论清偿效果之于三角诈骗的认定*

高 磊

（东南大学法学院，江苏南京211189）

一、二维码案的定性难题

互联网金融改变了支付方式。“一手交钱，一手交货”前段的传统含义即现金支付，逐渐受到网银支付、支付宝、微信支付等在线支付的强烈冲击。商品交易与在线支付相结合的新型市场运营模式可能使简单的案情变得难以定性。换言之，按照关于某一犯罪构成要件的当前解释，该种案型中的行为方式无法轻易与之相对应。例如，被告人邹某乘无人注意之机，将多个店铺、摊位的微信收款二维码秘密掉换或者覆盖上自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫码本要支付给商户的款项。2017年9月，针对该案（以下简称：二维码案），法院作出构成盗窃罪的判决，而公诉机关的指控罪名是诈骗罪。由此，二维码案引发了理论界与实务界关于盗窃罪和诈骗罪的内部结构及其二者关系的诸多争论。

（一）盗窃罪的判决立场及其缺陷

判决认为，商户是被害人，其损失是顾客支付到被告人账户的款项，被告人犯盗窃罪。其具体理由如下：“首先，被告人采用秘密手段，掉换或者覆盖商户的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商户的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。其次，商户向顾客交付货物后，商户的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商户的收银箱，顾客扫描商户的二维码即是向商户的收银箱付款。被告人秘密掉换或者覆盖二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商户的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。第三，被告人并没有对商户或者顾客实施虚构事实或者隐瞒真相的行为……商户让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商户没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或者被告人的二维码交付财物。顾客基于商户的指令，当面向商户提供的二维码转账付款，其结果由商户承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商户是受害者，但不是受骗者。综上，被告人的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商户二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件。”①福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初1070号刑事判决书。

该判决立场具有代表性，但理由并不妥当。其一，盗窃罪的成立逻辑是：“利用窃取方法→破坏原来的占有关系→确立新的占有关系。”②周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第117页。该判决一方面认定被告人犯盗窃罪，另一方面认为商户是被害人。也就是说，该判决主张，被告人将商户占有的款项转移为自己占有。然而，显而易见的是，商户从来没有占有过该款项。有观点可能认为，该款项是顾客应当支付给商户的，顾客具有付款义务，所以为商户占有。然而，该观点就意味着，债务人A的裤兜里装有100元欲还给债权人B，在A交给B之前B就已经占有了这100元；如果A临时改变主意将该100元挪作他用，就是盗窃了B的100元。这不可能被人接受。其二，该判决将二维码账户类比为物理的收银箱并不恰当。如果二维码账户果真为物理的收银箱，被告人用自己的收银箱替换了商户的收银箱，因为收银箱仍在商户的控制范围内，所以收银箱及其中的款项仍为商户占有，那么被告人非法取走箱内款项，其行为毫无疑问构成盗窃罪，可是，在二维码的场合，根本不存在商户占有款项的中间环节，款项是从顾客的账户直接到达被告人账户的。其三，该判决认为，被告人调包二维码不是捏造事实或者隐瞒真相的欺骗行为。这也有明显缺陷。“处分行为的有无，划定了诈骗罪和盗窃罪的基本界限。”③刘艳红：《刑法学（下）》，北京大学出版社2016年版，第326页。捏造事实、隐瞒真相并非区分盗窃和诈骗的关键，因而没有必要刻意否认被告人的行为是欺骗行为。

（二）三角诈骗的解决路径与障碍

笔者主张，二维码案应认定为诈骗罪，且被告人的行为方式具体为三角诈骗。其中，被骗人是顾客，被害人是商户，被害人的损失是顾客支付到被告人账户的款项。诈骗罪的成立（既遂）必须经过“行为人实施欺骗行为→对方（被骗人）产生（或继续维持）错误认识→对方（被骗人·处分人）基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损害”的因果历程。④参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2016年版，第1000页。其中，被害人与被骗人（处分人）是同一人的场合，是两者间的诈骗；被害人与被骗人（处分人）不同一的场合，是三角诈骗。在二维码案中，三角诈骗的定性结论若要成立，需要仔细研究、充分论证两大问题。

第一，需要说明被骗人的处分行为。根据三角诈骗的特殊逻辑结构，被骗人基于认识错误处分被害人的财产从而才能够使被害人遭受财产损害。在二维码案中，顾客（被骗人）基于认识错误处分了自己的银行债权却使商户（被害人）遭受财产损害。需要研究的是，在二维码案中，为什么一个人（被骗人即处分人）处分了自己的财产却使另一人（被害人）受到财产损害。由此，先确定商户是被害人成为解决这一关键问题的前提。

第二，需要确定被害人及其损失。根据诈骗罪的一般逻辑结构，无论是否赞成三角诈骗的解决路径，都应确定被害人及其损失。行为结果即法益侵害或者危险是重要的犯罪构成要件要素。对于结果犯而言，结果的有无对犯罪的成立与否、成立此罪抑或彼罪以及停止形态的认定具有决定性的意义。诈骗罪作为财产犯罪是典型的结果犯，要求被害人受到财产损失。实际上，根据被害人及其损失的不同，二维码案定性至少可能有七种认识：以商户为被害人、以顾客支付到被告人账户的款项为损失的盗窃罪；⑤参见周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，《东方法学》2017年第2期。以商户为被害人、以商户针对顾客的债权为损失的盗窃罪；⑥参见柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，《东方法学》2017年第2期。以顾客为被害人、以顾客支付到被告人账户的款项为损失的盗窃罪；⑦参见赵运锋：《转移他人支付宝钱款行为定性分析》，《华东政法大学学报》2017年第3期。以顾客为被害人、以顾客支付到被告人账户的款项为损失的（两者间的）诈骗罪；⑧参见张庆立：《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》，《东方法学》2017年第2期。以商户为被害人、以顾客支付到被告人账户的款项为损失的（三角）诈骗罪；既以商户为被害人又以顾客为被害人的（双向）诈骗罪；对顾客构成以顾客支付到被告人账户的款项为损失的诈骗罪，对商户构成以商户针对顾客的债权为损失的盗窃罪。⑨参见叶良芳、马路瑶：《第三方支付环境下非法占有他人财物行为的定性》，《华东政法大学学报》2017年第3期。因此，在二维码案中，被害人及其损失的确定应当得到重视。

