关于行政机关法定代表人出庭应诉的思考

薛丽珍

[摘要]行政机关法定代表人出庭应诉是行政诉讼中行政机关法定代表人作为行政机关负责人出席法庭进行应诉的活动。行政机关法定代表人作为行政机关的主要负责人，应作为第一顺序人出庭应诉。实践中行政机关法定代表人出庭应诉率偏低，出庭应诉不发声情况普遍存在，根本原因在于行政机关负责人出庭应诉制度本身。在综合行政争议解决、宣示性功能实现和成本效益权衡等因素的基础上，明确行政机关法定代表人出庭应诉范围，人民法院建议行政机关法定代表人出庭应诉相配合，注重行政机关法定代表人应诉能力的提高，最终实现行政诉讼立法的预期价值。

[关键词]行政机关；法定代表人；出庭应诉

中图分类号：D925.3文献标识码：A文章编号：1008410X（2018）01006605

行政机关负责人出庭应诉是全面推进依法行政、建设法治政府的重要举措。新修订的《行政诉讼法》将地方法治实践上升为国家法律，确立行政机关负责人出庭应诉制度，彰显“中国智慧、本土经验”的理论气质[1]，为解决行政纠纷，保护行政相对人的合法权益提供了法律保障。就行政机关负责人的范围而言，最高人民法院关于适用《行政诉讼法》若干问题解释（以下简称《解释》）第五条规定：行政机关负责人包括正职和副职负责人；最高人民法院关于行政诉讼应诉若干问题的通知（以下简称《通知》）扩大了行政机关负责人范围，除正职、副职负责人外，其他参与分管的负责人也属于行政机关负责人的范畴。在诉讼法意义上，行政机关的正职负责人是行政机关的法定代表人，而《行政诉讼法》及相关规范性文件对于行政机关法定代表人与其他负责人之间出庭应诉分工及运作规则缺乏统一的规定，行政机关法定代表人因主观上不愿意出庭或因客观上公务繁忙不能出庭导致出庭应诉制度异化，对行政机关法定代表人出庭应诉制度实施中存在的问题有必要予以关注。

一、行政机关法定代表人出庭应诉存在的问题

在法院倡导、党委领导及政府主导下，行政机关负责人出庭应诉最终上升为法律制度，确立起被诉行政机关负责人出庭应诉为原则，行政机关相应人员出庭是例外，只委托律师出庭是违法的模式[2]。如今仅委托律师代理行政机关出庭应诉的现象有所改观，行政机关负责人不出庭应诉问题得到初步解决，但行政机关法定代表人作为出庭应诉的第一顺位者出庭应诉还存在诸多问题。

（一）行政机关法定代表人出庭应诉率偏低

在中国裁判文书网以“行政机关负责人出庭”为关键词检索到裁判文书215份，行政机关负责人未出庭应诉的达到33%，而在出庭应诉的负责人中，副职负责人出庭占绝大多数，行政机关法定代表人极少出庭[3]。北京市近三年来行政机关负责人出庭的案件有二百余件，行政机关法定代表人出庭应诉的比例仅为30%左右，大多数案件均为行政机关的副职出庭应诉，而且法定代表人出庭往往是矛盾并不激烈或预期胜诉的案件[4]（P59）。2016年上海市人民法院受理行政案件6695件，但行政首长出庭应诉率仅为11%[5]。笔者通过中国裁判文书网对运城市中级人民法院2017年1月1日至2017年6月1日行政案件检索发现，运城市中级人民法院共审理37个行政案件，其中4个撤诉，1份判决没有说明诉讼参与人到庭情况，法定代表人出庭案件仅有2个，出庭应诉率仅3%。

