比较法视野下我国知识产权案件技术事实认定之检视

摘 要 知识产权案件由于其自身极富专业性、复杂性、前沿性等特点，使得技术事实之认定成为了知识产权案件审理的核心与难题。为此，我国法院经过长期实践与探索，形成了技术鉴定、专业陪审员、专家证人、技术咨询专家、技术调查官“五位一体”的知识产权技术事实认定体系。但我国知识产权案件制度建设起步较晚，经验尚浅，在诸多方面仍存在不足，尤其是新近设立的技术调查官制度更是在实践中存在不少挑战，亟待进一步完善。然则，域外国家或地区却在知识产权技术事实认定方面早有建树，殊值我们予以参考和借鉴。

关键词 比较法 知识产权 案件 技术事实 认定

作者简介：游倬锐，广东金融学院法律系，本科生。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.014

一、我国知识产权案件技术事实认定之现状

如何构建客观、中立、高效的知识产权案件技术事实认定体系，长久以来都是我国司法体制改革的热点与难点。知识产权案件由于其本身的特殊性，衍生了技术事实真相查明的障碍，进而直接影响到最终的裁判结果。基于此，法院具有依赖外在技术力量的客观需求，这一需求主要以技术鉴定及吸纳特定技术的专家陪审员作为解决方案，我国民事诉讼法及刑事诉讼法条文中均有类似表述。自2009年起，我国司法实践中间接确认了专家证人制度。2011年起，部分法院试行聘请技术咨询专家协助解决知识产权案件中的技术难题。2015年1月19日，最高人民法院审判委员会通过了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《规定》）。 随后，上海、北京知识产权法院相继实行了技术调查官制度。从而使我国知识产权诉讼体制上出现了专家证人、技术鉴定、专业陪审员、技术咨询专家、技术调查官“五位一体”的技术事实认定体系，为知识产权案件的审判法官提供了多元选择。

然则，这一看似“完备”的知识产权案件技术事实认定体系，却由于存在相关制度不相兼容、缺乏具体操作规程等问题，导致法院在审判实践中难以确保在技术事实之认定上保持足够的中立、客观与高效，进而与其设立初衷相去甚远。申言之，专家证人由于其受聘于当事人，往往具有明显的利益倾向性，加之证人证言具有易受主客观因素影响这一自然属性，导致专家证言无法单独作为法官认定案件技术事实之依据。技术鉴定虽因鉴定机构自身的丰富经验与鉴定手段的专业性而倍受法院青睐，然而由于大部分鉴定机构业已市场化，加之鉴定费用过高等情况，使得鉴定意见的科学性遭受质疑，并且鉴定程序的启动在实践中也存在一定难度。专业陪审员则由于缺乏具体的制度规定以及合理的选取机制，导致在实践中陪而不审的现象时有发生。技术咨询专家由于存在立法缺位而导致法院在推行过程中有违法改革之嫌。技术调查官作为一项新近引入的域外舶来品，其功能定位尚未明确，在如何与其他技术事实认定机制做到有效衔接、如何避免法官在技术事实认定方面权力的被动让渡、如何保障当事人在技术事实认定方面的程序权益等方面仍有待进一步完善。由于技术事实认定相关制度在域外和我国台湾地区施行已久，相关理论与实践相当丰富，因此我们有必要把目光投向域外，运用比较法的视野为我国知识产权案件技术事实认定制度的建构找寻一二路径。

二、域外知识产权案件技术事实认定相关制度

（一）日本——专家委员会与技术调查官协同制度

作为较早关注知识产权案件审判公信力的国家，日本的专家委员会与技术调查官协同制度可谓可圈可点。技术调查官除了解决案件的技术事实认定问题外，还具有促进法院与专利复审委员会技术判断标准统一的作用。但由于技术调查官数量少及其所涉领域有限等不足，导致在运行过程中存在有些案件技术调查官缺位的现象。针对技术调查官制度自身所存在的固有缺陷，日本引入了专家委员会制度。2003年修改后的日本《民事诉讼法》正式确立了专家委员会制度，规定法院在争议焦点、整理证据、证据调查、认定过程中可启动专家委员会程序，听取其意见或建议。

专家委员参加诉讼的时间有三，分别是诉讼开始时、质证及和解程序启动时。这三个时间点的设置是有意义的。其中，诉讼开始时介入的意义在于，可以就诉讼点、整理证据等有关诉讼事项予以及时地确认，进而推动诉讼程序的顺利进行；质证时介入的作用在于明确诉讼关系、诉讼事实或者明确调查结论的效力；和解程序时介入则有助于说明涉案技术和解对于双方的价值意义。此外，日本《民事诉讼法》第92条之5还规定，每案指定一人以上之专家委员，当事人可以提供意见，法院根据个案情况决定。由此可见，日本在启动专家委员会时是相对灵活的，但是最终决定权掌握在法院手中。