如此，如何确定被害人及其损失呢？有观点主张，被害人及其损失的确定是民法问题，与刑法无关。其中，一种立场认为，被告人犯以商户为被害人、以顾客支付到被告人账户的款项为损失的（两者间的）诈骗罪；“从公众的一般理解分析，这种情形（二维码案——笔者注）就是一种诈骗行为，是行为人虚构一个支付路径而引诱顾客支付货款，只是出于维护交易习惯和无过错消费者利益的考虑，将商家作为民事受害人。在刑事诉讼过程中的体现就是，虽然诈骗行为的对象是顾客，但顾客只作为证人出现，而商家作为被害人，同时也是附带民事诉讼原告人参加诉讼”。⑩时延安：《个人信息保护与网络诈骗治理》，《国家检察官学院学报》2017年第6期。其中，另一种立场认为，被告人犯以顾客为被害人、以顾客支付到被告人账户的款项为损失的（两者间的）诈骗罪；“……‘刑事看行为，民事看关系’……分析被害人是谁主要还是为了解决由谁承担损失的问题，而此问题其实纯粹就是有关民事责任的承担问题，与刑法对行为的定性并没有直接的联系……根据‘刑事看行为’的要求……在‘二维码案’中，被骗人是顾客，但顾客没有损失，其取得了想要的商品，可谓是‘钱货两清’。实际遭受损失的被害人是商家，其交付了货物却没有收到应得的货款。但这些分析，其实仍然还是在找被害人是谁的民法问题，因而不能影响刑法对行为人行为性质的认定……至于最终的赔偿关系，都不应该是刑法对犯罪行为定性所需要关注的问题”。①刘宪权、林雨佳：《偷换二维码侵财行为应以诈骗罪定性》，《检察日报》2017年11月6日，第3版。

上述两种方案的共同点是都将刑法与民法对立起来，虽然解决方法较为简单，但不符合教义学的体系性要求和法秩序的统一性原理。第一种立场承认民法确定商户为被害人的作用。其缺陷在于，这种方案并未在刑法的框架内体系性地说明民事受害人是刑事被害人。实际上，在三角诈骗中，被骗人是证人。就此而言，该立场已经接近三角诈骗的解决路径。不过，需要论证的是上述第一个问题，即被骗人的处分行为。换言之，只要能够说明为什么顾客（被骗人）基于认识错误处分了自己的银行债权却使商户（被害人）遭受财产损害，该结论就会转变为三角诈骗。第二种立场否认刑法应该确定被害人，同时又认为民法确定谁是被害人不是刑法应当关心的事情。然而，如上所述，确定被害人及其损失对于澄清争议、解决问题具有不可或缺的现实意义。实际上，确定被害人及其损失既是民法也是刑法的鉴定步骤。在诈骗罪的基本构造中，关于“被害人遭受财产损害”要件的判断，就存在整体财产说、形式的个别财产说、实质的个别财产说的争论。②参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第212页。其中，实质的个别财产说是有力说。与此同时，从实定法看，我国《刑法》第36条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应根据情况判处赔偿经济损失；我国《刑法》第64条规定，对被害人的合法财产，应当及时返还。因此，确定被害人及其损失也有刑法的规范依据。此外，面对复杂的刑民交叉案件，“刑事看行为，民事看关系”的原则并不妥当。民法不仅有法律关系的概念，还有法律行为和事实行为的概念。法律关系反映了民法和刑法具有不同的话语体系和理论思维，但不能就此就认为民法不重视行为分析，侵权行为是最典型的例子，诈骗就是一种侵权行为。因此，就二维码案而言，应当以刑民交叉的视角将二者统一于法秩序中。

二维码案的民法处理结果对刑法分析的影响甚大。例如，倘若民事案件的裁判者将顾客认定为受害人，刑事案件的裁判者却将商户认定为被害人，那么，就返还义务的履行而言，行为人就会无所适从。法秩序的统一性原理要求，为避免“法规范呈现同时的命令与不命令，或是同时的禁止与不禁止”的“规范矛盾”，“法官在对个别案件裁判与适用法律时，必须为体系化的思考，注意整体法秩序的一致性”，不应在宪法、刑法、民法、行政法等法域之间做出相互矛盾、冲突的解释。③参见王容溥：《法秩序一致性与可罚的违法性》，《东吴法律学报》（台北）2008年第2期。因此，刑民交叉不仅是一种案件类型，也是一种行为性质的认定方法。解释者应当将二维码案作为刑民交叉案件，“具体案情具体分析”，考察在此类个案中民事关系和刑事关系的关联性和相互影响的程度，④参见江苏省南京市玄武区人民法院（2013）玄商初字第580号民事判决书。为刑法判断注入民法规范的效果。笔者于本文中拟以刑民交叉为视角，为二维码案提供一套具有一定普遍适用意义的解决方案，并以此为线索，尝试以清偿制度的民法效果三角诈骗的刑事认定。

二、民法上的清偿制度的引入

财产损害和被骗处分财产行为的地位是以三角诈骗作为二维码案解决路径的两大核心问题。一方面，解决二维码案的切入点是，确定谁是被害人以及被害人损失了什么。⑤参见黎宏：《电信诈骗中的若干难点问题解析》，《法学》2017年第5期。在二维码案中，只要确定商户是被害人，被告人、顾客、商户的三角形法律关系就容易被确定下来。实质的个别财产损失说认为：“交付者即被欺骗者对通过财产交付所想要达成的目的的认识错误（即因为想着能够达成目的才交付财产，但目的并不能达成），是诈骗罪法益侵害的基础。”⑥参见［日］山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第230页。换言之，若财产处分没有达到交易目的，则存在财产损害。可问题是，交易目的是否达到并不是被骗人（处分人）纯粹的主观想象，而需要社会地、规范地判断。民法的清偿制度为刑法的实质的个别财产损失说提供了一种较为清晰的下位规则。另一方面，解决二维码案的一个关键点是，给作为被骗人（处分人）的顾客的处分行为确定地位和效果。对此，民法的清偿效果可以作为刑法上被骗人具有处分被害人的权限或者地位的判断理由。需要说明的是，清偿制度在实质的个别财产损失说中的引入和清偿效果在权限说中的应用并不意味着以民法判断完全取代刑法判断，民法判断只是刑法判断的规范材料，能否具体地妥当解决二维码案才是检验该刑民交叉做法是否合理的标准。