（二）出庭应诉而不诉的情况普遍存在

出庭应诉是出庭和应诉两个行为的结合，不是“出庭”和“应诉”的简单相加，而是一种紧密的有机统一，出庭应诉应当符合实现其目的实质性要求，不仅“人要到”而且“事要做”[6]。实践中行政机关法定代表人出席法庭，却不发声，只履行程序性义务现象普遍存在，难以发挥有别于诉讼代理人的独特作用，无法实现设立该制度的预期目标。如2006年至2012年间，宁波奉化市人民法院共受理168件行政案件，行政首长应诉率为100%，但没有一个行政首长亲自答辩[7]。《法制日报》以《行政机关负责人‘出庭不出声的问题亟待解决》对乌鲁木齐市人民法院行政机关负责人出庭应诉情况进行报道[8]。云南省高级人民法院发布的行政审判白皮书显示，“2015年，云南省行政机关负责人出庭应诉率为47.97%，同比上升25.34%，但不少负责人‘出庭不出声出庭效果并不理想。”[9]行政机关负责人出庭应诉要做到“三出”（既出庭、又出声、还要出效果）才算合格。

（三）行政机关法定代表人出庭政治味浓

《行政诉讼法》确立行政机关负责人出庭制度后，中央全面深化改革领导小组、国务院办公厅及最高人民法院相继下发文件予以落实，各地迅速回应相继制定具体办法，不自觉地“运动化”、“形式化”、“庸俗化”[10]。如有的地方规定行政机关本年度第一起行政案件被诉行政机关负责人应出庭应诉；有的规定被诉行政机关正职负责人每年度至少应出庭一次；有的规定行政机关负责人出庭应诉在被诉行政案件中应达到一定的比例。而國务院办公厅《关于加强和改进行政应诉工作的意见》（以下简称《意见》）将行政机关出庭应诉情况纳入依法行政考核体系，淡化了出庭应诉的法律属性，夸大了行政机关负责人出庭应诉在依法行政中的功能[11]。

二、行政机关法定代表人出庭应诉存在问题的原因

（一）行政机关法定代表人的错误认知

在行政主导的权力结构模式下，根深蒂固的“官本位”思想以及司法权力的配置与行政级别之间的失衡，直接影响行政机关法定代表人出庭应诉的积极性。行政诉讼制度从建立起一再宣称其为“民告官”制度，“民告官要见官”说法，不仅使民众产生错误的认识即“我告的就是那个官”，也使行政机关法定代表人受到影响，似乎出庭应诉自己就是被告，坐在被告席上接受法院的审判，消极应诉成为必然。实质上在行政诉讼法律关系中，人民法院居中对行政机关和行政相对人行政争议进行裁决，行政机关和行政相对人是行政法律关系的主体，在诉讼地位上，行政机关是行政案件的当事人，行政机关法定代表人只是代表行政机关进行诉讼活动的一种特殊的主体而非被告。endprint

（二）行政机关法定代表人所处的地位

立案审查制改为立案登记制度后，法院受理的行政案件数量大幅增加，要求作为出庭应诉的第一顺序人的行政机关法定代表人经常性地出庭应诉不太现实，况且对于涉诉的行政行为，未必比具体分管的负责人了解更多，即便出庭参与诉讼，也难以协助法院查明案情，反而会影响诉讼的效果。由分管负责人作为行政机关负责人出庭应诉，行政执法人员和律师作为诉讼代理人出庭应诉，能够更好地为法院查明案情解决行政争议提供实质性协助。

（三）行政机关法定代表人出庭应诉制度

《行政诉讼法》第三条第三款规定：被诉行政机关负责人应当出庭应诉。《解释》第五条明确正职和副职负责人是行政机关负责人，《通知》指出行政机关的负责人包括正职负责人、副职负责人和其他参与分管的负责人，显然是扩大行政机关负责人的范围，实质上体现司法权对行政权的尊重，毕竟选派出庭人员是行政机关内部事务，由行政机关安排更为妥当[12]。《意见》及《通知》还规定：涉及重大公共利益、社会高度关注或可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭。可见立法对行政机关负责人的范围及应出庭应诉的案件类型做出规定，但并没有对行政机关法定代表人与其他负责人应诉范围进行分工，在地方立法中有的是沿袭了这一做法，如《山西省行政机关行政应诉办法》、《河北省行政机关应诉办法》，也有地方明确行政机关法定代表人应当出庭的范围，如《武汉市行政机关负责人出庭应诉暂行规定》、南京市政府《关于加强行政机关负责人出庭意见》，但内容上存在差异。行政机关负责人出庭应诉分工不明，在实践中可能造成互相推诿，也不排除法定代表人利用其行政职权一味要求其他负责人出庭应诉，法定代表人出庭应诉率低顺理成章。

