别:有判决认为该违约责任来自于《货代规定》第10条，而另一些判决则认定该违约责任的产生是依据《合同法》第二十一章，对这一问题的处理在司法实践中严重不统一。如上文所述，《货代规定》只是肯定了委托合同中的财产交付义务在货代合同中应当体现为货代对FOB卖方的提单交付义务，仅凭该司法解释的内容作为定案依据仍有待商榷。对于没有签发提单的案件，法院均援引《合同法》第二十一章的相关法条进行裁判，判决货代违反了委托合同，而同时也肯定了《货代规定》第10条实际上是对《合同法》第二十一章相关内容(尤其是《合同法》第406条)的解释与确认，即根据《合同法》的规定，货代作为受托人有交付提单的义务，未获得提单且并未交付提单的货代在无其他反证的情况下，应当认为存在过错，因此应当承担相应的责任。

在能够肯定货代存在交付提单的法定合同义务的前提下，无论货代是否取得提单，将其未能够应FOB卖方的要求向其交付提单，并因此造成损失的行为性质确定为违反委托合同义务的行为并判决其应当承担违约责任不应当存在争议。［7］同时，在能够认定FOB卖方与货代之间存在海上货运代理合同时①这一合同关系的存在较容易认定，由于海上货运代理合同并非《合同法》中规定的要式合同，法院在裁判中可以通过对双方往来文书的内容以及资金往来的单据认定合同的存在，参见裕升国际货运代理(上海)有限公司宁波分公司、浙江奋飞橡塑制品有限公司与裕升国际货运代理(上海)有限公司宁波分公司、浙江奋飞橡塑制品有限公司海上、通海水域货运代理合同纠纷案，(2015)民申字第1337号，深圳市优通国际物流有限公司与浙江力征汽摩部件有限公司海上货运代理合同纠纷案，(2014)浙海终字第107号。，结合裁判文书网上发布的涉及货代单证交付的19起案件，将海上货运代理合同中涉及单证的取得以及转交的部分理解为委托合同也同样不应该再存在争议。［8］而结合即将生效的《民法总则》的相关规定，货代公司应当属于FOB贸易中卖方和买方的委托代理人②《民法总则》第163条规定:“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”，其权利及义务应当依据委托合同的内容结合《合同法》第二十一章的规定进行判断。因此，在处理货代合同纠纷时，《合同法》第二十一章的相关规定应当作为裁判的主要依据。各级法院在判决中虽多次认可FOB卖方与货代之间的委托合同成立，但多数判决并未列明《合同法》第二十一章作为判决依据，这会给学术界以及未来的司法实践中对货运代理合同性质的认定带来疑惑，即货运代理合同究竟应当是一种独立的合同类型，还是可以被归类为委托合同。在此值得注意的是，货代在FOB买卖双方之间并不成为所谓的“双方代理”，虽然表面看来其被代理人分别为买卖合同的相对方，但是货代接受的代理事项并不冲突;而结合上文中有关货代报告义务的论述，货代对于被代理人应当承担的义务履行方式以及履行顺序也没有冲突，这一点不应该在司法实践中成为障碍。如上文所述，《货代规定》的出现是最高人民法院结合中国FOB贸易现状对《合同法》以及《海商法》等内容的解释;［6］34-40，［8］换言之，该司法解释并不从实体上创设任何权利义务，因此在审理涉及单证交付的货代合同纠纷时，该司法解释的引用应当建立在《合同法》第二十一章的基础之上，否则便是无源之水，无本之木。这一观点在最高人民法院做出的宁波元亨物流有限公司诉浙江盛发纺织印染有限公司海上货运代理合同纠纷案③(2015)民申字第2851号。的裁定中也得到了充分的体现。

五、货代的积极义务

除上文所述的法律适用问题外，通过对公布的裁判文书的分析仍可以发现一处重要的问题亟待解决，即如何认定货代的积极义务。

所谓货代的积极义务，是指货代在与FOB卖方的委托合同关系中，在没有法律明确规定以及合同明示约定的情况下，货代亦应当主动履行的义务;换言之，此类义务属于货代的积极作为义务，怠于履行此类义务会导致货代应当承担违约责任，［6］39而且由于该义务在性质上属于积极作为义务，作为委托人的FOB卖方怠于请求货代履行该义务也并不能够免除货代的违约责任。而根据合同法的理论分析，货代应当承担的此类义务是来源于《合同法》第60条第2款中并未列明的其他诚实信用义务④《合同法》第60条第2款:当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。其中“等”，应为“等外等”，以表示列举未尽。。结合司法实践中产生的争议(见表5)，该义务又可以具体分为以下三项。第一，当委托合同中并未约定货代应当向承运人索要提单时⑤如果FOB卖方与货代签订的委托合同中有对这一问题的约定，那么这一问题将不会存在，然而在实际操作中此类约定被明确记录于合同上的情况极罕见，因此对于货代积极义务的理解对中国司法实践有着重要的意义。，货代是否有义务提示FOB卖方其作为实际托运人有权利获得提单，此项义务可简称为积极提示义务;第二，当委托合同中并未约定货代应当向承运人索要提单时，货代是否应当主动履行向承运人索要提单的义务;第三，当委托合同中并未约定货代应当向承运人索要提单，但货代已经获得承运人签发的提单时，货代是否应当主动向FOB卖方交付其持有的提单，此项义务可简称为积极交单义务①当货代与买方的委托合同中约定应当向买方交付提单时，参见《货代规定》第8条、第10条以及该文第三部分。。

