“非遗”传承人权利保障机制地方法制评述：兼论“非遗法”的反思与完善

李一丁

（贵州大学法学院 贵州贵阳 550025）

内容提要：《中华人民共和国非物质文化遗产法》（“非遗法”）颁布实施以后，我国已就非物质文化遗产（非遗）传承人权利保障相关问题进行地方法制实践。这些地方立法不仅保留了“非遗法”相关规定之精华，同时亦在此基础上进行了创新。这些地方法制的做法不仅具有正当性，还具有诸多亮点和启示。为缓解非遗领域不同位阶法律适用冲突以及平衡、协调非遗传承人权利与义务之间关系，“非遗法”应就非遗传承人权利保障机制等问题进行规定，以最终实现非遗法律体系形式功能与实质功能的统一。

众所周知，传承人是非物质文化遗产（以下简称“非遗”）的主体，是非遗得以传承、保护、开发、利用的核心要素，亦是各非遗表现形式在漫漫历史长河中维持各异特征、呈现“活态”的关键所在。我国从2011年《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称“非遗法”）颁布实施到现在已逾七周年，有关非遗传承人权利保障机制的地方法制实践方兴未艾，本文拟就该议题进行评介和讨论。

一、传承人权利法律保障机制地方法制实施现状

所谓传承人权利保障机制，是指与传承人私权利设置、确认、实现、救济等有关的所有法律原则、制度、监管体制、程序性规定相关的方式、手段和措施之总和。从理论层面来看，我国学界对该问题多持开放态度，如有学者从国家保障非遗保护与传播责任的角度强调赋予传承人权利［1］，有学者以人权角度为前提论述传承人私权利的正当性［2］，有学者认为社区民众作为非遗的保护主体而具有权利主体资格［3］，有学者也将传承权益视为非遗保护的五大核心要素之一［4］，等等。上述观点表明我国学界并未受到“非遗法”传承人权利相关规定缺失的影响，这些讨论、研究成果也对非遗的地方法制实践起到间接推动作用。从实践层面来看，我国非遗地方法制已构建起一套传承人权利保障机制并取得了实质性效果，该机制具体表现以下几个方面。

（一）设置管理机构

各地方性法规创新管理机构设置，如设置部门联席会议制度［5］以及非遗保护专门工作机构［6］，还有的地方立法要求各级政府设置非遗保护协调工作机制以协调各部门职能，如《南京市非物质文化遗产保护条例》（2016）设置部门联席会议制度。非遗专门工作机构作为各地文化行政主管部门组成部门，主要负责非遗保护具体事务［7］。此外，若干地方立法强化乡镇人民政府、街道办事处、村（居）民委员会（社区）在非遗保护工作中的角色，即要求它们配合、协助做好相关工作［8］。

（二）前期调查制度

调查制度是开展非遗保护的前置性法律制度，“非遗法”第十一条至第十七条已有涉及，通过调查活动能够了解全国各地非遗表现形式、传承人具体情况及存续现状等。某些地方性法规还规定在前期调查基础上，允许文化行政主管部门或相关机构向所在区域范围内的非遗传承人收购其所持有的资料和实物，或者鼓励传承人进行捐赠［9］。此外，各地方性法规亦对调查手段和调查结果的共享进行了规定。

（三）分级名录制度

“非物质文化遗产名录制度是对人类非物质文化保护和传承的‘自上而下’的制度性安排。”［10］“非遗法”仅设置了国家级、省级两级代表性项目名录，而各地方性法规在此基础上又设置了市、区（县）两级地方非遗代表性项目名录，至此，我国非遗代表性项目名录共有国家、省、市、区（县）四级名录。此外，多数地方立法规定了非遗代表性项目名录设置条件，如价值多重性等［11］。

（四）多重保护制度

“非遗法”第二十六条中提到特定区域的区域性整体保护，原国家文化部也在2014年发布《关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》强调非遗生产性保护的重要性；多数地方立法采取“概括+列举”或“列举”方式分别对抢救性保护、生产性保护、区域性整体保护、传承性保护及其适用条件进行规定［12］。如抢救性保护手段适用对象为濒临灭绝、活态传承有困难的非遗，具体方式为制订抢救方案、实施重点保护、记录相关技艺及流程等。