（四）行政机关法定代表人的应诉能力

行政诉讼活动本身具有极强的专业性和程序性，行政机关法定代表人是行政方面的专家并不必然在诉讼方面有专长，如果既不熟悉案件基本情况，也不了解案件审理的基本程序，那么即便出庭应诉也难以发声，出庭应诉也只能流于形式，自然会出现“出庭不出声”“出声不出彩”的结果。而“公权力不得随意处分”的原则使行政案件调解存在诸多限制，行政机关法定代表人决断者的功能在大多数行政案件中难以起到决定性作用。

三、解决行政机关法定代表人出庭应诉问题的根本出路

行政机关法定代表人在分工上和其他负责人不够明确是影响该制度发挥作用的主导性因素，确立行政机关法定代表人出庭应诉范围遵循三个原则。一是行政争议解决优先。行政机关负责人出庭应诉制度的预期功能包括行政争议的预防与化解、法治政府建设与依法行政能力的提升和行政司法环境改善与优化三个方面。相较而言，法治政府建设应为次要目标，法治政府主要指国家行政权行使的法治化。行政争议解决作为立法目的规定在新修订的《行政诉讼法》中，行政机关法定代表人出庭制度设计也不能背离这一宗旨。二是宣示性功能实现。行政诉讼被称为“民告官”制度，“民告官要见官”虽然存在人治之嫌，公众认知似乎仍停留在这一阶段，行政诉讼中的被告行政机关并不等同于行政机关负责人的认识似乎也被“告官要见官”这一并非正当的呼声所湮没。被诉行政机关负责人出庭应诉与普适性法理不符，但对于解决中国的特殊问题可能还是有用的。《行政诉讼法》修订时不惜背离基本的诉讼代理人制度，确立这一独特行政机关负责人出庭应诉的制度可以说是对现实的回应，尤其是行政机关法定代表人出庭，很大程度上是给了行政相对人化解怨气的机会，有时案件审理结果显得都没有那么重要。三是成本与效益权衡。社会效益最大化是任何一项法律制度设计时都必须考虑的因素。行政机关负责人出庭制度是结合我国现阶段经济社会发展的状况对行政机关依法行政提出的要求，行政机关法定代表人总揽全局工作，出庭应诉不应成为其“主业”，确定行政机关法定代表人出庭应诉范围时，应进行利益衡量。

（一）行政机关法定代表人出庭应诉范围的明确

应当出庭的案件。一是本辖区内有重大影响的案件。该类案件行政机关法定代表人出庭，其宣示性功能得到充分体现，包括：集团诉讼、环境污染案件、土地、矿藏等自然资源确权案件、食品安全、重大安全事故、涉及行政相对人生存权利案件、涉外行政案件等社会关注度较高案件。二是起诉率高并且行政机关败诉率高案件。通过庭审活动，使行政机关法定代表人直观了解工作中存在的问题，便于今后有针对性地进行改进，为其行政决策提供依据。三是行政赔偿、补偿及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权涉及数额较大案件（数额较大标准可根据经济发展水平有差异）。这类案件法院审理时可以适用调解，法定代表人出庭应诉，能够及时做出决策，化解行政争议，提高诉讼效率。

可以不出庭的案件。一是适用简易程序审理的行政案件。简易程序适用条件是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，行政机关法定代表人出庭应诉不符合成本效益原则。二是法院进行程序性审查的案件。如复議机关维持原行政行为案件。根据《解释》规定，此类案件人民法院针对原行政行为的合法性进行审查，对行政复议机关的审查仅限于程序性，行政机关法定代表人出庭应诉宣示性及解决实体问题的功能难以发挥作用，更何况复议决定由行政复议机构做出，行政机关法定代表人对该类案件一般知之不多，实践中此类案件数量庞大，行政机关法定代表人出庭应诉缺乏必要性和可行性。