评述：日本的专家委员会与技术调查官协同制度虽然有效克服了技术调查官数量少且所涉技术领域有限等不足，而且专家委员会参与技术事实认定程序的具体制度规定及该程序启动的相对灵活性，着实在某种程度上有助于法官中立、高效地对涉案技术事實予以认定，当事人对审判结果也较易信服与接受。但是，在如何处理好技术调查官与专家委员会这两项制度间的共容及其所提供的技术性意见是否应对当事人予以公开以保证当事人的程序权益等问题，仍旧在日本学界存在不少争议。

（二）韩国与我国台湾地区 ——技术审查官制度

同样是为了弥补法官在技术事实认定上的不足，改善裁判的专业性，韩国设立了技术审查官制度。首先，韩国法院认为出于对审理案件之必要，技术审查官应当根据《专利法》第186条第（1）款、实用新型法第55条和外观设计法第75条参加诉讼、审理案件。韩国技术审查官的职责较为广泛，主要包括：一是除商标案件外，受院长指示，查阅案件卷宗并就案件中的技术证据与相关事实予以调查和认定；二是受院长指示，就案件中的技术事实认定问题提供相应的咨询、建议或意见；三是除商标案件外，受院长或审判长指示，在诉讼各个阶段就技术事实有关问题向当事人和其他诉讼参与人发问等。其次，《韩国技术审理官规定》第2条就技术调查官的任职资格作出了规定，符合条件的第一类人员为在韩国知识产权局工作5年以上的审查官或法官。 韩国专利法院的技术审查官大部分具有10年以上的专利审查经验或行政官员经历，除此之外，技术审查官的组织和成员以及其他必要事项，由最高法院规则规定。endprint

我国台湾地区亦采取同韩国类似的技术审查官制度，旨在解决法官在审理案件过程中所遇到的技术事实认定难题，其诉讼地位属于诉讼辅助人员。根据台湾地区“智慧财产法院组织法”规定，技术审查官的职责是：“承法官之命，办理案件之技术判断、技术资料之收集、分析及提供技术之意见，并依法参与诉讼程序。”在技术调查官的任职资格方面，其第三章分别在工作年限、学历、职称等方面对技术调查官的资格作出了限定。目前，台湾智慧财产法院共设有9名技术审查官，皆为来自台湾地区“经济部智慧财产局”的资深专利审查委员。

评述： 相比于其他国家或地区，韩国与我国台湾地区技术审查官制度的最大亮点在于，其在技术审查官的任职资格和条件、工作流程和相关程序性事项等方面均作了较为详尽的规定，对于技术审查官的来源和聘用以及诉讼程序的推进均具有重大现实意义。值得一提的是，我国台湾地区“智慧财产案件审理法”第八条规定当事人有权就技术审查官之技术审查意见予以辩论，极大地维护了当事人的程序权益。但由于该制度无法克服技术审查官数量少、所涉技术领域有限以及法官过度依赖技术性意见等缺点，造成了该制度在实行过程中仍存在较多障碍。

（三）德国——技术法官制度

德国在1961年7月1日建立了世界上第一个知识产权法院——德国联邦专利法院，并在宪法层面规定其受案范围是与工业产权相关的案件。相比于其他国家或地区，德国在知识产权案件技术事实认定上的最大不同在于，其所采用的是技术法官制度。所谓技术法官，是相对于普通案件的法官而言的，其往往兼具科学技术知识和法律知识双重学科背景，一般是某一技术领域的专家，从专利局的资深技术审查人员中选任，享有同普通法官相同的权利、承担同普通法官相同的义务。

在德国，涉及不服专利确权与授权的行政纠纷案件，一般由联邦专利法院作为第一审法院专属管辖。联邦专利法院在审理不服专利确权、授权的行政纠纷案件时，一般由3名具有专业技术背景和2名具有法律知识背景的法官组成合议庭进行审理。不服联邦专利法院一审未生效判决的，可以上诉至联邦最高法院，但联邦最高法院不设置技术法官，此时仍由普通法官组成合议庭对案件进行审理。

评述：德国技术法官由于其兼具法律知识和技术知识的学科背景优势，使得法官在技术事实的认定上能够保持中立性和客观性，避免了如前述日本的专家委员会与技术调查官协同制度以及韩国和我国台湾地区技术审查官制度中法官对技术审查意见过度依赖、进而间接造成法官在案件技术事实认定上的权力被动让渡给技术调查官的窘境。但是，由于德国技术法官资质要求较高且因为其根植于德国特有的法律制度体系中，欲将其予以推广难度较大，不具有广泛的借鉴意义。