（五）传承人及权利制度

各地方性法规不仅明确规定传承人享有权利，且规定传承人不仅包括自然人，还包括单位（或法人及其他组织）［13］。多数地方性法规也新设“代表性项目保护单位”概念并就其职责进行规定，以期与传承人一起对非遗进行协同保护。传承人权利除了开展传艺、技艺展示、艺术创作等以外，最主要的内容为获得传承、传播工作或开展相关活动的报酬；若干地方立法也规定代表性保护单位所拥有的权利，包括但不限于合理利用项目、推荐传承人、依法获取经费（或申请补助）、参加展示或演出等［14］。

（六）专项基金制度

各地方性法规或者将非遗保护工作纳入本级财政预算，或者设立非遗专项基金以确保对非遗持续进行保护［15］。如《甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县非物质文化遗产保护条例》（2016）第三十四条规定，非遗保护、保存专项基金来源既有财政拨款，也有国内外组织和个人捐赠；第三十五条规定该项基金的主要用途为对非遗项目及传承人的保护、资助、表彰和奖励［16］。

七年来，我国关于非遗各地方立法呈现蓬勃发展态势。从立法形式上来看，地方性法规的表现形式趋于多样化，狭义地方性法规、民族区域自治立法、地方政府规章，不一而足；从数量上来看，全国共有三十余个省（自治区、直辖市）的设区的市及民族自治地方制定了非遗保护的地方法规；从立法内容上看，各地方性法规亦保留了“非遗法”相关规定之精华并在此基础上进行适度创新，初步构建了一套以传承人及权利制度为基础、兼具分级名录、多重保护、专项基金等制度设计在内的，由专门行政主管部门或机构进行行政监督管理的非物质文化遗产传承人权利保障机制。

二、非遗传承人权利保障机制地方法制的亮点与启示

上述地方法规的颁布时间大多早于“非遗法”，而且在后者颁布实施后也进行了相应的补充和更新。这些地方立法实践也是亮点频仍，如创新行政监管体制及相关部门，论证保护级别和保护手段关系，扩充并确认传承人范围及权利等。具体表现在：（1）完善行政监管体系。有些地方如贵州、湖北、河南等十余省（自治区、直辖市）的地方性法规将乡镇人民政府、街道办事处、村（居）民委员会（社区）纳入非遗保护活动主体范畴并突出其角色和地位，这也是基于某些非遗表现形式所具有的区域性、地方性、本土性等特点，需要当地政府及村（居）民自治机构予以协助和配合而做出的妥适考虑。从本质上而言，村（居）民自治机构也属于社区，“社区民众是非物质文化遗产的传承者和享有者，他们是非物质文化遗产保护实践最终能否成功的关键力量，同时也是利害相关、诉求最多的一方。”［17］（2）论证保护级别和保护手段关系。多数地方如贵州、四川、甘肃、山东等十余省（自治区、直辖市）的地方性法规将我国非遗代表性项目名录由两级扩充为四级，同时如陕西、辽宁、甘肃、广西、上海等省（自治区、直辖市）和江苏省苏州市等较大的市的地方性法规还规定了抢救性保护、生产性保护、区域性整体保护、传承性保护等多重保护手段。这些地方性法规也尝试对上述内容进行体系化、系统化规定，“这种做法在某种程度上也是对中央相关领域政策和文件的确认”［18］。此外，若干地方性法规接近一致地认为，非遗代表性项目保护级别的认定与保护手段的使用并无实质联系；各保护手段应分别或统一适用于不同级别的名录。（3）扩充并确认传承人的范围及权利。鉴于中华人民共和国人民代表大会常务委员会及部分人民代表大会代表对“非遗法”法律性质所作的定位［19］，同时也考虑到该法立法理由之一即为我国要依据联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产国际公约》（2003）积极履行国际义务［20］，“非遗法”仅规定非遗代表性项目传承人应当履行义务，并确认传承人仅为自然人。各地方性法规不仅将传承人范围扩充至自然人以外的单位主体（法人或其他组织），同时还赋予其相应的权利，如包括但不限于知识产权权利等，如《镇江市非物质文化遗产项目代表性传承人条例》（2017）第十六条就明确列举了传承人拥有的十余项权利，包括取得固定补助、报酬等，为实现传承人权利保障提供了充分地方法制保障。

