主题：话务员利用“话术”*诈骗的主观故意和刑事责任认定

文◎冯昌波**

［基本案情及诉讼过程］

2015年3月至11月期间，犯罪嫌疑人王某甲结伙徐某、肖某等人注册成立广州兴灿贸易有限公司，招聘犯罪嫌疑人黎某某、王某乙、陈某某、林某某等充当组长，雷某、邓某某、邹某某等30余名犯罪嫌疑人充当话务员，非法购买公民个人身份信息，利用电话销售软件拨打受害人电话，按照公司内部统一的“话术”向客户推销所谓壮阳、丰胸、减肥等保健品。“话术”内容包括让话务员冒充保健品效果指导中心助理、主任、科长、总监等专业身份，虚构“购买的保健品需要在指导老师指导下服用才有效”、“客户身体有毒素需要排毒”、“购买进口配方”等事实，向受害人高价［1］推销“保健品”。经查证，话务员雷某等人推销的保健品多为廉价保健产品，甚至是“三无”产品。另查，2015年3月至11月期间，该公司购物系统内记载的销售订单记录受害人达1万余人，其中“销售”数额1万元以上的172人，总“销售”金额达1000余万。

2015年11月17日，犯罪嫌疑人雷某等30余名犯罪嫌疑人被桐乡市公安机关抓获归案。2016年9月30日，桐乡市人民检察院以诈骗罪对犯罪嫌疑人雷某等30余名话务员提起公诉。2016年12月19日，桐乡市人民法院一审以诈骗罪判处雷某某等30余名被告人有期徒刑1-3年不等，对符合缓刑条件的适用缓刑，并处罚金。一审判决后，被告人雷某等人不服，向嘉兴市中级人民法院提起上诉。2017年4月10日，嘉兴市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

［争议焦点］

对于本案中主犯王某及组长等人认定为诈骗罪无太大争议，但对于本案中公司聘任的话务员雷某等人利用“话术”推销行为是否构成诈骗，有四种观点。

第一种观点认为话务员雷某等人的行为不应当认定为犯罪。该公司销售模式为公司老板所指定，产品是否具有真实疗效话务员雷某等人并不知晓，话务员雷某等人仅根据上级指令按照“话术”推销，不具有刑法上的非法占有他人财产的故意，也没有销售伪劣产品的故意，是销售行为不是犯罪行为。

第二种观点认为话务员雷某等人具有诈骗的主观故意，应认定为诈骗共犯。“话术”中记载的推销技巧中含有大量虚构事实内容，话务员雷某等人对“话术”内容具备一定认知度，仍积极使用“话术”推销诱导被害人主动交付财物。话务员雷某等人并无销售产品的真实意图，而是看人定价、不择手段的非法占有故意，这种“话术”推销是一种典型的以销售为幌子的交易型诈骗。

第三种观点认为本案话务员雷某等人属于销售假冒伪劣产品行为。话务员雷某等人采用虚构助理、主任身份将没有疗效的“三无”产品推销出去，是一种违反经济管理法规，扰乱经济秩序的行为，而不存在非法占有的故意。因此其销售数额只要达到数额较大的定罪量刑标准，则应以销售假冒伪劣产品定罪处罚。

第四种观点认为本案中话务员雷某等人的行为同时具备民事欺诈、销售假冒伪劣产品罪和诈骗罪的犯罪构成要件，构成想象竞合犯，应择一重罪也就是诈骗罪定罪处罚。

［裁判理由之法理评析］

笔者赞同第四种观点。第一种观点割断了话务员雷某等人与公司老板王某等人的主观联系，将话务员雷某等人仅看成是机械化的犯罪工具，没有看到公司老板王某等人提供的“话术”与话务员雷某等人形成了犯罪的意思联络。第二种观点虽看到话务员雷某等人主观故意和主观恶性是通过“话术”内容来体现，但忽略了话务员雷某等人在推销过程中对销售伪劣产品的放任心态。话务员雷某等人不仅是具有诈骗故意，还具有销售伪劣产品的故意，构成两种犯罪的想象竞合。第三种观点也是仅认识到伪劣产品的主观故意，放任了话务员雷某等人的诈骗故意。

