风险刑法的现实风险与控制

季昊

摘要：社会上各种不稳定的因素越来越多，各种新旧思想对抗激烈，社会风险上升，社会安全的保障面临巨大的困难。正是在这一背景之下，“风险刑法”理念被创造出来。风险刑法的运作模式是指限制人们的违规行为，以对风险进行提前顶防，从而减少人民群众的法益侵害，风险刑法不同于传统刑法，且相比之下在滞后性上得到了极大的提高。

关键词：风险刑法；现实风险；控制

引言：

现阶段，我国已经步入了深水区，整体社会也开始进行相对艰难的调整期，并处于社会转型的关键关口。同时，在科学技术发展的过程中，人类社会面临的风险越来越多。信息社会的发展让人民群众对社会和安全的需求逐渐增加，在应对风险和管理不安全因素的过程中，法律成为重要的工具。基于此，文章对风险刑法的现实风险与控制进行了探讨，希望能够推动中国刑法的发展和进步。

1风险刑法的现实风险

1.1政治和政策因素

通常情况下，法律的制定与实施很容易受政治或政策的影响，所以，在实际应用刑法的过程中，一旦出现不被容许的风险行为，便会引起公众不满。然而，刑事立法实质是象征意义较强，且带有一定的政治性，作用也只是平复大众情绪，而无法将问题彻底解决，也就是说风险刑法仅仅是一种象征规定，因此，不少法律学者认为风险刑法就是象征刑法。

1.2刑法的防卫线向前推移

刑法的防卫线向前推移是风险刑法在刑事立法上的突出表现，本质上是法益保护提前化或刑罚前置化的实施。在大陆法系国家，通过在各种行政刑法中增设危险犯，尤其是抽象为嫌犯立法来实现这种处罚的早期化。另外，刑法适用泛滥是这种立法的主要风险，无限扩张刑法保护社会的机能，进而大大减弱了人权保障的机能。

1.3风险犯的风险行为

风险犯是行为人实施了不被容许的风险行为，在某些场合被容许的风险行为和不被容许的风险行为差距较小，所以两者之间很容易产生界限划清的问题。另外，人们丧失挑战风险的信心也会在扩大风险犯处罚范围的过程中产生，进而对科学技术的发展产生阻碍。一般而言，在风险刑法中，很多新罪名都具有规制性，不仅容易触碰刑事责任原则，还具有不作为等特点，加之缺少传统刑法理论的支撑，也导致风险刑法基础并不稳定，很容易出现各种各样的问题。

2风险刑法的风险控制

对于风险刑法来说，在控制风险的同时也会带来新的风险，因此，在风险控制阶段就要联系实际情况做出精准判断，具体来讲可以从以下几方面入手：

第一，应当持特别审慎的态度对待风险刑法的立法，不能盲目照搬外国的立法，其原因在于：首先，在外国学者的著作中早已出现风险刑法与风险犯的概念，但是对风险刑法理论持反对意见的学者外国仍有很多。例如，德国哈斯·摩尔教授认为刑法规范的合理范围应当仅针对个人进行保护的核心刑法，不然则应参照干预法的设立方式，这也是风险刑法中最显著的特征；其次，风险刑法规制对象风险犯包含在传统刑法理论的抽象危险犯中。外国有很多学者反对刑法中规定抽象为嫌犯。例如，德国学者认为所谓的嫌犯是有悖于罪责原则的，也有学者认为危险犯的提出并不利于依法治国。最后，我国与其他国家的国情不同，应当具有自己的司法和立法特点。在我国人民心中，只有给社会或人民带来危害的行为才是风险刑法规制范畴，所以，在我国的风险刑法中并没有较为宽泛的规制范畴，这也就决定了不能将国外与风险刑法有关的一切研究都照搬过来。

第二，实际当中不被容许的风险行为是引发公众怒气的源头，进而会有应急性或报复性的刑事立法反应产生，进而使得风险刑法的时效性和科学性消失。比如，近年来危险驾驶造成的重大案件逐年增加，所以我国设定了危险驾驶罪。但是，如果醉酒驾驶行为没有造成危害后果，应依据道路交通法对驾驶人进行行政处罚。虽然危险驾驶行为在刑法规定范围内，但是刑法修正案将拘役作为最高法定刑，我国刑法过去规定所有犯罪的最高法定刑均为有期徒刑以上刑法的惯例被打破，为解决这一问题，在风险刑法的确立中，应做好调查工作，保证论证充分，只有这样才能避免报复性等问题的出现，更可以有效避免情绪化立法所带来的影响。

第三，对于西方国家的风险刑法来说，理论上是增强刑法效率，保护社会，而这在一定程度上却弱化了刑法在社会中的影响力，降低了社会保护能力，这主要是由于大陆法律系过于重视人权的保护，过于强调其特殊功。尤其是在进入信息时代以后，人民群众在关心自身安全的同时，也给予了社会更多关爱，这就要求風险刑法发挥更大作用，满足人们实际需求。在这一过程中值得注意的是，我国国情与大陆法系国家并不相同，以前我国一直受“左”思想影响，总是用重罚处理各种违法犯罪行为，并没有认识到刑法中还存在与人权有关的内容，面对这一现实，我国在刑事立法中依然采用风险刑法理论，就很容易再次陷入“左”思想中，这与我国现代所提出的依法治国理念是相违背的。因此，在这种情况下，应认识到刑法作用，深化对社会保护技能与人权的认识，防止忽视任何一方。