（一）财产损失的实质认定需要借助民法上的清偿制度

在二维码案中，被害人要么是商户要么是顾客。可以肯定的是，顾客不是被害人。有学者基于实质的个别财产说，主张“被告人虽然使顾客产生了认识错误，顾客也基于认识错误处分了自己的银行债权，但是，顾客实现了自己的交易目的（获得了想要购买的商品），因而不存在刑法意义上的财产损害”；“由于交易已经完成并且有效，所以，即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不可能要求顾客再次支付商品对价。如果商户对顾客享有货款请求权，则意味着顾客是被害人”。⑦张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期。该结论虽值得赞同，但其理由尚需补充。

一方面，为什么“顾客实现了自己的交易目的”和“交易已经完成并且有效”，实质的个别财产损失说本身并无法回答。另一方面，如果“商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品”，那么难以认为顾客的交易目的已经实现。详言之，顾客的交易目的之达成，不仅是因为顾客获得了想要购买的商品，而且是因为商户无权因为顾客的错误支付而请求顾客返还商品或者请求顾客再次支付货款。反之，如果商户基于顾客的错误支付而有权请求顾客返还商品或者请求顾客再次支付货款，或者，即使商户不可能要求顾客再次支付商品对价，却可能以不当得利为由请求顾客返还商品，那么，从最终结局上看，顾客的交易目的并没有实现，因而顾客是被害人，其损失的是自己的银行债权，进而商户不是被害人。因此，为证成“商户是被害人”这一结论，商户丧失商品返还请求权（即顾客不必返还商品）和货款支付请求权（即顾客不必再次支付商品对价）这一民法效果，是该案适用刑法的实质的个别财产说的“实质”之内涵，而能实现这一功能的就是民法的清偿制度。

清偿制度具有二维码案的商户丧失商品和货款的民法效果，从而为认定商户是此类案件的被害人提供了民法依据。所谓清偿或履行，是指依照债之本旨实现债务内容之给付行为。债之关系因清偿／履行而消灭，债权即不复存在。此即清偿之效力。⑧参见史尚宽：《债法总论》，中国人民大学出版社2000年版，第766页。正如学者所言，“如果顾客知道真相，就不会扫二维码，被告人也不能得逞；顾客正是基于错误认识，将原本需要处分给商户的银行债权处分给了被告人，从而使被告人获得了银行债权”；换言之，“商户将商品转移给顾客后，应当得到的货款没有得到，从经营过程来看，具体表现为顾客的银行债权原本应当转移给商户，但事实上却转移给了被告人”。⑨同前注⑦ ，张明楷文。如果顾客将银行债权错误地转移给被告人，却能够发生使顾客与商户之间的债权债务关系消灭的法律效果，那么，商户便既丧失了商品返还请求权，货款再付请求权也即告消灭，换言之，商户既失去了商品，也失去了货款，从而使得顾客实现了自己的交易目的。总之，商户无权请求顾客返还商品或者再次支付货款的根本原因是，顾客向被告人的错误支付对商户发生了清偿的效力。

（二）向第三人错误支付能够发生清偿效果的三种类型

根据债的相对性原理，债务人原则上只能向债权人为清偿。“如果向一个他人做出给付而非向债权人做出，则原则上不发生履行效果。”⑩［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第599页。换言之，“在通常情况下，给付必须要向债权人履行。就是说，向第三人给付不具有免责效力，在此种情形，给付人可以凭借不当得利返还请求权请求返还所为的给付”。①［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2003年版，第185页。然而，民法中也存在债的相对性的例外情形，即向非债权人（第三人）给付就发生相当于向债权人履行的效力，以保护善意相对人的信赖、促进交易安全并简化法律关系。这些例外情形，《德国民法典》第362条、第407条第1款、第409条第1款都有规定。②参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第63页、第138页、第139页、第147页、第148页。总结起来，大概可形成以下体系。

第一，债务人向有受领权的人清偿的，发生清偿效力。有受领权的人可能包括债权人本人、债权人的有权代理人、债权人的表见代理人等。其中，对于债权人的表见代理人之清偿，需要注意满足表见代理的要件。首先，须双方有法律行为存在。其次，须代理人无代理权而有代理行为。再次，须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。最后，须相对人为善意且无重大过失。③参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第187页。概言之，在表见受领的场合，行为人以他人（债权人／被代理人／本人）的名义，主张自己为受领权人。

第二，债务人向无受领权的人清偿，有下列情形之一的，发生清偿效力：一是经债权人承认的；二是无受领权人于受领后取得债权的；三是无受领权人是债权准占有人，且债务人为善意的。其中，对于债权准占有人之清偿，具体要件有三个，关于债权准占有人的认定是重点。④参 见黄立：《民法债编总论》，作者（台北）自版，2006年版，第687-689页；林诚二：《民法债编总论：体系化解说（下）》，瑞兴图书股份有限公司（台北）2001年版，第373-375页；李淑明：《债法总论》，元照出版有限公司2006年版，第405-425页；黄茂荣：《民事法判解评释》，作者（台北）自版，1985年版，第45-47页；王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2011年版，第235-236页；同前注⑧ ，史尚宽书，第772-775页；同前注① ，迪特尔·梅迪库斯书，第186页。其一，受领人须为债权之准占有人。⑤以 财产权为客体的占有，民法学说上称为准占有或权利占有，其占有人称为准占有人。债权准占有人虽非债权人，然以自己之名义，事实上行使债权，依社会一般交易观念，有足以使他人认为其为真实债权人之权利外观。对一个债权之准占有，应具备三个构成要件。一是权利表征：该债权必须已客观地被做相当的表征，而具有被事实管领（准占有）的可能性。二是体素：该债权已被事实地管领，即被行使。三是心素：该债权之事实管理人须以为自己之意思而为管领。其二，债务人须为善意且无重大过失。⑥在 表见代理和债权准占有的场合，是否要求相对人须无过失，在我国存在争议。史尚宽教授认为：“清偿人如有重大过失，则等于恶意。”参见前注⑧ ，史尚宽书，第774页。由此，笔者取折中说，主张在这两种情形下皆要求相对人无重大过失。其三，债务人有清偿行为。与表见受领不同的是，在债权准占有人的场合，行为人以自己的名义，主张自己为债权人。