本案中三名公司老板王某等人与话务员雷某等人的责任区别在于：股东属于犯意决策者，话务员雷某等人则是执行者。执行者在执行决策的过程中，客观行为造成被害人财产的侵害这点事实是清楚的，区分关键在于主观认识程度。有观点认为：“行为人交付标的物的价值与行为人实际承诺的价值差距的大小，所交付的产品是否具有同种产品的一般功能和使用价值是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。”［2］笔者认为，对于本案来说，话务员雷某等人采用“话术”推销，完全忽略产品的使用价值情况下，对交付标的物使用价值的考察不具备决定意义，仅具有参考意义。即便行为人交付的产品具备使用价值，使用“话术”推销的行为仍有可能被追究刑事责任。例如，本案中“话术”以虚构被害人身体内有毒素要得癌症等恐吓方式引诱被害人高价购买并不需要的减肥产品，即使该产品真具备减肥功效，仍应认定为诈骗行为。对于本案来说，考察话务员雷某等人利用话术推销过程中主观上是非法占有故意还是销售伪劣产品抑或仅仅是民事欺诈，可以通过以下三点加以综合认定：（1）话务员雷某等人是否具有真实交易意图；（2）话务员雷某等人推销时隐瞒和夸大的事实是核心事实还是次要事实；（3）话务员雷某等人对公司提供的用于推销的“话术”内容认知度。

（一）话务员雷某等人并无真实交易意图

真实交易必须是公平对等，交易双方掌握的核心信息应对等透明，均应具备对等给付意图和能力。真实交易意图应该意味着推销是买卖双方均受益的公平交易活动，也就是应该存在双方价值的“对待给付”。笔者认为，瑕疵交易包括民事瑕疵和刑事瑕疵。民事瑕疵如不可抗力造成的延迟交货、交付错误、质量瑕疵等，一般来说民事瑕疵交易双方可通过协商退换等方式予以和解，也可以通过民事诉讼程序解决。刑事瑕疵则主要考虑交易人主观恶性，如恶意隐瞒欺骗销售。包括销售假冒伪劣产品如以假乱真、掺假、以不合格产品代替合格产品等，也包括以交易为幌子的诈骗，如根本没有交易目的而以虚构交易为幌子进行的诈骗。销售假冒伪劣产品本质上仍是一种瑕疵交易，也具备真实的交易意图，本质上仍可看成是经营行为。销售假冒伪劣产品是通过非法经营牟取非法利益，本质上既具有交易意图，又具有非法牟利的主观故意。诈骗则纯粹为非法占有故意，并无真实交易意图。在诈骗罪中行为人对其“产品”并没有一个比较稳定的价格规定，而是往往通过欺骗手段让被害人信以为真，在陷入认识错误后尽可能多的向自己处分财物。［3］

具体到本案中，本案中的话务员雷某等人不具备真实的交易意图。从案情描述可以看出，公司并不具备真实的保健产品专业知识和真实有效的保健品销售资质，其所谓的销售只是在提前非法获取了公民信息之后，在与被害人信息严重不对称的情况下，将毫无实际功效价值的保健品，利用“话术”向被害人高价推销。公司并不具备对等给付的诚意，更多的是一种不择手段层层推进的欺诈型诈骗。如前所述，公司意图并不完全等同于话务员雷某等人意图。话务员雷某等人意图主要通过其操作“话术”执行公司决策的行为来体现。话务员雷某等人在执行公司决策时也仅关心销售业绩，对产品本身的认识不甚明确，多数话务员根本没有见过产品本身，产品本身是否具备功效及是否具备相应的保健价值话务员雷某等人不甚了解，自由定价甚至看人定价。销售伪劣产品本质上仍是一种经营行为，是通过以次充好的方式非法经营来获取非法利益，而本案中保健品多数为毫无价值的“三无”产品，在话务员雷某等人利用“话术”以推销保健品名义开始到最后层层递进，以虚构事实、恐吓被害人等手段诱骗被害人高价“购买”的过程中，交易的意图逐渐被淡化至诈骗，完成了交易意图“从有到无”质的转变。

