以物抵债之物权行为探析

邵雪姣

宁夏大学政法学院，宁夏 银川 750021

一、以物抵债行为之非典型合同理论梳理

由于中国现行民法没有明文规定以物抵债行为，没有明确其构成要件、法律效果等，依据《合同法》第一百二十四条规定，适用合同法总则或者其他最近似的有名合同的前提是，合同法分则或者其他法律中没有明文规定的合同。因此学者多将以物抵债行为归属于非典型合同，并用买卖合同参照适用。

(一)代表性学者观点介绍

崔建远教授对于我国以物抵债行为的认定指出有两种可取的思路模式：一种是将以物抵债行为区分为实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同。实践性的代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。构成要件从日本、台湾债法借鉴，包括四个必不可少的部分：第一，有原债务；第二，双方合意代替原债务中的给付；第三，双方达成共识以物清偿；第四，债权人等已经接受他种给付。接受给付是指，转移不动产时，不仅要有转移的意思，同时必须完成转移登记物权变动程序，才能成立代物清偿。构成要件的第四点，就是代物清偿实践合同的基本特征。完成这种界定后，带来的效力为：完成给付后代物清偿合同成立，原债权消灭。那么如果给付存在瑕疵，原债权已经消灭，债权人就不能依此主张合同权利。面对此种困境，崔教授从台湾学者处引申主张，参照适用买卖合同，因为以物抵债属于有偿性行为，所以买卖合同中的瑕疵担保责任，在此处使用，代物清偿消灭了原债务，但没有消灭双方因有偿合同产生的瑕疵担保责任。诺成性的以物抵债合同应遵循我国实务中对其的认定：只有双方当事人的合意而没有已经接受给付事实的以物抵债合同，认定以物抵债合同成立生效。如果存在违反法律、行政法规强制性规定的情况下，合同无效。另一种界定以物抵债行为的思路模式是，将以物抵债合同作为统一的概念、制度，在成立构成上也不以债权人已经接受给付作为要件之一。如果当事人约定以物抵债行为的成立必须要以受领给付为条件，尊重当事人的约定。①从崔建远教授的阐述中可以看出，其比较倾向于将以物抵债行为认定为诺成性合同，他从诺成性合同更适应我国实务中常见的情况，更有力保护当事人合法权利及贯彻意思自治原则；实践合同与诺成合同的作用与历史演变进程等不同角度论述了自己的观点。

王洪亮教授对以物抵债也进行了系统全面的研究，其认为以物抵债行为有三种不同类型：第一，代物清偿，目的是用新债务清偿消灭就债务。当事人约定时常常表述为抵偿、抵充、抵冲、折抵等；第二，新债清偿，对于旧债来说先于清偿，也就有担保旧债的作用。如通过支票、汇票等方式支付欠款；第三，担保给付的作用，先清偿旧债，清偿不了在就新债清偿。多发生在商品房开发中，开发商先签订借款合同，同时或者借款期限届满后签订商品房买卖合同作为偿还借款的担保。如何确定属于哪种以物抵债行为，只能根据当事人的意思具体判断。

王教授将代物清偿定义为债权人受领他种给付，以代替原定给付，已使债之关系消灭。其将代物清偿的构成要件分为：第一，以其他给付行为代替原定给付的清偿目的的约定；第二，债权人已经接受给付，代物清偿发生清偿效力；第三，符合上述两项条件后，清偿之效力发生，原债权即消灭。对于代物清偿协议的合同特征是实践合同还是诺成合同的问题，王教授的观点倾向诺成合同。其将代物清偿合同限定在构成要件第一部分，也就是代物清偿合同仅需要双方有以物抵债的合意，给付与受领的行为单独区分，并不属于代物清偿合同的一部分，但是是决定代物清偿行为是否发生清偿效力的要见。明确给付与受领行为的发生与否，不影响代物清偿合同对双方之间的约束力。②