三、比较法视野下我国知识产权案件技术调查官制度之检视

（一）我国知识产权案件技术调查官制度运行现状

自2015年4月22日技术调查官在广州知识产权法院首次亮相以来，各地知识产权法院也相继引入了该制度。北京知识产权法院于2015 年10 月22 日任命了首批37 名技术调查官和27 名技术专家，协助法官解决审理知识产权案件过程中遇到的技术事实认定难题。上海知识产权法院也于2016年3月26日首聘11位技术调查官（9名兼职型、2名交流型），涵盖了材料、化工、电子、通信、网络、专利和通讯等专业技术领域，并根据案件审理需要，参与到案件审理中。截至目前，三个知识产权法院均设立了技术调查室，共聘任了61名技术调查官，并参与了1144件案件的技术事实认定。

为了使技术调查官制度运行得更加规范，广州知识产权法院制定了《广州知识产权法院关于技术调查官参与诉讼活动的暂行办法》、《广州知识产权法院关于技术调查官选任和管理暂行办法》等规范性文件，对技术调查官的选任与考核管理、工作流程、参与庭审规则等做了原则性的规定；北京知识产权法院制定了《技术调查官管理办法》、《技术调查官工作规则》等规章制度，对技术调查官的选任管理、职责内容、工作流程、回避事项等作了规定；上海知识产权法院則出台了《上海知识产权法院技术调查官参与庭审规则（试行）》，规范了技术调查官的回避程序、着装规范、与专家陪审员的分工协作，并重点对技术调查官参与案件调解、参与评议、向当事人询问有关事项时应注意问题、出具技术审查意见书以及保密要求等作出了规定。

（二）我国知识产权诉讼技术调查官制度存在问题

从我国知识产权案件技术调查官制度的运行实践来看，其主要存在以下问题：

1. 技术调查官任职标准不统一且人员配置数量较少。从我国设立的三大知识产权法院所出台的相关规定来看，在技术调查官的任职资格和条件方面标准不一，比如广州知识产权法院规定了技术调查官须具有2年的专业实践经验，而北京知识产权法院则规定技术调查官须具有5年以上相关技术领域的经验，如此一来，便造成了各地知识产权法院技术调查官任职标准的不统一，由此产生的不仅是各地知识产权法院技术调查官在认定事实能力上的水平参差不一，而且还可能造成“同案不同判”现象，极大有损我国法制的统一。另外，目前三大知识产权法院一共设立61名技术调查官，与数量庞大的知识产权案件相比，技术调查官人员配置数量较少，难以满足实际的办案需求。

2. 具体程序性规定缺失。三大知识产权法院在技术调查官如何参与到技术事实认定的程序方面均未作出详尽规定，比如广州知识产权法院制定的《广州知识产权法院关于技术调查官参与诉讼活动的暂行办法》、北京知识产权法院制定的《技术调查官工作规则》以及上海知识产权法院出台的《上海知识产权法院技术调查官参与庭审规则（试行）》均只对技术调查官参与庭审规则和工作流程等做了原则性的规定，并未触及更为具体的制度规制。相关制度建设的缺失，难以使得技术调查官制度落到实处。

3. 法官过度依赖技术调查官的技术审查意见，造成法官在技术事实认定上权力的被动让渡。尽管《规定》第九条规定：“技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考”，这表明，技术调查官的技术审查意见并不必然对法官的最终裁判具有拘束力，但由于法官在技术事实认定上能力不足，加之我国并未规定可以将技术审查意见予以公开等原因，使得法官在事实上过渡依赖于技术调查官的技术审查意见进而导致了其在技术事实认定上的审判权力间接让渡给了技术调查官，这难免招致当事人对法官在认定事实上的客观性和中立性的质疑，进而有损法院的司法公信力。endprint

4. 当事人程序权益未得到应有保障。如前所述，由于我国并未规定可以将技术审查意见予以公开，而技术审查意见又极有可能对法官的自由心证造成实质影响，如此一来，若不规定法官可适时将技术审查意见予以公开，并赋予当事人对于技术审查意见在技术事实认定方面提出异议或事实陈述、辩论之权利，显然对当事人不利，也难以规避法院突袭审判之弊端。

5. 知识产权案件技术事实认定体系的内在不协调。尽管我国目前形成了专家证人、技术鉴定、专业陪审员、技术咨询专家、技术调查官“五位一体”的技术事实认定体系，但由于各个技术事实认定机制所欲解决的对象和所发挥的作用不同，自然存在着在具体案件的选择上何者最优抑或如何组合搭配的问题。纵观我国目前各个技术事实认定机制的相关规定，均未存在规定如何与其他机制相衔接的条款，这势必造成司法实践中法官在选择具体的技术事实认定机制上无从下手，进而导致诉讼的滞延，不得不说是一大缺憾。