通过对上述相关地方性法规的归纳和梳理，笔者认为，地方立法实践还呈现出以下两个方面的启示：（1）为赋予传承人私权利提供新的制度进路。上述地方立法实践表明，在公权力色彩浓厚的法律条文中列明私权利条款，不但不会影响法律性质界定，还能够通过赋权提升法律主体遵守法律规范的参与度和履行法律义务的积极性。（2）完善了非遗传承人法律保护理论。由于“非遗法”缺乏对保护级别与保护手段之间关系的具体规定，难免会在适用过程中出现歧义，各地方性法规的做法厘清了保护级别和保护手段之间的关系，并充实了保护手段的具体内容，在某种程度上也丰富了非遗传承人法律保护的理论内涵。

笔者认为，通过非物质文化遗产地方性法规反哺与促进上位法律、法规的完善至少具有以下两层意义：（1）缓解上下位法律的适用冲突。长期以来，我国非遗地方性法规创制及法制实践是领先于中央立法的，即使在“非遗法”颁布之后，非遗地方法制不论从立法技术、还是从立法体例结构与内容来看都略胜一筹。为了改变上述情势，归纳和梳理地方性法规的好的经验和做法有助于“非遗法”等上位法律、法规的后续修改。（2）与其他相关法律、法规保持协调。我国“非遗法”适用对象包括传统技艺、医药和历法等非遗表现形式，新《中华人民共和国中医药法》（2016）第四十二条指出“非遗法”可以为中医药提供法律保护手段，并在第四十三条新设了中医药传统知识保护条款。中医药传统知识本身和以中医药传统知识为内核的非遗表现形式将实现内容上的重合，非遗传承人与中医药传统知识持有人也将实现身份上的重叠，部分非遗传承人即为中医药传统知识持有人。上位法律、法规有关非物质文化遗产传承人权利规定长期缺失的现状，不利于“非遗法”和新《中华人民共和国中医药法》（2016）的协同运用，这两部法律的协同运用才能更好地对中医药传统知识及其相关非物质文化遗产进行整体、综合和全面的保护。

三、从非遗传承人权利保障机制地方法制看“非遗法”的反思与完善

非遗传承人权利保障机制的创设、实施与完善，需要不同位阶的法律、法规、部门规章及地方性法规共同实施并发挥效能。非遗地方法制发展的勃兴也会对包括“非遗法”等在内的上位法律、法规起到反哺与促进完善的作用，而以“非遗法”为首位的上位法律、法规也将因此得到逐步修正与改良。

但需要关注的问题是，前文归纳梳理的某些议题如设置管理机构、分级名录制度、多重保护制度、专项基金制度等，可以认为系地方法制的创新之举，但有些议题如明确非遗传承人权利创设及配置，实属中央立法长期缺位背景下地方法制的妥协无奈之举，其本质上违反了《中华人民共和国立法法》保留规定的做法。结合地方法制已然构建的非遗权利保障机制实践和发展现状来看，“非遗法”仍需要从形式和实质两方面着手进行修改。

从形式方面来看，与大多数非遗地方立法所涉篇章结构相比，“非遗法”虽然囊括了非遗法律保护的大多数问题，但是仍显纷繁杂乱。比如，多数非遗地方性法规条文分布遵从“总则—调查—保护—传承与传播—保障—法律责任”的顺序，这种结构恰好符合以调查为前提，以保护为归宿，通过传承与传播并辅以政策、经济、技术等保障手段的非遗保护客观规律。鉴于此，笔者建议国家立法部门在未来修法时考虑将“非遗法”第三章“非物质文化遗产代表性项目名录”、第四章“非物质文化遗产的传承与传播”予以拆分，并新设“保护”“保障手段”两章；将非遗地方法制所列示的各类保护手段，以及确保实现将非遗保护目标的政策、经济、技术等方面的规定悉数纳入，以实现通过中央立法形式强化突出保护方式、手段在整个非遗法律保障过程中的重要作用。