对于代物清偿合同与双方之前的旧合同之间的关系，也应该肯定代物清偿合同为诺成性合同，代物清偿合同的效力是使债务人负担提出他种给付的义务，一种债权请求权，而不是直接发生代物清偿的效果，即使原债务消灭的效果，如此才能从理论上解释清楚，若债务人不履行代物清偿协议，债权人可以请求债务人继续履行，如果无法继续履行的，由于代物清偿合同的基础或目的还在于旧债权的清偿，依此，债权人才可以变更为根据原债权债务的关系主张权利实现未获偿债权。“新旧”合同之间的关系中的第二个问题就是瑕疵担保责任，也即代物清偿行为完成后，标的物出现问题，债权人的权益如何保护。此时，以前的债权债务合同与代物清偿合同，新旧两个合同均已经履行完毕，债权人可以依据哪个合同申请保护的问题，就是代物清偿的性质。关于代物清偿的性质，现有四种不同意见：第一，清偿合同说，原合同上的所有权利随着代物清偿行为效力的产生全部消灭，双方只有以内容是约定提出并受领该给付的新合同关系。第二，合同变更说，当事人就原合同的给付标的达成了一个事后的合同变更约定，并且对于原合同中给付标的变更与对原合同中债务的清偿，两者是时间上同时并且效力上彼此连接的，变更的生效与债的消灭结合在一起。第三，有偿契约说，代物清偿合同因为是有偿合同，比照买卖合同的规定适用。第四，双务合同说，代物清偿是交换的双务合同，代物清偿时，债务人提出的给付并没有变更为代物清偿合同的负担义务，仍然是与原来合同所负担的不同的给付形式，因此代物清偿合同的给付对于债的消灭而言与原来合同所负担的给付具有同等效力。③债务人在代物清偿效力已经发生的情况下，其承担瑕疵担保责任的范围也在旧合同所应负担的物之瑕疵的范围内。“新旧”合同之间的关系中的第三个问题就是：解除代物清偿合同后，原债务关系是否复活，其从属权利是否继续存在。有三种不同观点：第一，回复原状说，原来债权人享有的债的给付请求并不当然回复，债务人也仅负有回复原状及损害赔偿的义务；第二，恢复说，在代物清偿的标的物具有瑕疵情况下，债权人解除代物清偿合同后，因为代物清偿的行为性质是处分行为，因此旧的债权合同自动恢复其效力；第三，选择说，债权人无需解除代物清偿合同，而是依据替代给付合意选择主张瑕疵担保责任，或者依据没有达到清偿效力，主张履行原债权。

(二)对以物抵债行为之合同众说的综评

以物抵债行为作为一种非典型性合同的理论探讨可谓百家争鸣，笔者例举介绍的两位学者关于以物抵债行为之合同，首先系统全面的阐述了合同说的认识，其次其他众多学者的合同说观点也多是基于上述观点上的引申和发展，因此笔者选取的两位学者的观点具有基础和代表性。关于合同说的学者观点庞杂，而且彼此之间多有矛盾相对之处，彼此在建树自我观点时也多对其他学者的不同观点做出了评述，鉴于本文以物权行为角度认知以物抵债行为的主旨，笔者仅从债权行为的统一角度指出如此认知以物抵债行为的弊端：

1.多重法律关系复杂，彼此之间矛盾，不利于司法裁判统一

认为以物抵债行为是非典型性合同首先就产生与以物抵债行为产生的原因行为，旧的债权债务，相加成为两个债权债务关系。学者虽然都统一认为是新产生的合同，但关于这个新合同的性质就有上述清偿说、变更说、有偿合同说等多种，关于新合同的特征即实践合同或者诺成合同，更是截然相反并且争论不休。加之，为了完善修正矛盾的理论，不得不加深细化的趋势，例如从以物抵债行为分离出：代物清偿合同和交付受领行为。等于需要连接旧的合同、新产生的以物抵债合同再加交付受领处分行为，三者之间的关系，还没有包括以物抵债行为效力与物权变动的结合。笔者认为，这就是下文将探讨的造成司法实践裁判中出现众多相互矛盾结果的直接原因。

2.实践合同说与诺成合同说彼此矛盾，也无法自我圆满

实践合同在债务人不履行以物抵债合同时，因合同未生效而无法保护债权人利益有失公平，在出现瑕疵履行时，参照借用买卖合同的瑕疵担保责任也因不符合债权人、债务人之间的真实合意而有不尊重当事人意思自由的嫌疑。诺成合同无法解释新旧合同之间的多种关系，旧合同何时消灭，新合同何时生效，瑕疵担保责任与解除新合同后的效力等多种问题并没有给出明确答案。

二、司法实务界对以物抵债行为的认识

司法实务界对于以物抵债行为的认识多是建立在以物抵债是债权行为的基础上，因上文已经详述不同代表性债权行为说观点，因此笔者在此选择、整合最高人民法院审理公布的最新一起以物抵债行为的具有指导意义的典型案例，介绍司法界对于以物抵债行为的最新重要观点。