（二）人民法院建议行政机关法定代表人出庭应诉适当克制

人民法院应保持司法具有的被动、中立、不告不理的谦抑本性，审慎行使建议权。尽管行政机关负责人出庭应诉作为一项法定义务规定在《行政诉讼法》中，然而就出庭应诉的性质而言，对于被诉行政机关应是一种程序性的权利，行政机关法定代表人是否出庭应诉或选派谁应诉属于行政机关内部事务，法院没有强制的权力。行政机关负责人出庭应诉制度的建立只不过是在我国特殊的历史背景下，从全面推进依法行政，建设法治政府实际需要出发，将地方立法实践上升为法律的权宜之计，因此人民法院建议行政机关法定代表人出庭应诉应保持足够的克制，优先考虑行政纠纷的实质性解决。endprint

（三）行政机关法定代表人应积极应诉并发好声

行政机关法定代表人要转变观念，增强法律意识，用法治方法和法治思维解决纠纷，要摒弃“官本位”思想，认识到在行政诉讼法律关系中，被告是被诉的行政机关而非行政机关的法定代表人，行政机关法定代表人行政级别也不具有诉讼法上的意义。同时充分认识行政机关法定代表人出庭应诉显示行政机关依法行政的决心和勇气，对于树立有责任有担当的政府形象，化解官民纠纷，进一步提高依法行政的水平有着重要意义。因为行政诉讼活动的专业性，不苛求行政机关法定代表人如同律师精准把握诉讼程序和技巧，但也不能把出庭应诉限于只出庭而不发声，走走过场做做样子，只为完成考核指标获得政绩。行政机关法定代表人出庭应认真准备，了解行政诉讼基本程序，熟悉案件情况，在人民法院积极引导或由委托代理人就程序性问题予以协助的基础上，对与案件相关问题发表意見，适用调解的案件要依法及时做出决策，促进行政争议的实质化解。

参考文献：

[1]章志远.行政机关负责人出庭应诉制度的法治意义解读[J].中国法学评论，2014，（4）.

[2]刘文静.行政机关负责人出庭应诉推动行政机关法治建设[J].人民之声，2016，（10）.

[3]李淮.行政机关负责人出庭应诉：现状与展望——兼对新《行政诉讼法》第3条第3款之检讨[J].甘肃行政学院学报，2016，（4）.

[4]江必新，梁风云.最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2015.

[5]余东明，黄浩栋.告官要见官，出庭要出声[N].法制日报，20170721.

[6]陈秀萍，朱孔杰.行政机关负责人出庭应诉制度浅析[J].行政与法，2016，（9）.

[7]高春燕.行政首长出庭应诉：价值重估与技术改良——以浙江66个规范文本为基点的分析[J].行政法学研究，2015，（2）.

[8]潘从武.行政机关负责人“出庭不出声”的问题亟待解决[N].法制日报， 20150527.

[9]刘百军，石飞.部分出庭首长依然热衷“不出声”[N].法制日报， 20160630.

[10]章志远.行政诉讼中的行政首长出庭应诉制度研究[J].法学杂志，2013，（3）.

[11]刘羽梅，张祺炜.行政机关负责人出庭应诉制度之完善——兼议对行政诉讼法第三条第三款的理解与适用[J].人民司法，2016，（28）.

[12]田勇军：《行政诉讼法》中“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之理论分析[J].西部法学评论，2015，（6）.责任编辑：杨俊

Abstract：Appearing in court for the legal representative on behalf of the administrative organs is a litigious activity. As the chief executive of the administrative organ， the legal representative should appear in court as the first order person. However， in practice， the legal representatives rarely appear in court. On the basis of comprehensive consideration of the factors， such as the resolution of administrative disputes， the implementation of declarative functions and the costeffectiveness balance， we should specify the range of appearing in court for the legal representatives of administrative organs. Moreover， the people's court should suggest the legal representatives of administrative organs to appear in court if necessary. The legal representatives should also improve their responsive ability when appearing in court. Then the expecting values of administrative litigation legislation could be ultimately achieved.

Key words：Administrative Organs， Legal Representative， Appearing in Courtendprint