第三，善意取得是一种比较特殊的情形。根据我国《物权法》第106条的规定，一般而言，无处分权人将财产转让给受让人的，所有权人有权追回。在善意取得的场合，受让人取得该财产的所有权，原所有权人丧失该财产的所有权，原所有权人得向无处分权人请求赔偿损失。善意取得与向第三人履行发生清偿效果的例外情形相似，是“没有人能够将自己所享有的权利之外的权利让与给他人”这一原则的例外，具有信赖保护、维护交易安全、简化法律关系的制度价值。与表见受领人、债权的准占有人相似，善意取得的法律效果源于出让人（无处分权人）正当的占有状态的权利外观。⑦参 见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第467页；［德］鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（下册）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第397-399页。其法定要件如下：其一，受让人受让该财产时是善意的；其二，以合理的价格转让；其三，公示，即转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。善意取得制度旨在保护善意的受让人，对于受让人而言，善意取得意味着，无处分权人的转让就相当于原所有人的转让。

综上所述，在表见受领和债权准占有的场合，债务人向第三人履行，能够发生清偿的法律效果，即债务人和债权人之间债的关系消灭。换言之，债务人向第三人（表见受领人或者债权准占有人）履行使得债权人丧失对债务人的债权。在善意取得的场合，受让人的善意取得使得原所有权人丧失无处分权人所转让的财产的所有权。

（三）清偿效果的发生是三角诈骗处分行为的重要内容

在二维码案中，因为合同履行的前提是合同成立且生效，所以，首先需要说明的是，顾客和商户之间的买卖合同生效与否，不受顾客的支付错误的影响。根据民法上的抽象原则，原因行为和抽象行为二者相互分离。原因行为，是指给予的法律原因，大多数负担行为均属原因行为。负担行为仅在权利人和义务人之间建立一个债法上的拘束，只使当事人承担给付义务，权利客体在法律上的地位并不直接发生变化。大多数负担行为被规定在债法中，主要的例子是合同。抽象行为，是指与给予的法律原因相分离的行为，所有处分行为均属抽象行为。处分行为直接作用于客体的权利状态，将客体之上的权利转移、设定负担、变更或者消灭。大部分处分行为存在于物权法中，但在债法中也有处分行为，比如债权让与。原因行为与抽象行为相分离的意义是，尽管原因行为有效，但抽象行为仍可能无效。⑧参见［德］哈里·韦斯特曼、哈尔姆·彼得·韦斯特曼：《德国民法基本概念》，张定军等译，中国人民大学出版社2014年版，第54-56页。反之，抽象行为无效，原因行为仍可能有效。在二维码案中，顾客与商户之间的买卖合同（原因行为）成立且有效；基于生效的买卖合同，商户的商品交付（抽象行为）对顾客有效，因而，商户失去商品，顾客获得商品，而且，顾客的商品获得具有正当性，商户的商品转移对商户而言并不是民法上或者刑法上的损失；顾客的错误支付（抽象行为）对被告人无效，因此，被告人对银行债权的占有具有非法性，是需要法律作消极评价的内容。关键是，被告人非法占有顾客的银行债权，并不意味着顾客作为被害人损失了自己的银行债权：如果二维码案符合债权的准占有的情形，那么，顾客的错误支付对商户就会发生清偿的效力，从而商户不得向顾客请求再次支付货款即顾客不必再次支付商品对价因而没有任何损失，因此，被告人非法占有的顾客的银行债权就成为商户的损失。

1.清偿效果是三角诈骗处分行为的组成内容

二维码案属于债权的准占有的情形。根据民法通说，在债权让与的场合，债权人已将债权让与他人，而仍然行使其权利，此时，原债权人是债权的准占有人；或者，债权让与人已将债权让与通知债务人，但从未为让与或者让与无效，债务人仍得以其对抗受让人之事由对抗让与人，此时，受让人是债权的准占有人。⑨前注④ ，王泽鉴书，第235-236页；前注④ ，林诚二书，第375页。具体而言，二维码案属于后者。

首先，被告人是债权（商户对顾客的债权，即货款请求权）的准占有人。商户与顾客之间的买卖合同成立且有效，当顾客向商户支付商品对价时，商户以明示、默示或者交易习惯的方式指示顾客向被告人支付，换言之，真正债权人商户向债务人顾客为债权让与通知，将其货款债权转让给与其有保管服务等法律关系的二维码收款单位。实际上，由于被告人将商户的二维码变造为自己的二维码，使得商户受到欺骗而误以为那是自己的二维码而将债权转让指示和通知传递给了顾客，此情形下由于商户并没有债权让与给被告人的真实意思，该债权让与显然不能成立，因此，被告人获得债权人的权利外观。需要注意的是，被告人是债权的准占有人的理由并不在于变造的二维码是债权凭证。首先，变造、伪造的债权证书一般不能作为权利表征。例如，假二维码罚单案和共享单车二维码案中的行为人的行为毫无争议地构成两者间的诈骗，被害人是扫码者自己，而非交通行政管理部门和单车经营者。⑩深圳首例假二维码罚单案的案情如下。犯罪嫌疑人陈某之前曾做过模具工作。他在网上搜索到深圳交警违法停车单的样式，就开始一系列模仿设计，看到违法停车的车辆就帖其伪造的罚单。2016年10月31日，深圳市人民检察院因犯罪嫌疑人陈某诈骗所得的数额未达立案追诉标准，其诈骗行为未被追究刑事责任，而以涉嫌伪造、变造国家机关公文、印章罪对其批准逮捕。参见郑小红、汪林丰：《深圳首宗假二维码罚单案涉案嫌疑人被批捕》，http：／／www.gd.chinanews.com／2016／2016-11-02／2／375984.shtml，2016年12月2日访问。福建首例共享单车二维码的案情如下。2017年2月起，犯罪嫌疑人包某伙同林某，伪造了摩拜、哈罗等品牌共享单车的二维码数百枚，设置的转账金额有299元、199元、99元三种，先后在福州、宁波两地随机粘贴在共享单车上，共骗得赃款3200余元。两名犯罪嫌疑人因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。参见宋为伟：《福建首例共享单车二维码诈骗案告破》，http：／／news.xinhuanet.com／legal／2017-03／22／c_1120674626.htm，2017年4月11日访问。其次，二维码本身并不是债权凭证，只是一种支付方式而已。再次，二维码不能表示债权，却代表了被告人，换言之，在网络空间，人的表现方式是账户。最后，被告人的二维码可以作为被告人以自己的名义充当债权人的间接证据。