（二）话务员雷某等人推销时隐瞒和夸大的事实是核心事实

考察本案中话务员雷某等人是否具备诈骗故意还是销售假冒产品，要看话务员雷某等人在推销过程中虚构的事实是主要事实还是次要事实，是影响交易目的根本事实还是细枝末节的夸大其词。销售假冒伪劣产品通常会夸大产品实际质量、功效等；诈骗则是为逃避法律的制裁，在虚构产品本身功效、产地来源的同时，常常使用虚假的身份，虚假的证件，甚至编造假姓名、假地址等，其目的是在得逞后不受法律的追究。同时为了确保被害人购买意愿，不择手段，看人定价，隐瞒客户信息来源、虚构客户身体情况等方式诱骗购买。销售假冒伪劣产品的主体一般具有合法的民事主体资格，推销的产品有瑕疵但并不影响其主体功能。欺诈型销售主要是通过降低产品质量、提供有瑕疵的产品来获取短期非法利益。

本案话务员雷某等人虚构或隐瞒的事实包括：（1）隐瞒其非法获取客户资料后向其推销的事实；（2）话务员雷某等人虚构某效果中心助理、主任、总监等身份事实；（3）话务员雷某等人隐瞒了对产品并不了解，甚至没有看到过实物这一事实；（4）虚构和夸大客户身体毛病；（5）隐瞒其不具备专业知识仅依靠“话术”技巧向被害人推销的事实。以上事实表明，与销售假冒伪劣产品或民事欺诈相比，销售假冒伪劣产品虚构或夸大的仅是产品本身的疗效，而本案“话术”中虚构夸大的是综合的、关键的事实，属于影响交易成功的核心事实，已经完全超出提供瑕疵产品等销售假冒伪劣产品范畴，故本案中话务员雷某等人的行为应认定为诈骗行为。

（三）话务员雷某等人对公司提供的用于推销的“话术”内容认知度

交易型诈骗犯罪分子为了逃避打击，在犯意授意路径上选择模糊化。话务员雷某等人到案后均辩称其是在接受公司指派，严格按照“话术”记载的技巧向客户推销，主观认识上辩称是一种推销手段。“话术”是认识公司和员工意图是否一致并产生统一行动的桥梁。考察“话术”内容可以看出公司目的是不择手段、看人定价、以“销售保健品”为幌子实施诈骗。该兴灿公司成立时注册的法人代表查无此人，收入全部转入个人账户等“皮包公司”，可以看出该公司经营的非正规性。话务员雷某等人对公司提供的“话术”内容中诈骗方法具备明知故意且严格按照“话术”进行所谓推销，实质上是接受公司指派进行的诈骗犯罪。公司提供的“话术”是主要诈骗方法手段的来源，话务员雷某等人通过“话术”与公司诈骗目的之间达成一致，是公司诈骗意志的实施者。话务员雷某等人作为成年人，本身具备自主认知能力，能认识或者应当认识到到根据“话术”内容进行的推销，可能造成被害人上当受骗的结果，仍接受该指派按照公司要求拨打电话进行“话术”推销，对“话术”产生的诈骗危害结果主观上是一种积极追求的心态。

第二种观点的理论基础是认为 “民事欺诈与刑事诈骗属于两种性质不同的行为，不可能同时存在于一个案例中。作为民事欺诈在刑法上表现之一的销售假冒伪劣产品犯罪，也不可能与诈骗罪同时构成。”［4］但从本案话务员雷某等人的行为中可以看出，其为了达到推销目的，所使用的手段是多种多样的，并不局限于使用单一的推销或民事欺诈手段，而是混杂了多种手段，虚构了诸多事实层层推进而实施诈骗。话务员雷某等人在执行公司决策时必须综合运用民事欺诈、销售假冒伪劣产品、虚构事实实施诈骗等多种手段。如冒用某产品效果中心工作人员能够成功将产品推销出去，就不必进一步使用虚构客户身体内存在毒素等其他严重问题的手段。如客户仍有疑虑，则采取虚构将照片拿到专业机构进行检测等手段。这些手段综合利用了推销、民事欺诈直至诈骗等手段。

