违反行政程序司法审查中的争点问题分析

张玉荣

摘要：程序问题一直都是行政法治与法学的核心问题，而通过分析案例研究行政程序的方法已经越来越受到重视。本文主要通过分析行政诉讼中的一些行政程序案例，分析了我國行政诉讼中不同当事人的行政程序观念、不同区域和级别的人民法院对违反行政程序的司法认知和处理，来对违反行政程序司法审查中的争点问题进行了探究，并由此揭示行政程序观念和制度中存在的不足。

关键词：行政程序；司法审查；争点问题

引言

通过对相关案例的研究，能够较全面地观察到我国行政程序和制度运行的大体情况。在司法审查中，我国违反行政程序的主要争点问题集中以下几个方面，即行政程序的适用性、内部行政规则能否作为法定行政程序中的“法”、政程序的裁量性适用、行政程序的要素标准、违反行政程序的法律后果。只有正确处理这些问题，才能更好地发展和构建我国未来行政程序制度。

1违反行政程序的相关概念

1.1行政程序违法中行政相对人的角色定位

行政程序违法的主体是行政法律关系的主体，即行政主体和行政相对人。目前，行政相对人在行政程序法律责任中的角色定位还存在一定的争议，能否将行政相对人也作为行政程序违法的主体，学者们各持己见。一些研究人员认为应把行政相对人看做行政程序违法的主体，原因有三：第一，从法理上看，在传统的控权论和保权论基础上发展起来的是平衡论，把这一理论运用于行政法领域，其基本内涵是：行政主体和相对人各自拥有的权利与对方抗衡的状态。第二，现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色，它通过大量以行政主体为程序义务人、以相对人为程序权利人的方法对行政主体进行反向控制。所以，若以行政相对人为行政程序违法的主体，只会与行政程序法的目标相背离。第三，从行政程序违法的具体实践看，行政相对方的程序违法大都有单行法规或规章，实践中行政主体是将相对方的程序要求作为行政权的一部分行使的。行政机关有权单方面判断相对人是否违法，甚至依法追究其法律责任，这是行政法的特点之一，否则行政管理就会变得软弱无力。因此，即使相对人程序违法也应纳入研究视野中，但在讨论时还是应该将行政主体程序违法作为讨论对象。

1.2行政程序违法中“法”的定位

1.2.1“法”的外延界定

我国的学者通常把“法定程序”中的“法”界定为法律、法规，认为法律、法规所规定的就是法定程序，行政行为必须遵循。法律、法规没有规定就意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关自由裁量权。在实际的行政诉讼审查中，也是以行政法律、法规为依据，规章只是作为参考，而规章以下的规范性文件在行政诉讼中不具有法律地位，连参照都谈不上，更不能作为依据。所以，应该对规章及规章以下的规范性文件作具体分析：首先，违反规章有关程序规定的，也应属于违反法定程序。其次，规章以下的规范性文件，由于其制定具有临时性、稳定性不强、随意性较大等特点，所以不应该作为判断行政程序违法的法定标准。

1.2.2法律原则应为“法”的应有之意

法是由法律原则、法律规范、法律概念共同构成的。法律原则是对法律精神的概括和提炼，所以对整个法律条文起统帅和弥补的作用。我国现有法律法规不健全，公民法律意识淡薄，行政机关对法律精神缺乏理解，法官办案也只是以成文的法条为依据，看不到隐藏在其后的法律原则，所以有必要引入英国的自然公正原则，违反法律原则也应视为违反行政程序。

2违反行政程序司法审查中的争点问题

2.1不同行政行为适用不同的行政程序

其一，在司法审查当中，最常见的争议就是“责令限期改正”属于哪种行为类型？是强制行为还是其他行为的前置措施或是警告行为？由此引发了不同行政程序的适用。例如，在“苏恒生诉泰州市兴化工商行政管理局责令停止无照经营案”中，法院认为责令无证经营者停止相关经营活动的通知，不是行政处罚，而是一种责令改正行为，是一种辅助性行政行为，没有对原告科加新义务，没有损害其权益，相对人没有申请听证的权利。其二，行政处罚与行政强制行为的识别，影响行政程序的适用。在“董焕斌不服钦州市钦城管理区计划生育局征收计划外生育费案”中，法院认为征收计划外生育费不属于罚款，不属于《行政处罚法》调整的范围，不适用听证程序不违法。

2.2内部行政规则能否作为法定行政程序中的“法”

内部行政规则指的是行政机关对其公务员或下级机关发布的法律规范，不具有直接对外效力，但是有些内部行政规则会间接地对外界人员产生影响，能产生行政实务上的惯例效果，形成私人的信赖保护利益，若不遵守内部行政规则，就违反了平等原则和信赖保护原则。内部行政规则也可以作为法定行政程序中的“法”。例如，在“林群英不服厦门大学博士生招录案”中，原告认为博士录取的行政程序不公正，法院判决认为被告做出的博士生录取和调剂规则并未违反教育部确定的基本原则，驳回原告的诉讼请求。