(2016)最高法民终484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，基本案情为：兴华房产公司与通州建总公司签订建设工程合同约定财富大厦的工程项目由通州建总公司承建。合同签订后，通州建总进场施工完毕，财富大厦工程没有进行竣工验收，兴华房产公司于2010年底投入使用。双方对于工程款(进度款)支付条款”约定：”装修、安装工程施工期间发包方按月进度拨付给承包方工程进度款为已完工程量70%，竣工验收后乙方上报工程结算单，报双方认可的审计部门在30个工作日内审计结束，发包方在30个工作日内拨付给承包方工程款至审计后工程总价95%。2012年，兴华公司(甲方)与通州建总(乙方)签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定：关于乙方承揽施工甲方的财富大厦工程，将协商用该楼盘A座9层房屋抵顶工程款一事达成协议如下：一、关于房屋抵顶工程款的数额为协议的价格。二、乙方用通州建总集团有限公司呼和浩特分公司拥有的产权房进行置换，结算时互相补办手续并签订正式合同等。在二审中，兴华公司认可财富大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。也就是房屋抵顶协议并未实际履行。二审争议的焦点为：关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题。二审法院的裁判意见是：第一，以物抵债协议是诺成型合同。《房屋抵顶工程款协议书》是合法生效的合同。当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人已经接受抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方意思表示真实，没有违反合同法第五十二条的内容，合同即为有效。第二，关于新旧合同之间的关系，认为存在两种情况，债的更改因此旧债消灭，或者新债成立与旧债并存。对于如何判断确定旧债是否消灭，从有利于债权人选择主张债务人履行义务的方式，使债权更容易获得实现的角度出发，多认为旧债中的履行义务并没有随着新合同的生效，只要债权未获偿，而消灭。因此，涉案抵顶房屋并未登记、过户，工程款的债权就未获偿，抵顶工程款不应计入已付工程款中。通州建总与新华房地产公司之间的房屋抵顶工程款的以物抵债行为反映出，经过这些年学界对于以物抵债应是诺成合同，以及关于实践合同的弊端的讨论。实务界已经基本达成统一认定以物抵债行为是诺成合同。本案中还反映了，认可以物抵债行为诺成合同后，面临的新旧合同之间的多重矛盾问题：新合同什么时候生效？生效后旧合同效力如何？若主张旧合同权利，是否需要先申请撤销新合同？撤销后旧合同效力如何？就个案而言，法院给出了对上述问题的判断，但法院做出判断结果的法理依据在笔者第一部分介绍的以物抵债行为是债权行为的理论中，上文通过分析已经看出，债权行为的理论对于新旧合同的多重矛盾没有办法给出适宜的法理解释，因此债权行为说的问题无法解决实务界的众多困境，加之债权行为说的复杂性对于用于裁判也造成众多不便。

三、以物抵债之物权行为的理论可能性分析

(一)传统民法中的物权行为理论

1.物权行为的概念

第一种见解认为，物权行为系以物权的得丧变更为直接内容(或目的)的法律行为。第二种见解认为，物权行为系由物权的意思表示与外部的变动象征(交付或登记)相互结合而成的法律行为。④

上述两种定义，第一种强调了物权行为的目的，第二种强调了物权行为的组成形态。还有一种角度下，行为人对物的外观、数量、毁损及抛弃等行为也应属于物权行为，上述两种定义均是以法律上对物权权利的取得、灭失、变更为前提。物权行为概念最早虽有德国学者创设，但其也是根源于对罗马法中买卖交易行为的依据法律对人民行为规范的需求抽象总结，也是就物权行为实则也是客观存在于人民交易行为中的，实则绝大多数法律概念均是这样依据法律对行为调整规范的需求，从人们行为的客观存在中抽象提取。

2.转移物的所有权的物权行为的独立性与无因性

物权行为的独立性与无因性可以说是物权行为理论中，最著名、学者论述最多的两项内容。但独立性与无因性是以转移所有权为目的的物权行为中存在的问题，比如买卖、赠与与互易行为中，而在抛弃等这种不与债权行为发生联系的物权行为，还有抵押权、留置权等担保物权中，则不存在探讨的余地。原因是抛弃这种物权行为与债权行为没有关系，本来就是没有债权原因的独立行为。抵押权、留置权等法定物权，其与债权之间的关系也有法律明确规定，其本身就具有附随性，因此也没有再探讨的必要。⑤本文探讨物权行为独立性与无因性的原因在于，以物抵债行为的核心是通过转移物的所有权来偿还债务，加之以物抵债行为的债权行为说的学者，也多用买卖合同的类比解决以物抵债债权行为说中遇到的问题，因此在本文探讨以转移物的所有权的物权行为的独立性与无因性十分必要。