3风险社会我国刑法的适用界限

风险社会认识论视野下，危害行为的犯罪化须切中风险社会理论指向的制度风险与民众主观构建的风险，不能不加区别地将任何风险都放置于风险社会的理论框架下进行探讨。

3.1刑法只能在微观层面处理法益侵害的行为

3.1.1刑法不应将失范法律引发的风险纳入刑法范围

成文法体系下，刑法的任务是维护社会正常运转而不是建构秩序，因此，刑法只能对破坏法律的行为施以惩罚，不能介入法律正常运转造成的风险。刑法虽是维护法律运转的中介手段，但刑法也具有独立的公正价值。刑法须以维护公正为前提，如果刑法维护的法律失范，刑法就没有必要再维护该法律，否则，会出现刑法对该制度作肯定性评价，而社会却对该法律作否定性评价的扭曲现象，最终使刑法脱离生活背叛民意。

刑法是通过威慑行为人而预防风险，却不能从根本上消除诱发风险的原因，如果完善风险制度能够消除风险，就没有必要再将造成风险的行为规定为犯罪。因为这样既能消除诱发风险原因，又符合诉讼经济的要求。对失范法律造成的风险，将造成风险的行为纳入犯罪实际上是通过刑罚威慑、强化公民的道德化身，国家将本应主动承担预防风险的责任转加给民众，这是不公平的。因此，刑法不应将失范法律造成的风险纳入刑法评价的范围。

3.1.2只能将破坏法律并侵害法益的风险纳入刑法范围

风险的制度化不仅针对具有严重社会危害性的风险，即使社会危害性不大的风险，国家也制定法律进行规制。因此，破坏风险制度还无法表现行为的严重社会危害性，不能认为一旦破坏了风险制度、造成了风险，危害行为就具有严重的社会危害性，刑法就应当介入。如果这样，刑法就成为风险的管理制度，混淆刑法与其他法律的功能。同时，虽然并非一旦风险出现刑法就应当介入，但这也不意味着刑法就放弃了对风险制度的保护。刑法是后盾法，只有危害行为破坏风险制度并对法益造成侵害、且通过其他手段已无法预防时，刑法才可以介入。因此，刑法介入风险社会仍需以危害行为侵害法益为前提。除此以外，以法益侵害限定风险社会刑法介入的实践意义还在于，防止司法机关以防范风险为名滥用权力。就我国近年来司法整体执法情况而言，与司法权被限制相比，司法权被滥用的情形更加突出，一些司法机关在预防风险的名义下，借助于法律的某些形式性特征或行为社会危害性的临界点扩大化打击犯罪。因此，为限制司法机关以防范风险为名滥用权力，社会风险的预防必须以法益侵害为前提。

3.2刑法不应将民众扩大化认识的风险作为保护对象

我国现阶段社会风险判断具有较强的主观性，刑法作为最严厉的制裁措施不应将民众扩大化认识的风险作为保护的对象，这样实际上是利用刑法保护民众的安全感受。

首先，风险与社会进步呈现为一体两面，国家必须允许一定范围内的风险存在，并对风险进行适当的分配。其中，被允许的危险行为涵盖了当今公共交通、工业生产、有风险的体育表演、医生在医疗事故职责范围内采取的治疗措施等诸多领域。现代社会，只要风险没有影响民众生活、对社会造成危害，民众就应对风险给予适当的容忍，对风险控制提出苛刻的要求甚至通过刑法保护民众的主观安全感受是不切合实际的。

其次，安全感受因人而异，且较为抽象，将安全感受作为刑法保护对象将使行为社会危害性的判断缺乏统一的认定标准，使立法及司法的随意性增强。受感性认识的影响，民众面对危害行为必然要求嚴厉处罚，处罚越重越能切中民众的安全感受，这会导致刑罚变得越加残酷。一旦刑罚残酷，民众又会反过头来谴责国家，从而破坏刑法尊严，孙伟铭案即是典型，孙伟铭醉酒驾驶造成严重危害后果，民众要求严厉处罚，因此，一审法院判处孙伟铭死刑。判决一出，民众又认为刑罚太重，要求国家减轻处罚，后来二审法院又对孙伟铭的量刑进行改判。如果刑法适用主要是满足于民众的安全感受，刑法不仅不能平息沸腾的民意，缓解民众的重刑思想，反而助涨民众怨气，导致刑法适用被民意绑架，增加民众对刑法的依赖。

最后，将安全感作为刑法保护的对象可能导致法治被破坏。当前，一些地方的社会治安形势仍然较为严峻，一些地方政府为获取民意便采取超常规手段打击犯罪以满足民众对安全的需要。在特定时间和地域，犯罪率有自身的变化规律，采取非常规手段违背犯罪发生规律打击犯罪表面上保护了民众的安全感受，实际上却牺牲了犯罪者的合法权利。

结束语：风险刑法的出现是为了保护人民群众自身与社会的安全，是一种相对先进的刑法理论，研究风险刑法对建设社会主义法治社会具有重要作用，然而，风险刑法在实际利用中存在不少风险，这就需要分析与控制风险刑法的现实风险。并且，在风险社会背景下，我国刑事立法不能被风险预防绑架，不能盲目采用风险刑法、敌人刑法等观念。

参考文献：

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[2]李若男.风险刑法的现实风险与控制[J].法制博览，2016，（10）：234.

[3]王域广.风险刑法的现实风险及控制[J].佳木斯职业学院学报，2016，（06）：132.