其次，债务人顾客不知情且基于此善意地支付了商品对价。如果顾客知道真相，就不会扫二维码。顾客正是基于错误认识，将原本需要处分给商户的银行债权处分给了被告人，从而使被告人获得了银行债权。从利益状态上看，被告人对顾客的银行债权的占有或享有显然不具有正当性，为非法占有或享有。其原因在于，银行债权是顾客受骗并基于认识错误处分给被告人的。然而，顾客并不是被害人。理由是顾客的交易目的已实现而没有受到损失。顾客实现了自己的交易目的，恰是因为被告人是债权（商户对顾客的债权，即货款请求权）的准占有人，顾客对被告人的善意支付对商户具有清偿效力，换言之，商户与顾客之间债的关系消灭，在法律效果上就如同顾客向商户支付了商品对价。总之，顾客既不必因为自己的错误支付向商户返还商品，也不必向商户再次支付商品对价。

最后，清偿效果发生之时，顾客错误支付到被告人账户的银行债权的法律性质转变为商户的货款。清偿效果的发生使得顾客处于处分商户财产的地位。据此，二维码案定性为三角诈骗的解决方案所依据的是权限说。认定被骗人具有处分财产的地位或者权限的标准，存在主观说、阵营说、效果说、权限说等学说争论。①参见前注⑦ ，张明楷文。从表面看，清偿效果的民法引入比较符合效果说，即以“受骗人处于可以使被害人的财产转移产生法律效果的地位”为标准认定三角诈骗的成立。②同前注⑦ ，张明楷文。然而，只要承认“受骗人获得了法律规定的处分被害人财产的权限，被害人不得不接受这种处分结果时，也应当认定为三角诈骗”属于权限说的内容，③同前注⑦ ，张明楷文。那么，效果说也属于权限说的内容。因为效果说中的“效果”是法律规定的效果，当将被害人的财产转移的法律效果被认定为受骗人的处分行为时，受骗人即处于法律上具有处分被害人的财产的地位，这完全符合权限说的内容。实际上，作为规范性标准的权限说本身十分重视法律效力。“三方关系之情形，是否成立诈欺的关键在于，处分者之行为能否在效力上及于财产之所有人，从而令其受有损害，如此才能符合诈欺系一使被害人发生自损行为之特质。换言之，本说是以财产归属上的效力作为基准，因此主张应以第三人是否具有处分之权限为区分标准，故本说被称为权限理论或授权理论。”④徐育安：《三角诈欺之实务与理论》，载赵秉志主编：《〈月旦法学〉刑事法判例研究汇编》，北京大学出版社2016年版，第274页。因此，效果说的缺陷可能并非源于自身，而是一个怎样适用的问题。实际上，阵营说的合理成分也被包含在了权限说之中。⑤同前注⑦ ，张明楷文。

综上所述，债权的准占有制度的适用具有一体两面的作用。所谓一体是指，二维码案符合债权的准占有制度的构成要件，因而顾客对被告人的错误支付对商户发生清偿的效力。所谓两面是指，清偿效力的发生，确定了被害人是商户，且意味着处分行为存在，即顾客将商户的货款（清偿效力发生之时顾客错误支付到被告人账户的银行债权的法律性质转变为商户的货款）处分给了被告人。质言之，顾客向被告人错误支付并导致清偿效果的发生构成了顾客处分行为的基本内容。顾客处分自己的银行债权与处分商户的货款在清偿效力发生之时同时发生，被告人取得商户的货款，商户失去自己的货款。至此，二维码案的三角诈骗的框架为：被告人变造二维码（行为人实施欺骗行为），顾客误以为是商户的二维码（受骗人产生认识错误），顾客基于认识错误向被告人支付自己的货款，且由于清偿效力的产生使得商户失去自己的货款（受骗人基于认识错误处分被害人的财产），⑥“ 从诈骗罪自我损害型犯罪的特征出发，处分意识也是处分行为必不可少的要件……认识到财产转移并不要求被害人（处分人——笔者注）正确认识到接收财产方的身份，只需被害人（处分人——笔者注）认识到自己是将财产处分给他人即可。例如，消费者在商店扫码支付货款时，不知其未能将货款汇入店主账户，而是汇入了被替换的二维码账户，但其明显知道自己是向他人支付了货款，这已足以认定其具有处分意思。”王钢、白森：《电信网络侵财：如何区分盗窃与诈骗》，《检察日报》2017年9月10日，第3版。被告人获得货款，商户失去货款。这一论断可谓之传统三角诈骗说。

2.传统三角诈骗说对新型三角诈骗说的优势

有学者以二维码案为契机，基于三角诈骗的传统结构无法妥当适用于此案，提出了受骗人处分本人财产的新型三角诈骗说。详言之，传统类型的三角诈骗的构造为，受骗人基于认识错误处分被害人（第三人）的财产，被害人遭受财产损失；而新类型的三角诈骗的构造为，受骗人基于认识错误处分自己的财产，被害人（第三人）遭受财产损失。新型三角诈骗说的适用条件为，“受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利”。⑦同前注⑦ ，张明楷文。该理论创新令人深受启发，而且其中的适用条件也与债权准占有场合的关键条件不谋而合，但可能仍有缺陷。