(1)物权行为的独立性。也可以称为债权行为与物权行为分离原则，是指物权的变动须有一个独立于买卖、赠与、互易等债权行为以外，以物权变动为其内容的法律行为。⑥

法律行为的一个最重要的分类，是依据行为的效果，区分了负担行为与处分行为。负担行为产生给付请求权，给付请求权与债权基本同义，因此负担行为主要就是债权行为，但债权转让和债务免除等个别的行为是处分行为；处分行为是指某项具体权利直接发生变更、转让等变化的行为，一般包括物权行为与准物权行为。处分行为的典型代表是物权行为，因此德国学者在分析物权行为的独立性时，首先从负担行为与处分行为的区分为基础，以物权行为作为债权向物权转化的衔接，只有以物权行为为中心，才能彻底区分债权与物权。也可以说物权行为的独立性是债权与物权区分理论的下属问题之一。

(2)物权行为的无因性。在买卖等债权行为与物权行为紧密结合的形况下，当出现债权行为不成立、无效或者被撤销的情况下，已经完成交付登记的物权形式而有效的物权行为，是否因为债权行为的上述情形而影响物权行为已经生效的结果，如果物权行为的效力不受影响，仍发生物权变动的法律效果，就称为物权行为的无因性。是否承认物权的无因性是建立在独立性的基础上，不同物权变动的法律规范模式下，立法者对于保护出卖人、物权的绝对性与保护买受人、交易的安全，两个在特定冲突形况下的一种立法价值选择。⑦也就是，物权行为的无因性与独立性是可以分开衡量的，承认独立性不代表一定要承认无因性。因为物权行为无因性理论，将物权人的返还原物的物权请求权变成了债权人的不当得利请求权，而善意取得制度能够起到保护第三人、交易安全的目的，因此理论发展了三种物权行为无因性的相对化包括：共同瑕疵、条件关联、法律行为一体性。可见，物权行为无因性在当代得到了更多的修正与弱化。

(二)我国民法中认可的以物抵债行为

以物抵债并未被在我国民法中规定，但在日常民商事活动中却以多种行为方式出现。本部分所指民法中认可的以物抵债行为，是指，符合债权债务双方合意，以转移物的所有权的方式，消灭成立在前的债务关系，这一核心内容的法律规定。

《物权法》第一百九十五条关于实现抵押权的方式中规定，在实现抵押权时，在协议不得损害其他债权人利益时，抵押权人可以与抵押人协议的方式实现抵押权并获得优先受偿。如果协议实现抵押权时损害了他人，其他债权人可以在一年内请求法院撤销协议。第二百一十九条关于质权的实现方式以及第二百三十六条关于留置权的实现方式均有类似规定。笔者认为上述三处协议折价的真实意思就是以物抵债行为，也就是抵押权人与抵押人达成合意，以抵押财产所有权的转移，消灭或者部分消灭抵押物担保的债权人与债务人之间的债务。以物抵债的行为，并没有更改债权人与债务人之间的债务的标的或者履行方式或者转移债务人至抵押人的意思，而是一种用物权行为产生的所有权转移的物权效果，消灭或者部分消灭抵押物担保的债权。⑧比如甲向银行贷款，乙用自己所有的房屋对贷款提供抵押担保，当甲无力偿还贷款时，银行要求实现抵押房屋上的担保，乙与银行协议折价房屋并办理物权登记与银行名下后，乙与银行完成了以物抵债行为，银行在折价的范围内消灭了对甲的债权，但甲与银行借贷，乙用房屋担保的债权行为合同并未受到改变，乙仍然依据此主张其权利。以物抵债行为能够消灭的债权关系，不仅限于约定之债，法定之债例如留置权也可以。例如，甲将电脑借给好友乙使用时，乙不慎将电脑损坏而交付丙处维修，丙维修好后，乙据付维修费，丙实施了留置权，此时如果甲与丙协议折价用修好的电脑抵消了维修费，物权交付的方式就是简易交付，那么甲与丙之间完成了以物抵债的物权行为。

《民事诉讼法司法解释》中第四百九十一条、第四百九十二条、第四百九十三条，分别规定了三种执行程序中的以物抵债行为。其中以物抵债裁定已经被最高人民法院新颁布的《执行和解规定》中明确：人民法院不得依据和解协议作出以物抵债裁定，修正了上述观点。最高院给出的主要原因有：执行和解协议不具有强制力，如果允许法院依据执行和解协议出具以物抵债裁定，那么，依据《物权法解释一》第七条的规定：以物抵债裁定书认定为物权法第二十八条所称导致物权变动的法律文书，就等于赋予了执行和解协议强制执行力。虚假诉讼、损害其他债权人的行为也多放生在此。所以，笔者认同此次最高院对上述以物抵债行为的修正。

