试论祭奠权的性质和法律保护

王璐瑶

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

2015年，济南市某区人民法院审理了这样一个案件。张某因父亲去世未得到弟弟妹妹的告知，错过了父亲的葬礼，父亲的墓碑上也没有刻他的名字。张某认为弟弟妹妹的行为剥夺了自己及家人祭奠父亲的权利，导致自己在村里留下不孝子的骂名，抬不起头来，于是将弟弟妹妹告上法庭，要求法院判令被告公开赔礼道歉并赔偿经济损失。被告的代理律师认为，所谓的祭奠权在法律上没有明文规定不应予以支持；原告的代理律师认为，祭奠是一个人与生俱来的人身权利，不应被任何人剥夺。最终原被告同意调解。

这是一起典型的关于祭奠的纠纷案件。有关祭奠权的纠纷案件从20世纪末开始出现，至现在一直从未间断，此类案件的数量在逐年上升，尤其近几年对自身人格利益重视的情况下，与祭奠相关的民事权益纠纷案件日益增多。然而我国法律、政策均对公民的祭奠权没有明确的规定，祭奠权到底是什么性质的权利呢？在当今法律框架下，应当如何处理祭奠权纠纷呢？

一、祭奠权的定性

(一)祭奠权的概念

祭奠，是生者对逝者的一种敬意与追悼方式，中华民族历来注重“慎终而追远”。祭奠包含着对逝者的哀思、怀念等精神利益，属于中华民族传统伦理道德的范畴。顾名思义，祭奠权是指近亲属基于身份关系对亡故亲人进行祭奠、寄托哀思的权利。

从祭奠权的民事法律关系来看，祭奠权的主体为死者的近亲属以及按照当地习惯，确实有必要对死者进行祭奠的人。首先，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，自然人死后，精神损害赔偿的请求主体为死者近亲属①，说明我国法律仅认可死者近亲属对侵权行为的精神损失，认定祭奠权的权利主体时应当与此保持一致；另外，祭奠行为自古有之，受各地风俗习惯影响较大，不适宜一刀切，对于根据习俗确有必要参加祭奠的人也应认定为祭奠权主体。祭奠权的客体为死者近亲属的人格利益，即被告知死者死亡后，通过保管遗体或骨灰、安葬、参加葬礼、树立墓碑等表达对死者哀思的行为自由。祭奠权的内容主要是与祭奠相关的一系列具体权利，包括对死者死亡的知情权、参加葬礼权、在墓碑上署名权、对死者埋葬地点的知情权等等。

(二)祭奠权的特点

首先，祭奠权是一种人格权而非身份权。关于祭奠权的性质，司法实践中和理论界均有身份权和人格权两种不同观点。身份权说认为，“祭奠权是指近亲属之间对于已逝去的共同亲属的悼念权。凡是近亲属，都有这种权利，它产生于配偶权、亲权和亲属权，是配偶权、亲权和亲属权的具体内容，而不是独立的权利，而这些权利只能由具有特殊身份的近亲属才能享有。”②而“祭奠权”正是民事主体由于血亲关系也即身份关系的存在而产生的一种祭拜已故亲人的权利，因此祭奠权为身份权。人格权说认为，祭奠权重在保护生者通过对死者的祭奠来抒发感情的权利，它保护的并非是生者与死者之间先前存在的身份关系或者是死者本身的精神利益，而是生者的精神寄托和行为自由，因此“祭奠权”应为人格权。笔者认为，祭奠权是一种特殊的人格权。一方面，强调生者对死者祭奠的权利是为了保护生者得以抒发哀思，祭奠行为一是情感表达的途径，二是通过祭奠死者而不至于被指责不孝、无情，祭奠权更符合人格权对个人人格利益保护的特征；另一方面祭奠权特殊在其具有一定的身份性，祭奠权的产生确实是以一定的身份关系为基础，但是祭奠权的行使并不需要身份关系的持续，祭奠权只有在死者死亡才得以行使，但此时身份关系已经归于消灭，因此不适合将祭奠权归于身份权。

由于祭奠权属于人格权，因此人格权的特点祭奠权同样具备。祭奠权重在保护人的精神利益，一般侵权行为往往直接作用于客体物的本身，例如侵占、毁损，而侵害祭奠权的行为主要表现为不告知或者对权利人进行祭奠的行为施加障碍，而不会对权利人的财产利益造成影响。因此，在处理祭奠权纠纷，明确责任的承担方式上，主要采取停止侵害、赔礼道歉和请求赔偿损失的方法，而不能援用请求恢复原状、返还原物的传统的民事救济方式。