其一，该论者没有说明新型三角诈骗说的适用条件的根据。论者虽然设置了新型三角诈骗说的适用条件，但却没有说明为什么能够如此进行风险或者责任的分配，似乎只是为了得到论者想要的结果而根据二维码案的案情设置那些条件而已。传统三角诈骗说以刑民交叉为视角，其中的民法规范和民法原理就是适用三角诈骗传统构造的根据。

其二，新型三角诈骗说中的素材同一性只是形式上的同一性。诈骗罪的财产移转罪的属性要求所谓的素材同一性，即得利与损害成对应关系。具言之，行为人的不法得利必须是被欺骗者的同一财产处分所引起的直接损害。换言之，行为人所获得的财产利益与其所惹起的财产损害必须相互对应；得利与损害是基于同一处分行为；被欺骗者的同一处分行为所直接引起的损害使行为人或者第三人获利。⑧参见荒木泰貴：《詐欺罪における間接的損害について》，《慶應法学》2017年第37号。该论者认为，在新型三角诈骗的架构下，“在二维码案中，受骗人处分的是自己对银行享有的债权，被告人得到的也是对银行享有的债权。这种同一性，还不只是表里关系或者对应关系，而是具有完全的同一性，因而更加符合素材的同一性要求”。⑨同前注⑦ ，张明楷文。笔者认为该观点值得商榷。即使有论者专为新型三角诈骗设置适用条件，也无法说明“为什么一个人处分了自己的财产，却使他人受到了财产损失”。从物本逻辑上讲，使他人受到财产损失的原因只能是处分人处分了他人的财产。

根据传统三角诈骗说所依据的民法原理，被告人所获得的顾客的银行债权的法律性质是商户的货款。善意的顾客向债权的准占有人即被告人支付自己的银行债权，被告人获得顾客的银行债权，此时发生清偿效力。当清偿效力发生之时，被告人所得的顾客的银行债权在法律属性上是商户的货款。虽然同为银行债权，但是顾客的银行债权和商户的货款的法律属性不同。这就说明了为什么顾客处分了自己的银行债权，却使商户受到了财产损失。归根结底，在清偿效果之下，顾客的银行债权一旦到了被告人的账户，就成为了商户的货款。需要注意的是，就像该论者所论证的那样，不能由顾客的义务推导出顾客有权处分商户的财产。⑩参见前注⑦ ，张明楷文。只要银行债权在顾客的账户内，就不能说顾客账户内的银行债权是货款，只有顾客账户内的银行债权转移到被告人的账户内，且发生清偿效力时，这个银行债权才能被称为商户的货款，相应地，商户由此损失了货款。

总之，在新型三角诈骗说下，顾客处分的是自己的银行债权，被告人得到的也是顾客的银行债权，其素材的同一性只是形式上的同一性，实质上并不同一，因为被告人所得到的顾客的银行债权应当规范地评价为商户的货款。传统三角诈骗说将“顾客处分自己的银行债权之后清偿效力的发生”评价为“顾客处分了商户的货款债权”，被告人得到的是商户的货款，商户损失的是货款，符合“表里关系或者对应关系”的同一性要求。并且，从该说所依据的民法原理出发，传统三角诈骗说符合“完全的”同一性要求。顾客将自己的银行债权转移到被告人的账户（顾客处分自己的银行债权），清偿效力发生之时，也就是被告人的账户内的顾客的银行债权成为商户的货款之时。因此，顾客处分商户的货款请求权，也就是在处分商户的货款，二者在清偿效力发生的那一时点同时发生。从该意义上讲，传统三角诈骗说不但具有完全的素材同一性，而且具有实质的素材同一性。

其三，该论者没有很好地说明关于商品的问题。该论者认为：“可以说商户将商品转移给顾客是一种损失，此时的行为对象是商品本身。”①同前注⑦ ，张明楷文。换言之，其认定该案中的商品也是一种损失。然而，新型三角诈骗说的结构及其适用条件本身并没有回答该论者不评价商品这一损失的原因，而是避开这一问题，选择性地评价了商户应当得到的银行债权这一损失。针对作为损失之一种的商品，该论者认为，“被告人的欺骗行为使商户基于认识错误将商品处分给第三者（顾客）”，“这一观点具有一定的合理性，尤其是可以弥补第二种观点的缺陷（第二种观点没有将商户认定为被害人，而该观点在将商户认定为被害人的意义上具有合理性，不合理之处在于将商品认定为商户的损失——笔者注）”，“倘若认为第三者占有‘仅限于可以等同视为行为人自己占有的场合’，则难以认为二维码案被告人的行为构成对商户的商品的诈骗”，而且，“这一结论没有评价被告人得到银行债权这一事实”。②同前注⑦ ，张明楷文。虽然该论者敏锐地指出从将商品作为损失的角度解决二维码案具有评价不全面的缺陷，但其论述本身也有缺陷。

首先，论者所认可的“被告人的欺骗行为使商户基于认识错误将商品处分给第三者（顾客）”这一观点在行为方式上可能存在疑问。商户之所以将商品（转移）处分给顾客，是因为商户误以为顾客已向其付款，而不是因为被告人变造二维码的欺骗行为。正确的因果流程是，被告人实施变造二维码的欺骗行为，顾客以为二维码是商户的账户而支付货款，商户以为顾客向其付款而向顾客交付商品。所以，按照商户的商品交付是一种损失的观点，准确地说，被告人是诈骗的间接正犯。

其次，如上所述，如果该论者将商品也认定为商户的损失，那么商户就可以向顾客主张商品返还请求权，顾客的交易目的因而就未完全实现，这与该论者所主张的实质的个别财产说的立场相悖。

最后，该论者所引用的“等同视为行为人自己占有”的标准并不清晰，何时可以“等同视为”有待具体化。在传统三角诈骗说看来，商户的商品交付不是损失。由于清偿效力的发生，商户与顾客之间债的关系消灭，商户丧失对顾客的货款请求权（即商户对顾客的债权），不能请求顾客再次支付商品对价，亦不能请求顾客返还商品，商户只能向被告人主张返还货款（即顾客错误支付的银行债权）。商户基于有效的合同给付商品（履行债务），顾客基于有效的合同取得商品（行使债权），顾客没有受到损失，商户也没有损失商品，因而顾客不是被害人，商户的商品交付也不是一种损失，这既符合民法原理，也与刑法上的实质的个别财产说相契合。因此，传统三角诈骗说能够有效说明不评价作为损失的商品交付，因为在传统三角诈骗说的视野下，商品交付本就不是损失。