《合同法》中第二百八十六条关于在发包人未按约定支付工程价款，承包人享有可以与发包人协议将建设的工程折价，优先受偿建设工程价款的权利。也是一种我国法律认可的以物抵债行为。

(三)以物抵债之物权行为构成分析

通过上文的分析论证，笔者认为在我国将以物抵债行为认定为物权行为不仅符合以物抵债行为的物权行为的特质，而且与我国的法律规定更融洽，最终将为司法实践解决以物抵债行为带来的问题提供更好的方式方法。为从物权行为角度掌控以物抵债行为，笔者现尽力从以下方面分析：

1.以物抵债的物权行为定义及构成要件

以物抵债是指，债权人与债务人使用处分行为变更和消灭旧债务的行为。构成要件是处分行为之要件始能成立和生效。处分行为是民事法律行为的一种，在法律没有特殊规定时，《民法总则》中对民事法律行为构成要件也可适用。具体要件包括：第一，债务人具有处分物的所有权。以物抵债是以转移物的所有权来抵销债务。因此债务人对标的物必须具有所有权，否则构成无权处分。第二，双方具有民事行为能力。以物抵债之处分行为的成立，双方须具备实施处分行为能力的行为能力。第三，物权公示方法。以物抵债之处分行为须经我国法定物权变动的公示方法，不动产应办理登记、动产应交付，才能发生消灭旧债务的处分行为的效力。⑨

2.债权债务与以物抵债行为的逻辑关系

首先，债权人与债务人之间，关于用以物抵债的方式，消灭旧债务的合意，是合同的更改。合同的更改，又称合同的更新，是指债务人与债权人成立新债务的同时消灭旧债务的合同。债权人与债务人存在旧债务，关于旧债务的履行方式和标的物发生了以特定物清偿的合意，这种履行方式与标的物的更改是合同要素的变更了，因此已经成立了新债务。依据合同更改的效力，更改成立后，旧债务消灭，新债务产生，当债务人不履行债务时，债权人只能依据新的合同关系主张权利。但新债务不成立、被撤销或者无效，合同的更改也归于无效，旧债务就继续存在，债权人也就可依照旧债务主张权利。如此认识，就不会产生以物抵债合同说中，“新旧”合同之间的关系中产生的三个问题。

其次，以物抵债行为是有因性的物权行为，双方之间债的更改新产生的合同就是引发以物抵债行为的债权行为。在上文我国的物权变动的规范模式中，已经论述我国选择了债权行为影响物权行为的效力的变动模式，而且此种模式对于以物抵债行为处理，合同因为虚假债务等损害第三人利益无效或者被撤销时，即可保护其他债权人利益也可适用善意第三人制度，保护交易安全。因此也与我国现行法律相融洽。

四、结语

笔者从以物抵债的非典型性合同理论出发，解释了现有主要理论的彼此矛盾无法自圆其说，而且造成旧合同与新的以物抵债合同之间的多重法律关系复杂多变，给司法裁判带来众多问题。接着从物权行为传统理论与我国对物权行为的认识分析了，在我国承认以物抵债物权行为的理论可行性，同时我国现有民法体系已经对一些以物抵债行为做出了规定。在以上分析阐述的基础上，笔者得出可以尝试用物权行为认识以物抵债，并提出了以物抵债物权行为的构成及与债权行为之间的有因性等关系的观点。笔者认为，在一种解决问题的方式从理论到实践均存在众多问题时，不妨考虑从另外一个角度看待，并尝试在实践中更好的规制这个在日常交易中常常出现并有市场不可替代价值的以物抵债行为。

[ 注 释 ]

①崔建远.合同法(第三版)[M].北京大学出版社，2016：129-131.

②王洪亮.债法总论[M].北京大学出版社，2016：166-169.

③王洪亮.债法总论[M].北京大学出版社，2016：166-169.

④王泽鉴.民法物权(第二版)[M].北京大学出版社，2009.62.

⑤葛云松.物权行为理论研究[J].中外法学，2004(6)：705.

⑥王泽鉴.民法物权(第二版)[M].北京大学出版社，2009.66.

⑦尹田.法律行为分类理论之检讨[J].法商研究，2007(1)：18-19.

⑧葛云松.物权行为：传说中的不死鸟——《物权法》上的物权变动模式研究[J].华东政法大学学报，2007(6)：108.

⑨陈永强.以物抵债之处分行为论[J].法学，2014(11)：113.