其次，祭奠权有权利和义务双重属性。祭奠权并不限于祭奠活动参加权，还包括祭奠性纪念物的所有权、丧葬事项决定权等既是权利又是义务的内容。祭奠一方面是生者表达对死者的哀思，另一方面是死者在世时的价值和尊严的体现。死者近亲属享有祭奠权，首先应当使死者被体面地祭奠，例如对死者尸体和骨灰的管理权既是权利也是义务；其次应当不妨碍其他近亲属行使祭奠权，例如死亡信息、墓碑位置的告知权更多地体现为义务。

最后，祭奠权是一种有差别的权利。祭奠权从祭奠活动中抽象出来，祭奠是一种风俗习惯，中国地域广阔、民族多样，由于各民族、各地区的生存环境千差万别，形成多样的祭奠文化，因此，不同地域不同民族的祭奠权也会稍有不同。以地区为例，一般来讲，农村的祭奠流程较城市要繁琐；以民族为例，苗族有为死者种树并保护树木的传统，布依族家家户户要摆放灵位并四时祭献，仡佬族有专门祭奠祖先的“吃新节”等等。由于祭奠行为的差别，祭奠权在不同情形下也有不同的表现，在处理祭奠权纠纷时就要充分考虑各地风俗习惯。

二、祭奠权侵权类型

根据纠纷的主体不同，祭奠权纠纷可以分为祭奠权人之间的纠纷和祭奠权人与第三人之间的纠纷。③

(一)祭奠权人之间的纠纷

祭奠权人之间的纠纷是指纠纷主体都有对死者的祭奠权，其中一个或多个祭奠权人与其他祭奠权人关于祭奠权的纠纷行为。在此类案件中，主体一般是亲属关系。在司法案例中，这种类型的案件最多，例如本文开头的案例即属于这类，知道死者去世的一方未将去世消息通知另一方亲属，导致另一方亲属无法参加死者的葬礼。

(二)祭奠权人与第三人之间的纠纷

祭奠权人与第三人的纠纷是指对死者没有祭奠权的人，侵害祭奠权人祭奠权的行为。在此类纠纷关系中，纠纷人和被纠纷人一般没有亲属关系，且纠纷人的范围广泛，可以是自然人，例如第三人在祭奠权人祖坟周围建房，建房行为造成地基下沉，在常年风吹雨打下，山体土质变疏松，进而导致祖坟坟面倒塌，祭奠权人无法进行扫墓祭奠，因此发生纠纷。纠纷人也可以是法人，例如殡仪馆、医院、公墓管理单位或村委会、政府等等。

区分两者的意义在于根据两种纠纷行为中行为人的关系不同，法院可援引的法律原则、可适用的法律条款不同。在祭奠权人之间的纠纷中，由于纠纷人、被纠纷人对死者均享有祭奠权，当事人双方一般是亲属关系，家庭矛盾、赡养纠纷、抚养纠纷等家庭内部因素常常会对案件产生重要影响，所以在处理此类案件时就不得不注重家庭乃至家族的和睦团结，关于家庭关系的《婚姻法》等等法律有适用的可能；在祭奠权人之外的第三人纠纷中，纠纷人与被纠纷人之间很有可能存在合同关系，例如公墓管理单位在管理公墓过程中未适当履行管理义务使骨灰盒被盗，不仅侵犯了祭奠权人的祭奠权还违反了合同，在处理此类案件时，违约责任、注意义务等问题应当考虑。

三、祭奠权的法律保护

(一)我国目前可引援法律规范

祭奠权纠纷的案件在我国并非稀奇的案件类型，但我国目前并未有关于祭奠权的明确法律依据，“祭奠权”这一权利名词也只是理论界的普遍称呼而已。随着祭奠权纠纷的不断增多，越来越多的祭奠纠纷案件被诉至法院。司法人员对祭奠纠纷案件也都进行了受理。但因目前关于祭奠权案件如何审理并没有明确的法律规定，因此法院在审理该类案件的过程中不得不依据与之相关的法律规范来进行审理，这样就使得不同的法律规范均被运用在了审理祭奠权纠纷的案件中，总结出来有四种。

1.《民法总则》的相关规定

《民法总则》第二条规定，“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”有关祭奠权案例中，原告往往以侵害其合法权益为由提起诉讼，法院是否支持原告请求也是依据合法权益是否被侵害，但是祭奠权却一直处于是不是权利、是不是权益，是什么性质的权利或权益的尴尬境地。总则第十条提到，“处理民事纠纷应当依照法律；法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”由于祭奠权并没有法律明文规定，并且祭奠作为我国源远流长的悼念死者的风俗，结合各地习惯，遵循公序良俗成为法院处理相关案件时不得不考虑的因素。因此《民法总则》的这条规定也成为法院判决的可行的法律依据。