从实质方面来看，“非遗法”必然要重新评估和考虑如何赋予传承人私权利以及如何通过法律保障该项权利的实现。藉由基本法律赋予权利的重要性自不待言，地方立法实践现状也表明，直接通过法条明确规定传承人私权利主体抑或设置相关权利并不存在立法技术上的障碍。“非遗法”在制定出台时曾经深受《保护非物质文化遗产国际公约》（2003）等国际公约影响［21］，从现阶段来看，我国已完成并践行了“非遗法”作为我国非遗领域基础性、纲领性法律的形式功能，“非遗法”应当在履行国际公约的基础上更多地体现中国国家特点和民族区域特色，即充分考量传承人这一数量巨大的主体需要获得金钱或物质上的资助、帮助，来缓解其所面临的维持生存与非遗的发展、非遗的保护与利用之间的矛盾，而上述矛盾无法通过政府提供行政补助得到全部解决。

我国非遗地方立法现状证明，现阶段我国非遗传承人更需要实质性权利保障以对应其应当履行的义务，至于该项权利的名称并未引起足够关注，这也反映出非遗地方法制所体现的“工具主义”倾向。然而，在目前非遗传承人地方法制实践进展先于理论研究的现状之下，非遗中央立法采取同样的做法明显更为可取。从非遗地方法制所创设的非遗传承人的权利内容来看，主要包括报酬权及获得资助（补助）权两大类：所谓报酬权是指开展传艺、讲学、艺术创作、学术研究，依法向他人提供产品或服务，参加非公益活动获得的报酬权等三项；获得资助权主要是指传承人有权通过申请获得“非遗”保护所需要的经费。而不管是获得报酬权抑或资助权，它们最终均是为实现非遗保护等公益目的而创设。未来“非遗法”等上位法律、法规不仅应充分尊重并吸纳上述权利内容，同时还应围绕实现非物质文化遗产的“活态”保护与传承，确立其他新的权利内容。此外，前述非遗表现形式与中医药传统知识等生物遗传资源的相关传统知识，在某种程度上具有高度契合性，未来立法亦可考虑引入《中华人民共和国中医药法》里有关中医药传统知识持有人惠益分享权利的思想，进一步丰富非遗传承人所拥有的权利内容。

此外，“非遗法”的修改需要对地方立法实践确立的多重管理机构的做法作出回应，目前“非遗法”仅在第七条规定县级以上文化主管部门具体负责非物质文化遗产保护、保存工作，这是一条仅具宣示意义的条款。从地方立法实践来看，非物质文化遗产保护联席会议、协调机构、专门保护机构，乡、镇人民政府，街道办以及村、居两委均已参与到非遗保护活动中，相继成为新的行政管理机构或议事协调机构。这些机构的具体设置、职能行使、存在的问题等均值得立法机关高度关注。

四、余论

纵观非遗的国际法制发展动态，未来非遗的法律保护还应满足“相互尊重、一体保护、持续发展”等现实需求才能实现这部法律的实质功能。申言之，“相互尊重”是指非遗保护各参与主体，如政府、企业、非政府组织、社区和个人均应当确认和珍视各自在该项活动所处的角色、地位及拥有的权利，彼此不能取代与替换；“一体保护”则是指非遗保护应考虑到传承人与非遗不分你我、相互内嵌的关系，同时也应该仰仗各级各类传承人与其他主体的通力合作；“持续发展”是指非遗的保护应确保传承人主体的繁衍以及技艺的传承，并且让非遗呈现持续发展的活力。不管是中央立法，抑或是地方法制，形式功能与实质功能之统一应是立法所要实现的终极目标，也是“非遗法”后续修改过程中所有利益相关方均应关注的重要的命题选项。

［1］崔璨：《非物质文化遗产传承人私权利保护》，《沈阳工业大学学报》2014年第3期。相同论者可见朝戈金：《非物质文化遗产：从学理到实践》，《西北民族大学学报》2015年第2期；王吉林、陈晋璋：《非物质文化遗产开发利用的私法规制》，《河北法学》2011年第11期。