2.3行政程序的裁量性适用

2.3.1裁量性选择的一般规则

裁量的本意是判断、选择的意思，是指对两种以上可能行为的选择权。在行政程序适用中，行政机关有时认为没有法律也能作出程序选择，或者自由裁量是否赋予相对人以程序权利。例如，在“北京创基物业管理有限公司诉北京市海淀区人民防空办公室行政处罚案”中，依照《北京市行政处罚听证程序实施办法》，2万元罚款不属于数额较大的罚款，但是人防办向原告送达了听证通知书，明确告知可以在三日内提出听证申请。在原告没有放弃听证权利情况下，人防办公室又在告知听证权利的当日，向原告送达了行政处罚决定。法院认为在《行政处罚法》明确规定的三种听证事项申请权利外，“并未禁止行政机关在作出其他行政处罚时适用听证程序，应当属于行政机关行使自由裁量权的范畴。但是，行政机关行使自由裁量权，应该遵循公正、公开的原则。”

2.3.2行政程序类型的裁量选择

行政程序主要包括简易程序、一般程序以及听证程序。案件的复杂程度决定了应该选择适用何种行政程序。除了听证程序选择适用问题外，简易程序如何选择适用的争议也比较大。例如，在“庄燕生诉北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队黄庄队公安交通管理处罚案”中，法院认为“原告认为被告对其处理30元罚款应当适用简易程序而非一般程序，因《中华人民共和国行政处罚法》关于‘对公民处以五十元以下罚款的行政处罚并未做出必须适用简易程序的强制性规定，所以被告对原告做出罚款30元的行政处罚时选择适用一般程序并无不当，对原告的此项主张，法院不予支持。”

2.4行政程序的要素标准

2.4.1行政程序要素

标准程序中的基本要素是判定行政程序违法的基本条件。汤德宗认为，所谓违反行政程序，是指行政机关违反按照正当程序的应当作为义务，即欠缺正当程序的基本要素。正当程序共有四项基本要素：第一，公正作为义务，即回避或者禁止片面接触；第二，受告知权，例如在决定前告知陈述意见的权利、在决定后告知送达决定书、告知法律救济途径，第三，听证权；第四，说明理由义务，将行政决定的理由告知利害关系人或者民众。按照上述四个要素来考察是否违反行政程序，被视为“狭义的程序违反”。

2.4.2证据采信程序是否是行政程序的内容

根据我国行政诉讼制度，证据效力构成了行政诉讼违法裁判的一个独立理由，与法定程序理由呈现并列关系，但是证据又无疑都是行政程序中的证据，所以证据采信程序应该是一种特殊的行政程序问题，且不容忽视。通过分析行政程序的“典型案例”，可以得知：证据采信程序的合法性最后变成了行政行为合法性判断的重要标准。其一，证据采信顺序违法。其二，鉴定程序违法。其三，抽样、保全程序违法。其四，调查取证违反客观和平等对待原则。

2.5违反行政程序的法律后果

2.5.1轻微瑕疵程序的司法认知和处理

瑕疵程序的违反程度会影响行政行为的法律效果，通常只有重大瑕疵的程序违反才导致行政行为无效，中度及轻度瑕疵的程序违反才可导致行政行为撤销，微量瑕疵的程序违反则可以进行补救治愈。大陆法系为代表的行政程序法，通过补正、更正等程序补救手段赋予瑕疵行政行为以治愈的效果。我国法院已经积极地对待瑕疵行政程序造成的法律后果，通过分析行政程序的“典型案例”，可以发现我国法院已经认同了程序补正和轻微瑕疵程序“自愈”的观念。其一，法院对告知程序瑕疵的处理。在“康金星诉镇平县人民政府为谭景顺颁发国有土地使用权证案”中，一审二审法院皆认为颁证时未进行公告属于不当，是工作上的失误，但并非严重违反法定程序，不足以导致土地使用证被撤销的结果。其二，法院对执法主体轻微错误的处理。在“孙兆贵诉上海市药品监督管理局行政处罚案”中，法院认为由见证人而不是执法者制作检查扣押清单时“行政执法程序虽有瑕疵，但不足以认定为违反法定程序。”一审二审法院都判决维持原处罚决定且不予返还没收物品。

2.5.2违反行政程序与行政赔偿

在行政程序“典型案例”中，行政赔偿判决有许多。例如在“王某要求卫生部履行法定职责案”中，二审法院确认卫生部超过法定期限作出行政复议，是程序行为违法，并判决赔偿损失。在“胡其俊等不服吉木萨尔县林业局扣押变卖其采挖的苁蓉并请求赔偿案”中，没收行政行为未制作行政处罚决定书，扣押变卖物品未登记保存，法院判决程序违法，撤销行政处罚行为并赔偿损失。上述案例中，都不是因为单纯的程序违法而予以赔偿，因为单纯的程序违法赔偿不符合行政赔偿构成要件的要求，所以可以确切地说，单纯的违反行政程序不发生国家赔偿问题。

结束语

总而言之，現阶段，在司法审查中，我国违反行政程序的主要争点问题主要集中在行政程序的适用性、政程序的裁量性适用、违反行政程序的法律后果等方面。因此，相关行政部门应当对其予以高度的重视，不断完善行政法，使其更好地为人民服务。

参考文献：

[1]于立深.违反行政程序司法审查中的争点问题[J].中国法学，2010，（05）：88-112.

[2]王玎.行政程序违法的司法审查标准[J].华东政法大学学报，2016，19（05）：178-191.