2.《侵权责任法》的相关规定

司法实践中，有很大一部分祭奠纠纷案件是依据《侵权责任法》第二条进行审判的，特别是涉及到精神损害赔偿的问题。《侵权责任法》第二条罗列了很多具体的民事权益，包括名誉权、荣誉权等等，很显然祭奠权并不在其中。但是《侵权责任法》第二条以“等人身、财产权益”结尾，祭奠权能否有纳入“等”字之中的可能是能否适用《侵权责任法》来解决祭奠权纠纷案件首要考虑的问题④。

3.《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿相关解释》的相关规定

祭奠权纠纷案例中，原告几乎都是基于“精神损害”提出赔偿诉求。《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿相关解释》第一条规定了自然人因人格方面的权利受到不法侵害而向人民法院起诉，人民法院应当依法予以受理的范围。那么法官在处理祭奠权纠纷时是否将祭奠权解释成人格权范畴？如果属于人格权，原告精神损害赔偿的诉求就应得到支持，反之相反，因此不同的解释会有不同的结果。

4.《婚姻法》的相关规定

有学者认为，《婚姻法》第二十一条的规定可以成为审理祭奠权案件的规范依据。“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”根据该条款规定的立法精神以及民法中的公序良俗原则，可以推定子女对父母不但有生养的义务，同时也具有死葬的义务。因此当涉及到多个子女中发生的祭奠权人之间的纠纷案例时，子女之间应如何分配权利义务或者损失的赔偿，从《婚姻法》第二十一条延伸的含义可以得到依据。

(二)处理祭奠权纠纷时应遵循的原则

1.尊重各地风俗习惯

如前文所述，祭奠权从祭奠的风俗习惯中产生，带有很强的传统习俗色彩，且当今法律并没有将祭奠权作为一项具体的人格权保护。虽然我国并没有明确习惯的法律渊源地位，但在现代法治社会，习惯对于和谐社会的形成与维系，的确有发挥积极作用的广泛空间。因此法官在处理祭奠权纠纷时应更多地从各地祭奠的风俗习惯角度考虑，在遵循公序良俗的基础上处理纠纷。

2.尊重死者生前意愿

祭奠，不仅涉及到死者近亲属的人格利益，而且也会影响到公众对死者的评价。尽管死者的利益不被法律所保护，但是死者在生前有权就自己“身后事”做安排，就祭奠所立的意愿应当等同于遗嘱的效力。一般来说，死者对某近亲属祭奠权的限制会有合理的理由，例如对于在死者生前未尽赡养义务的人，根据死者意愿限制其进行祭奠活动也是应有的惩罚，是有利于社会的稳定的。因此，处理祭奠权纠纷只要不违背公序良俗原则，就应当尊重死者的生前意愿。

3.注重调解

绝大多数有关祭奠的纠纷发生在祭奠权人之间，各祭奠权人往往存在血缘关系，产生纠纷多源于日积月累，更有很多情理和道德的原因渗入其中，此类纠纷若通过法律解决，法官的一纸判决，可能会导致各方关系彻底走向破裂，难以再度和好。调解则破除了处理结果中赢输的对立，保留了双方的尊严，不仅易于解决纠纷，对未来关系的维持也留有了余地，中国传统文化讲求家和万事兴，通过调解解决祭奠权纠纷，对于家庭的和谐稳定无疑具有很好的作用。

四、结语

尽管立法迟迟不承认祭奠权，但是随着司法实践的发展，将祭奠权作为一项民事权利来保护的呼声越来越高。在没有明文规定的背景下，法官处理祭奠权纠纷有较大的自由裁量权，而过度的自由裁量权将导致不同的理解，不同的理解又导致不同的裁判，这样明显不利于裁判的统一。因此笔者建议，应当在时机成熟的情况下，明确将祭奠权写进法律，将其上升为具体权利，从而规范对祭奠权的保护。在祭奠权尚未成为法律明文规定的权利之前，法官应当在公序良俗和死者生前意愿之间平衡各祭奠权人的利益，争取在调解一致的情况下解决纠纷，维护家庭和谐、社会稳定。

[ 注 释 ]

①《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条：自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理.

②杨立新.诠释祭奠权—兼硕民事习惯作为判决依据[N].检察日报,2002-7-19.

③依据纠纷产生的时间进行分类，祭奠纠纷还可以分为下葬前的纠纷和下葬后的纠纷；依据纠纷方式进行分类，还可以分成以作为的方式产生纠纷和以不作为的方式产生纠纷.

④《中华人民共和国侵权责任法》第二条，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益.

[ 参 考 文 献 ]

[1]杨立新.诠释祭奠权—兼硕民事习惯作为判决依据[N].检察日报,2002.

[2]张楠.论“祭奠权”的私法保护[D].天津师范大学,2013.

[3]于倩倩.祭奠权的定性及其法律保护[D].辽宁大学，2015.