［2］杨红朝：《非物质文化遗产的文化权利保护》，《郑州大学学报》2012年第4期。

［3］黄涛：《论非物质文化遗产的保护主体》，《文化遗产》2014年第1期。

［4］廖恒、邓朝宁：《非物质文化遗产保护要素及模式创新研究》，《天府新论》2013年第3期。

［5］部际联席会议制度首先是由《关于加强非物质文化遗产保护工作的意见》（2005）这一规范性文件创设的。相关地方性法规文件如《江苏省非物质文化遗产保护条例》（2011年通过、2013年修订）、《湖北省非物质文化遗产条例》（2012）、《苏州市非物质文化遗产保护条例》（2013）、《河南省非物质文化遗产保护条例》（2013）、《苏州市非物质文化遗产保护条例》（2013）、《河南省非物质文化遗产保护条例》（2013）、《陕西省非物质文化遗产条例》（2014）、《上海市非物质文化遗产保护条例》（2015）、《南京市非物质文化遗产保护条例》（2016）、《武汉市非物质文化遗产保护条例》（2016）、《马鞍山市非物质文化遗产条例》（2017）、《淮安市非物质文化遗产保护实施办法》（2018）。

［6］《江苏省非物质文化遗产保护条例》（2011年通过、2013年修订）、《山西省非物质文化遗产条例》（2012）、《苏州市非物质文化遗产保护条例》（2013）、《甘孜藏族自治州文化遗产条例》（2013）、《河南省非物质文化遗产保护条例》（2013）、《武汉市非物质文化遗产保护条例》（2016）。

［7］截止到去年8月31日，全国共有21个省、自治区和直辖市成立非物质文化遗产处。中华人民共和国文化部：《各地贯彻落实〈中华人民共和国非物质文化遗产法〉情况评估报告》，［EB/OL］［2017-02-14］http：//www.ihchina.cn/14/51965.html.

［8］《贵州省非物质文化遗产保护条例》（2012）、《湖北省非物质文化遗产条例》（2012）、《河南省非物质文化遗产保护条例》（2013）、《陕西省非物质文化遗产条例》（2014）、《西藏自治区实施〈非物质文化遗产法〉办法》（2014）、《安徽省非物质文化遗产条例》（2014）、《辽宁省非物质文化遗产条例》（2014）、《甘肃省非物质文化遗产条例》（2015）、《江西省非物质文化遗产条例》（2015）、《吉林延边朝鲜族自治州非物质文化遗产保护条例》（2015）、《甘肃甘南藏族自治区非物质文化遗产保护条例》（2015）、《湖南省实施〈非物质文化遗产法〉办法》（2015）、《黑龙江省非物质文化遗产条例》（2016）、《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》（2016）。

［9］《四川阿坝藏族羌族自治州非物质文化遗产保护条例》（2011）第二十八条第一款、第二款；《广东省非物质文化遗产条例》（2011）第三十五条、《海南省陵水黎族自治县非物质文化遗产保护条例》（2015）第十二条第一、二款；《甘肃省甘南藏族自治州非物质文化遗产保护条例》（2015）第三十五条、第三十六条；《甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县非物质文化遗产保护条例》（2016）第十条、第十一条；《延边朝鲜族自治州非物质文化遗产保护条例》（2016）第十一条第二款；《淮安市非物质文化遗产保护实施办法》（2018）第二十四条。

［10］谭宏：《冲突与协调——中国非物质文化遗产制度的人类学反思》，《文化遗产》2016年第4期。

［11］《贵州省非物质文化遗产保护条例》（2012）第十七条、《四川省甘孜藏族自治州非物质文化遗产条例》（2013）第十三条、《山东省非物质文化遗产条例》（2015）第十六条、《甘肃省甘南藏族自治州非物质文化遗产保护条例》（2015）第十二条、《吉林省延边朝鲜族自治州非物质文化遗产保护条例》（2015）第十七条、《江西省非物质文化遗产条例》（2015）第十三条、《黑龙江省非物质文化遗产条例》（2016）第十一条、《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》（2016）第十六条、《吉林省非物质文化遗产保护条例》（2017）第十条、《淮安市非物质文化遗产保护实施办法》（2018）第十四条。