事实上从正常推销到民事欺诈再到诈骗，也是伴随着量变到质变的过程。话务员雷某等人被招聘进入公司后，交易目的逐步被淡化，逐步背离了交易的本质，也就是双方获得对等交换价值。话务员雷某等人打电话推销时并不关注自身产品质量功效，而是想办法让客户意识到根本不存在的问题，如“需要在主任的指导下服用”、“身体有毒素需要排毒”等。话务员雷某等人开始是抱着招聘进入公司从事推销工作心态，但到后来所使用的各种“话术”推销手段完全背离了正常推销的范畴，进入到民事欺诈直至诈骗的领域，他们对“话术”可能带来的致被害人遭受财产损失的结果是放任的，只追求公司利益最大化，完全符合诈骗罪的构成要件。

本案特殊之处在于犯罪分子在实施诈骗过程中综合运用民事欺诈、销售假冒伪劣产品、诈骗等多种手段，并融入现代电信技术，通过非法获取公民个人信息，拨打诈骗电话对不特定多数人实施电信诈骗，增加了取证和定性的难度。首先，诈骗组织内部分工协作，诈骗链连环相扣。有非法提供公民个人信息的利益链条，将数据提供给诈骗犯罪分子，再由其通过专业电话销售软件系统分配给各业务组组长，再由组长分配给话务员雷某等人。诈骗成功后又由专业取款人进行取款后分账。以小组为单位，相互配合冒充身份进行推销诈骗。每个环节和因素对诈骗成功均起到不可或缺的作用，证据链条缺少任何一环都会对定罪量刑带来困难。其次，犯罪分子选择利用诸如壮阳、丰胸等涉及个人隐私的保健品销售作为幌子，利用被害人羞耻于向公安机关报案的心理，使查证时间具有滞后性，取证难度大。最后，犯罪集团内部主观目的、作用大小因分工不同而出现重叠交叉难以区分。集团化运作公司化管理的模式使得诈骗意图传递从股东到小组长再到普通话务员雷某等人，诈骗意图在逐级传递过程中有减弱趋势。推销和诈骗手段相互糅杂，层层推进，以推销为名义，以交易为幌子，增加了对每个参与者在主观上是诈骗还是交易推销的认定难度，在定罪上极易与民事欺诈型推销或生产销售假冒伪劣产品犯罪相混。

针对本案类似的电话推销类交易型电信诈骗，笔者认为，还应综合考察话务员在该公司工作时间长短、对“话术”运用的熟练程度、拨打诈骗电话时间、次数、“业绩”数额情况等，根据其在诈骗过程中作用大小综合认定每个参与者的刑事责任。对于纯粹以获取劳动报酬为目的，应聘到公司从业时间较短，未充分接触到“话术”内容，没有拨打诈骗电话记录的话务员，应按照情节显著轻微不认为是犯罪予以无罪化处理；对于已经经过“话术”培训，已经分配到客户资料且开始拨打诈骗电话、诈骗未遂，但拨打次数符合最高人民法院、最高人民检察院《关于诈骗犯罪刑事案件司法解释》规定的500次以上的，应当以诈骗罪未遂予以认定处理；对于从业时间较长，已经获得“业绩”提成的话务员，应按照其在职期间参与的诈骗数额予以认定，同时结合其作用大小、分成多少综合认定其应承担主要或次要责任。对于在推销过程中积极参与并拨打诈骗电话而又未达到刑事立案标准的推销人员，也应按照《治安管理处罚法》对其予以行政处罚。

注释：

［1］多数产品均为三无产品，部分为常规保健品，但被冠以“神药”以超出市场价数十倍的价格卖给被害人。

［2］张海燕：《论销售伪劣产品罪与诈骗罪的界限》，黑龙江大学2013年硕士毕业论文，第9页。

［3］张琳、周治成：《以销售为幌子的诈骗罪与销售伪劣产品罪的区分》，载《中国检察官》2012年第1期。

［4］吴加明：《交易型诈骗与销售伪劣产品罪之界分——以上海市首例“电话购物诈骗案”为例》，载《中国检察官》2012年第4期（经典案例）。