综上所述，二维码案应定性为传统三角诈骗。在二维码案中，被告人基于商户的指示而具有货款债权的准占有人的地位，善意的顾客向被告人的错误支付产生清偿的法律效果。清偿效力使得商户与顾客之间的债的关系消灭，于是，案情只剩下商户和被告人之间的法律关系：清偿效力发生之时，第一，商户不能请求顾客返还商品，因而商品并非商户的损失；第二，商户不能请求顾客再次支付商品对价，即丧失对顾客的货款债权；第三，到达被告人账户的顾客的银行债权在法律性质上系属商户的货款，到达被告人账户之前的顾客的银行债权无论如何不能称其为商户的货款，亦不能称其为商户应当得到的货款。顾客处分自己的银行债权与处分商户的货款在清偿效力发生之时同时发生。所以，顾客因其交易目的已完全达成而不是被害人，顾客的清偿（顾客错误支付且发生清偿效力）是处分行为，该处分使被告人获得商户的货款，这样，商户是被害人，其损失是货款。

3.债权的准占有制度在我国民法中可以适用

在二维码案中，如上所述，在债权的准占有人的场合所发生的清偿的民法效果是认定传统三角诈骗的关键。然而，与表见代理制度、善意取得制度已分别明文规定于我国《合同法》第49条和我国《物权法》第106条的情形不同，债权的准占有及向债权的准占有人为清偿的相关制度尚未见诸我国民法。有人可能会主张，我国法彻底坚持债的相对性，即我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”据此，该解释者可能认定传统三角诈骗定性逻辑的债权的准占有制度这一前提不存在。

诚然，按照我国《合同法》第121条的规定，二维码案中的顾客需向商户承担违约责任，商户有权请求顾客继续履行，即请求顾客再次支付货款。顾客只得向被告人主张侵权责任或者不当得利返还请求权。如此看来，顾客是被害人。然而，并不是所有的因第三人的过错造成违约的案件都适合这样的法律关系处理进路，而且该处理进路成本较高，不利于提高交易效率。在一定例外的场合承认向无受领权的第三人的清偿效力，具有维护交易安全、提高交易效率、保护善意一方和简化法律关系等优点。首先，如果在某些因第三人的过错造成违约的案件中对方（如债权人）存在重大过错，对方就有较重的可归责性，可能并不适合一律由当事人一方（债务人）向对方承担责任。其次，如果在某些因第三人的过错造成违约的案件中当事人一方（如债务人）善意且无重大过错，善意的当事人一方就需要法律保护，也可能并不适合一律由当事人一方向对方（债权人）承担责任。债权的准占有的场合即属此类。再次，我国《合同法》第82条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。如前所述，二维码案正是“债权让与人已将债权让与通知债务人，但从未为让与或者让与无效”的情形。《德国民法典》第409（1）条的规定亦秉持了这种模式，即债权让与人已将债权让与通知债务人，但从未为让与或者让与无效，债务人仍得以其对抗受让人之事由对抗让与人。我国《合同法》第82条的规定有同样功效。最后，鉴于表见代理与债权的准占有的案型和要件具有较高的相似性，完全可以在向债权的准占有人为清偿的场合类推适用我国《合同法》关于表见代理的规定，以求灵活、妥当地处理因第三人的过错造成违约的案件。

三、清偿效果的刑法应用

传统三角诈骗说还必须能够妥当解决与二维码案相似的其他线下案件以及论者所提出的伪装收取价款案和无权代收货款案，③伪 装收取价款案：“丙家具公司厨具部门的从业人员甲，伪装成家具公司的会计，向购买家具的乙收取了家具款后据为己有。”无权代收货款案：“A公司一直向B公司供货，双方认可和实际采取的通常做法是，由A公司司机丁将货物运送至B公司后，B公司的负责人乙将货款（现金）交给丁，丁再将货款交给A公司负责人丙。丁因截留货款被丙开除，随后甲被丙聘为公司司机，丙让甲将货物运送至B公司，但叮嘱甲不要代收货款。丙原本也不让乙将货款交给甲，但忘了给乙打电话。甲将货物运送至B公司后便向乙谎称，丁让其代收货款。乙按照以往双方认可的交易习惯，将8万元货款交给了甲，甲据为己有并潜逃。”同前注⑦ ，张明楷文。以使关于传统三角诈骗说的整套理论体系不仅能够解决二维码案这一类案件，而且具有一定的普遍意义。反之，这些案件也能够检验传统三角诈骗定罪逻辑的妥当性。

（一）债权准占有场合三角诈骗的认定

偷改网购信息冒领货物案是与二维码案类似的案件，案情如下。2015年8月，张某借用李某购物网站账号网购一部价值6000元的手机，收货人为自己，收货地址为自家住址，并付全款。在卖家发货前，被告人李某瞒着张某登录自己的购物网站账号，联系卖家更改了收货人和收货地址。后卖家将张某购买的手机寄送给被告人李某，被告人李某将手机据为己有。有司法工作人员认为：“李某瞒着张某更改收货信息，从而阻断了卖家将手机寄给张某的可能性，并将卖家本应邮寄给张某的手机秘密据为已有，其行为应定性为盗窃罪。”④陈琳、杨睿：《偷改网购信息冒领货物构成何罪》，《检察日报》2017年9月29日，第3版。这一结论的缺陷在于，一方面，如果将张某认定为被害人，则张某从未占有手机；另一方面，如果将卖家认定为被害人，又有悖于网购的交易习惯（基于同一网购账户的卖家的信赖利益）。