［12］《陕西省非物质文化遗产条例》（2014）第三十条—第三十二条、《苏州市非物质文化遗产保护条例》（2014）第十二条—第十七条、《辽宁省非物质文化遗产条例》第二十三条、第二十五条和第二十六条；《甘肃省非物质文化遗产条例》（2015）第三十五条—第三十七条、《洛阳市非物质文化遗产保护条例》（2016）第八条—第十二条、《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》（2016）第三十二条—第三十六条、《黑龙江省非物质文化遗产条例》（2016）第二十七条—第二十九条、《南京市非物质文化遗产保护条例》（2016）第十五条—第二十条、《武汉市非物质文化遗产保护条例》第十五条—第二十条、《上海市非物质文化遗产保护条例》（2016）第十九条—第二十四条等、《淮安市非物质文化遗产保护实施办法》（2018）第十五条—第十八条。

［13］《四川阿坝藏族自治州非物质文化遗产保护条例》（2011）第二十一条、《湖北省非物质文化遗产条例》（2012）第七条第二款、《河南省非物质文化保护条例》（2013）第二十九条、《四川甘孜藏族自治州非物质文化遗产条例》（2013）第十七条、《云南省非物质文化遗产保护条例》（2013）第二十五条、《甘肃省甘南藏区自治州非物质文化遗产保护条例》（2015）第二十一条、《海南省陵水黎族自治县非物质文化保护条例》（2015）第十九条、《甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县非物质文化遗产保护条例》（2016）第二十条、《上海市非物质文化遗产保护条例》（2016）第二十八条。

［14］《四川阿坝藏族自治州非物质文化遗产保护条例》（2011）第二十四条、《江苏省非物质文化遗产保护条例》（2011年通过、2013年修订）第二十八条、《重庆市非物质文化遗产条例》（2011）第二十七条、《河南省非物质文化遗产保护条例》（2013）第二十五条、《辽宁省非物质文化遗产条例》（2014）第十六条、《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》（2016）第二十二条、《上海市非物质文化遗产保护条例》（2016）第三十二条、《镇江市非物质文化遗产项目代表性传承人条例》（2017）第十六条。

［15］《广东省非物质文化遗产条例》（2011）第四条第二款、《江苏省非物质文化遗产条例》（2011年通过、2013年修订）第四十七条、《湖北省非物质文化遗产条例》（2012）第七条第二款、《云南省非物质文化遗产保护条例》（2013）第三十二条、《辽宁省非物质文化遗产条例》（2015）第五条第二款、《甘肃省非物质文化遗产条例》（2015）第五条第二款、《甘肃甘南藏区自治州非物质文化遗产保护条例》（2015）第三十三条、《海南省陵水黎族自治县非物质文化遗产保护条例》（2015）第六条、《南京市非物质文化遗产保护条例》（2016）第六条、《广西壮族非物质文化遗产保护条例》（2016）第四十五条、《甘肃省积石山保安族东乡族撒拉族自治县非物质文化遗产保护条例》（2016）第三十四条、《上海市非物质文化遗产保护条例》（2016）第三十七条、《甘肃甘南藏区自治州非物质文化遗产保护条例》（2015）。

［16］同［7］。

［17］周超：《社区参与：非物质文化遗产国际法保护的基本理念》，《河南社会科学》2011年第3期。相同论者见安德明：《非物质文化遗产保护中的社区：涵义、多样性及其与政府力量的关系》，《西北民族研究》2016年第4期。

［18］宋俊华：《文化生产与非物质文化遗产生产性保护》，《文化遗产》2012年第1期。

［19］胡建辉：《〈非物质文化遗产法〉定位于行政保护》，凤凰财经网，［EB/OL］［2011-03-09］http：//finance.ifeng.com/roll/20110309/3610471.shtml.

［20］李一丁：《论非物质文化遗产传承人私权利相关的几个问题》，《文化遗产》2015年第4期。

［21］同［20］。