除中国裁判文书网上公布的案例外，《人民司法》2014年第20期以及第22期同样刊登了两起中国裁判文书网未能收录的有关货代积极义务的案例②两起案件的案号分别为(2012)沪海法商初字第1302号以及(2012)沪高民四(海)终字第159号;案情内容以及评论分别来自林焱(一审独任法官)，《实际托运人怠于要求承运人签发提单无权请求赔偿》，发表于《人民司法》，2014年第20期;汪洋(一审承办法官)，《实际托运人向货运代理人主张赔偿以单证交付请求为前提》，发表于《人民司法》，2014年第22期。，［9-10］表5将同样做出列举。

表5 涉及货代积极义务的案件一览表(时间顺序)③

表面上看来，法院在审判活动中以否定货代存在积极义务为原则，肯定货代存在积极义务为例外;然而事实并非如此明了。

首先，由于(2012)沪高民四(海)终字第159号案与(2016)沪民终304号案中法院经审理确定了FOB卖方与货代之间已经形成了不交付提单的交易习惯，因此这两起案件有特殊性，应做特例处理，在此处不予以评析。

在(2015)浙海终字第160号案(浙江盛发纺织印染有限公司与绍兴中井国际货运代理有限公司海上、通海水域货运代理合同纠纷案)裁判之前，各级法院均否定了货代存在任何意义上的积极义务。然而，肯定货代存在积极义务的为浙江省高级人民法院做出的终审判决，其与(2015)民申字第2851号案(宁波元亨物流有限公司诉浙江盛发纺织印染有限公司海上货运代理合同纠纷案)为同一FOB卖方与不同的货代在同一系列贸易活动中产生的纠纷，而后者更是由最高人民法院做出的裁定，因此具有较高的参考价值和指导意义。

在(2015)浙海终字第160号案中，浙江省高级人民法院做出如下认定:

“(一审法院判决理由如下)

……盛发公司(FOB卖方)作为实际托运人有权要求中井公司(货代)交付涉案正本提单;但盛发公司漠视己方权利，未能及时向中井公司索要涉案正本提单，对自身所遭受的损失有一定过错……中井公司作为海上货运代理人，应知悉FOB贸易术语下正本提单应交给实际托运人，并应提醒盛发公司其有权取得正本提单，但中井公司却将涉案正本提单交付他人，对盛发公司丧失货物控制权存在明显过错……

(二审法院判决理由如下)

……作为货运代理人在处理代理事项时依法应当维护其委托人的合法权利，中井公司在完成报关并将货物交给承运人后，应当善意地提醒盛发公司有权索取正本提单，并将代表货权的提单交给盛发公司。但根据中井公司提供的聊天记录，其在明知盛发公司因未取得正本提单而担心货款损失的情况下，仍表示提单只能给买方，故中井公司对盛发公司因未能取得提单而丧失货物控制权存有过错……”

通过以上裁判内容可以看出，该案中虽然一、二审法院均认定货代有积极提示义务，但是一审法院认定货代同时还有积极交单义务，而二审法院则对这一问题没有做出正面回应。在(2015)民申字第2851号案中，最高人民法院对这一问题做出了正面且肯定的回应。最高人民法院在裁判中认定:

“本案是实际托运人与货运代理企业之间，因提单交付引发的纠纷，应适用《货代司法解释》以及《中华人民共和国合同法》有关委托合同的规定。《货代司法解释》第八条规定实际托运人有权请求货运代理企业向其交付提单，但不能由此得出实际托运人未主动请求，货运代理企业就无需交付或可以将提单交给他人的结论。《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定了受托人的报告义务，第四百零四条规定了受托人交付财产义务。因此，受托人办理受托事项取得了成果，应主动报告委托人并将该成果交付给委托人，该义务并不以委托人请求为前提。”

结合上述两个案例中的相关判决，可以认定货代有积极提示义务以及积极交单义务，而其他判决则说明了货代并不承担索取提单义务。因此，根据《合同法》第二十一章的规定以及司法实践中法院的裁判结果可知，在FOB卖方与货代订立合同时，货代有积极提示FOB卖方其可以向承运人索取提单的义务。如果经过提示卖方仍以明示或默示的方式①默示的方式可以是接到货代转交的其他单证(如海运单或货代收据)不表示异议;参见台州新意电子科技有限公司与嘉宏国际运输代理有限公司宁波分公司、川崎汽船(中国)有限公司货运代理合同纠纷案，(2011)浙海终字第52号。表明不需要提单，则货代亦不负主动向承运人索取提单的义务。然而，如果货代在完成向承运人交货的同时获得了提单，那么货代则应当履行积极交单义务将提单交付给FOB卖方，该义务为法定积极义务，仅可以通过交易习惯排除。

六、结语

在处理国际贸易尤其是FOB贸易中复杂的多方权利义务关系时，中国已具备了较完备的法律基础，而中国法院同样也具备了在相应的法律基础上正确适用并解释法律规定的能力。同时应当注意到，在一定条件下要求货代将提单交付给FOB卖方而非买方，也体现了中国法律对本国FOB卖方即货主的倾向性保护;而通过公正的司法保护本国货主的利益，进而建立有中国特色的国际贸易游戏规则，无可厚非。建议最高人民法院能够将其审理的(2015)民申字第2851号案作为最高人民法院的指导案例，为中国未来处理涉及货代提单交付义务的FOB贸易纠纷提供更加有力的法律支持。

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