按照传统三角诈骗说的定罪路径，被告人李某基于网购账户的所有人身份而具有手机债权的准占有人的地位，善意的卖家向被告人李某的错误邮寄产生清偿的法律效果。清偿效力使得张某与卖家之间的债的关系消灭，于是，此案只剩下张某与被告人李某之间的法律关系：清偿效力发生之时，第一，张某不能请求卖家返还货款，因而货款并非张某的损失；第二，张某不能请求卖家再次邮寄手机，即张某丧失对卖家的手机债权；第三，被告人收到的卖家的手机在法律性质上系属于张某的手机。由此可见，卖家因其交易目的之达成而不是被害人，卖家的清偿（邮寄手机并发生清偿效力）是处分行为，该处分行为使被告人李某获得手机；张某是被害人，他的损失是手机。总之，被告人李某欺骗卖家使卖家基于认识错误处分了张某的手机，从而使被告人李某获得手机，进而使被害人张某失去手机，因此属于传统三角诈骗。

（二）善意取得的场合三角诈骗的认定

伪装收取价款案属于善意取得的情形。从业人员甲伪装成家具公司丙的会计，向购买家具的乙收取了家具款后据为己有，虽不构成表见代理，但系属狭义的无权处分。不知情的乙支付家具对价后取得家具。此时，乙虽然受到欺骗，但却对家具成立善意取得，因而没有财产损失。这里受到损失的被害人是丙，他由于乙的善意取得而丧失了对家具的所有权。因此，该案同样符合传统三角诈骗：受骗人乙处分了被害人丙的所有权（即乙通过善意取得此家具所有权使丙的所有权归于消灭），造成了丙的财产损失。与此相应，行为人甲应当犯诈骗罪。⑤参见王钢：《德国判例刑法分则》，北京大学出版社2016年版，第211页。在善意取得的场合，需要重新论证的是素材同一性的问题。

在伪装收取价款案中，受骗人乙处分了被害人丙的家具所有权，被告人甲获得家具对价，被害人丙失去家具所有权。从该逻辑看，被告人获得的财产与被害人损失的财产并不具有同一性。其实不然。实际上，上述逻辑没有找准谁获得了什么财产。诈骗罪等财产转移罪的构成要件不仅要求行为人取得财产，而且要求行为人以外的第三人也可取得财产。据此，受骗人乙因善意取得而处分了被害人丙的家具所有权，第三人（善意取得人）获得家具所有权，被害人丙丧失家具所有权。总之，伪装收取价款案属于传统三角诈骗构造中“第三人获得财产”的情形，因而完全符合素材同一性的要求。特殊之处在于，一般而言，无论两者之间的诈骗还是三角诈骗，受骗人（即处分人）与获得财产之人不是同一人，而在善意取得的场合，两者同一，即受骗人处分被害人（第三人）的财产，受骗人而非行为人或者其他第三人获得财产，并且，被害人或者公诉人无法根据我国《刑法》第64条的规定主张受骗人返还财产。然而，这依然符合诈骗罪的构成要件，这里也并不存在没有评价“被告人甲获得家具对价”这一事实因而评价不全面的缺陷。如果将善意取得人支付的对价作为诈骗罪的对象，那么，因为善意取得人获得财产的所有权，所以只能认定无处分权人的无权处分行为构成诈骗罪的不能犯或者至多诈骗未遂罪。这种观点才是真正没有做到全面评价，即它没有全面评价被害人（原所有权人）所受损失。被害人或者公诉人虽然无法根据我国《刑法》第64条的规定主张受骗人返还财产，但是可以根据该条规定责令行为人（无处分权人）退赔。在民法上，善意取得场合的无处分权人获得对价，属于非给付型不当得利中的权益侵害不当得利，无处分权人应负财产价额的返还责任。⑥参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第153页、第249页。刑法结论与民法判断的一致性再次表明上述论证的自洽性。

（三）表见代理场合的三角诈骗的认定

无权代收货款案属于表见受领的情形。详言之，该案属于代理权继续存在的表见代理。“例如甲对丙表示，授权予乙，向其购买汽车。其后甲对乙表示撤回代理权，但未通知丙，致丙信赖乙有代理权，从而与其订立买卖契约。在此情形，丙得主张代理权未撤回，代理行为直接对甲发生效力时，甲不得以代理人欠缺代理权限而为对抗。”⑦前注④ ，王泽鉴书，第106页。无权代收货款案与该例同理。

在无权代收货款案中，甲是表见受领人。丙虽未授予甲代领货款的权利，但由于忘记打电话告知乙不要将货款交给甲，乙按照以往双方认可的交易习惯将货款交付于索要货款的甲，实乃善意为之。当乙将货款交付于甲时，清偿效力发生，乙与丙之间债的关系消灭，丙丧失对乙的货款债权。在清偿效力发生时，交付于甲的货款是丙的货款，乙基于甲是真正受领权人的认识错误而处分了丙的货款，甲得到货款，丙失去货款。所以，甲的行为成立传统三角诈骗，其素材同一性问题与二维码案相同。

四、结 论

面对互联网金融与商品交易相结合的二维码案，新型三角诈骗说改变了三角诈骗的传统结构，发展了有关诈骗罪的理论体系，传统三角诈骗说以刑民交叉为视角对三角诈骗的传统结构进行了新适用。其中优劣，尚需未来案件的不断检验。当下需要注意的是，“互联网+”会带来新的犯罪行为方式层出不穷，解释者应当更加审慎地归纳案件事实，更加小心地适用法律条文，个案地、具体地考察某个涉网案件与法律条文的对应关系。一方面，新的行为方式可能会颠覆传统的认知，使以往的概念的内部结构发生变化，此时，保留形式但内容已更新的概念才能涵摄新的案件事实。这种概念的重塑并非扩大解释，更非类推解释，只是概念本身的真实含义在新的案件事实面前进一步揭示。所以，解释者不应将自己的先见作为概念的真实含义，并以此为由认定结构重整后的概念是不利于被告人的扩大解释乃至类推解释。另一方面，虽然新的行为方式可能会改变旧的概念含义，但不能走向刑法上的所有概念都应打上信息网络的烙印的另一个极端。有些案件因信息网络因素的介入而使得各方主体之间的法律关系更加复杂，由此带来关于传统法律概念的适用难题，但不一定会使概念构造发生变化。因此，“我们应该抛弃传统的做法，即将对刑法的注意力集中在定义以及概念的说明，集中在法条明确化的规定以及细则化司法解释的颁布上，而将注意力转移到说明实际的法律生活和法律作用上”。⑧刘艳红：《观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评》，《中外法学》2002年第5期。