（三）比较法视野下我国知识产权诉讼技术调查官制度之完善路径

1.统一任职资格标准、细化相关程序性规定。鉴于目前我国三地知识产权法院在技术调查官的任职资格标准上规定不一、具体程序性规定缺失的情况，建议由最高人民法院参照韩国和我国台湾地区的技术审查官制度，在工作年限、学历、职称等方面对技术调查官作出统一规定，并就技术调查官参与知识产权案件技术事实认定程序从庭前到执行的各个阶段作出细化规定。

2.设立专家委员会。鉴于我国目前技术调查官数量较少、未能很好满足办案需求的情况，在不给法院的财政支出增加过多额外负担的前提下，建议三地知识产权法院参照日本专家委员会与技术调查官协同制度，适时设立专家委员会，并出台相关制度厘清专家委员会与技术调查官的职能界限，在有效维持法官在技术事实认定上客观中立性的同时，最大效益地维护法院的公信力。

3.厘清法官与技术调查官在技术事实认定上的权力界限。由于我国法官普遍缺乏技术方面的学科背景，导致法官在知识产权案件的技术事实认定上过分依赖于技术调查官，并在某种程度上导致法官在技术事实认定上的权力被动让渡给了技术调查官，动摇了法官审判权的独立行使。尽管我国法学教育自施行法律硕士以来，法学复合型人才数量有所增加，并在某种程度上改善了我国法官群体的知识架构。但基于我国法学教育和本土法治环境，欲施行如德国一般的技术法官制度尚有难度。基于此，出于成本与效益考虑，建议立法者出台相关具体制度规定以厘清法官与技术调查官在技术事实认定上的权力界限最为妥当。

4.适时公开技术审查意见，维护当事人程序权益。《规定》未对技术调查官之技术审查意见是否公开予以明确规定，某种程度上已损及当事人的程序权益。根据我国诉讼法的相关规定，凡涉及案件裁判之基础的事实认定，必须经过当事人质证，否则不作为定案依据。当事人有权针对案件事实提出自己的主张、根据和理由，予以反驳和答辩。知识产权案件中技术事实之认定，自然也属于案件事实认定范畴。既然技术审查意见对法官的最终心证可能产生实质影响，甚至成为案件裁判之基础，必然要求法院适时公开技术审查意见，以维护当事人的程序权益。为此，建议法院可以我国台湾地区“智慧财产案件审理法”第八条之规定 ，以为参照。

5.促进知识产权案件技术事实认定体系的和谐统一。技术调查官制度的产生，初衷是为了弥补专家证人缺乏客观中立性、技术鉴定费用高且市场化、专业陪审员缺乏相关法律知识、技术咨询专家立法缺位等不足，进而构成了我国知识产权案件技术事实认定上的“五位一体”总体格局。但应该明确，各个技术事实认定机制都有其存在价值，所欲解决的问题各不相同，并不存在谁取代谁的问题，有的只是如何做到各个机制间的有机协调，进而促进知识产权案件技术事实认定体系的和谐统一。

对此，笔者综合相关司法实践和学者观点，提出以下完善路径：一是对于那些在技术事实认定上难度较高、需要使用专门手段和仪器的知识产权案件，建议法院优先选择技术鉴定，并适时参考技术调查官的技术审查意见予以综合考量；二是对于那些技术难度较低、无需使用专门手段和仪器的知识产权案件，鉴于技术调查官属于司法辅助人员这一身份，建议法院优先采用技术调查官的技术审查意见，并适时予以公开；三是在第二种情况下，如果受诉法院并无设置技术调查官，则可采取专业陪审员和技术咨询专家相结合的方式，并适时采用专家证人之证言，以求对案件的技术事实最大限度地予以客观中立之认定。

注释：

《规定》共10条，针对知识产权案件审判流程中的各个环节，对技术调查官参与诉讼活动的程序、方式、效力等作出了规定，包括案件类型、人员指派、告知和回避、工作职责、技术审查意见的效力、裁判文书署名等.

《韩国技术审理官规定》第2条，资料来源http：//lilykorealaw.blog.sohu.com/35804 201.html.

台湾地区《智慧财产案件审理法》第八条规定，法院已知之特殊專业知识，应予当事人有辩论之机会，适得采为裁判之基础.

参考文献：

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[5]刘冠南、姚凯丽、范贞、韩亚圻.广州知识产权法院率先探索技术调查官制度首次亮相国内法庭.南方日报.2015-04-23.

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