论著作权中剽窃行为

季 夏

(安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241000)

自从人类创作出作品以后，剽窃就经常发生。这使得传统学术失落，国民的思想受到固化，创新的思维似乎变成了一种挑战。那么，我国应当采取哪些有效措施来遏制这种不良之风？首先，应当科学地界定剽窃的概念，从理论上系统地认定剽窃的构成要素，将剽窃与其他相近的行为区别开来。其次，加强对剽窃行为的惩治，加大对剽窃行为的处置力度。最后，从思想上强化学术道德教育，主动抵制剽窃行为。要达到以上目标，就需要法律、法规的强制措施来保障，所以，构建完善的反剽窃法律制度势在必行。

1 剽窃的概念

剽窃行为既损害了个人的利益，同时也阻碍了社会文化的发展。界定剽窃这一概念，就需要从理论和利益两个角度进行综合定义。

1.1 著作权法的理念要求

著作权法所保护的理念就是作者利益和社会公众利益，基于这两种理念的客观情况不同，对于剽窃的限制应予以分别理解。

1.1.1 作者利益

作者的利益蕴含在其所创作的作品之中，当作者在进行作品的创作时，不可避免地会受到前人思想上的启发和引导，完成一部作品，其中涉及到前人研究成果的内容可能达到50%～60%，有的作品甚至达到90%以上都是利用他人的研究成果，而真正属于作者自己发现、创造的内容却只占很小的比例。这种对前人的劳动成果的“利用”，应该有一个合理明确的法定范围，当进行创作时，就需要在该法定范围内合理地“利用”他人的“劳动成果”，才不会侵犯到前人作为作者所享有的利益。剽窃很显然不在该法定范围内，所以，通过剽窃而来的作品，既是对前人的利益的侵犯，同时对该作品所谓的作者自然也就没有什么利益可言。

1.1.2 社会利益

一部作品成果的诞生是离不开前人的创作成果而完全独立产生的。任何作品都具一定的历史性、社会性。作品完成之后，该作品所享有的私有经济利益就会被无偿让渡于公共领域，该作品的利益就在自由的环境里被社会公众接触和享用，以满足社会公众的需求。这就要求社会公众在利用作品时要尊重作者社会价值的实现，如果社会公众在创作作品时剽窃前人作品的内容和思想，就会导致两个或多个相同的思想、内容出现在同一个领域中，造成不良的社会影响，给后人对该领域的研究带来迷惑，不能明确分析该思想、内容的真实含义。

1.2 剽窃概念的界定

在《当代汉语词典》中，对于剽窃的定义也比较明确，即抄袭、窃取(别人的著作、成果等)[1]。我国法律中对于剽窃也有相应的规定，《民法通则》第118条指出，“剽窃”行为侵犯了他人的知识产权，剽窃行为针对的对象可以是作品、发明等各种知识产权。而现行《著作权法》第46条指出，“剽窃”行为只侵犯了他人的著作权。学术界对此并无统一标准，只简单地将剽窃称之为私自占有他人的作品、学术观点或思想等行为[2]。通过前文对作者利益和社会利益的分析，结合我国“剽窃”的起源和现今的理解，本文对剽窃这一概念的界定如下：在进行创作作品的过程中，抄袭、引用他人作品，但在创作的作品中不予注明、标识，致使创作的作品与他人作品混淆的行为。

2 剽窃与其他相关定义之比较

2.1 剽窃与抄袭

剽窃和抄袭的界定，当前在理论界主要有两种观点。一种观点是，“抄袭”既不是“剽窃”的同义词，也不被“剽窃”所包含，抄袭和剽窃之间是近义词的关系。在此观点上，两者的主要区别在于：抄袭者要注明作品名称；作品出处，指明作者的姓名或名称；而剽窃者既不注明作品名称、作品出处，也不指明作者姓名或者名称。在另一种观点中，“抄袭”就是照搬他人作品的全部或局部，将之原封不动地转接到自己的作品中，并不是一种“脑力劳动”，只是一种“体力劳动”；而“剽窃”在一定程度上涉及到“脑力劳动”，它需要进行再创作流程，即把他人的思想观点进行集中整理、分析后，再复制到作品中，成为自己的理论依据。我国立法上也曾对“抄袭”与“剽窃”定义作过辨析。例如，1990 年的《著作权法》上，在对侵犯著作权的行为进行列举时，同时将剽窃行为和抄袭行为列入侵权行为之中。在理论界，“剽窃”并不包含“抄袭”，也不等同于“抄袭”，二者只是意思相近。“剽窃”与“抄袭”在汉语词典里的解释大体一致，但“剽窃”在用词上更为精准和严谨。抄袭是剽窃的一种方式，两者是包含与被包含的关系，不能将两者割裂开来。无论是从语义解释的角度还是在法律层面，剽窃与抄袭在本质上都是将他人的智力成果占为己有，若非要进行准确的认定和规制，无疑是将问题化简为繁。另外，“抄袭”一词的核心意思在于“抄”，而“剽窃”的关键点在于“窃”，“抄”的意思是抄录他人的作品的行为。“窃”是对他人无形的智力成果窃取的行为。作为一个法律概念的表述，“剽窃”可能更适用于当下屡见不鲜的侵权案件。

2.2 剽窃与合理使用

合理使用，是指在不侵犯他人利益、社会利益的情况下，正当地、善意地使用他人的作品，并注明作品来源和作者姓名，在法律规定的限度内引用他人作品的行为。合理使用应符合以下几点要求：①引用人并不是故意的复制、“再创”他人作品，而是合理的借鉴、利用。德国著作权法中提到，在创造属于自己的作品，并符合著作权保护范围，为自己的观点论述提供支持或和别人观点、美学领域的论断存在差异为目的的使用别人的研究成果，即为合理使用[3]。即行为人的主观意图决定了使用合理性。行为人恶意使用他人作品牟利，则就超过了合理使用的限度。也就是说，行为人使用作品必须有正当性，主观目的是善意的，否则就构成了剽窃。②在使用他人作品时应当注明原作者的姓名，尊重原作者的身份利益。这样才可以使读者了解这部分援引并非本人的创作成果。如果不标明引文的来源，就会使读者产生误解，进而认为是本人的原创，从而构成剽窃。③使用总量必须合理恰当。这需要对“量”进行把握，虽然无法准确量化引用的比例标准，但仍有国家通过立法来进行限定。如美国《著作权法》指出，在本人作品中，可引用内容所占比应少于本作品或被引用作品的10%[4]。英国出版商协会在其《版税协议指南》的附录中列出了一些可以取得“一般性谅解”的“合理使用”的字数限制规定[5]。本人认为，必须在这个“量”中去引用，这个“量”可以根据引用的字数、作品的内涵和引用作品与被引用作品之间关系等因素而定，没有过“量”的引用，就不构成剽窃。④作品与其引用出处是有明显的本质差别的。就“质”而言，作品具有独创性，才可被认可。若只是引用他人作品，进行简单罗列拼凑来形成自己的作品，其中引用部分属于用人作品的核心或主体实质内容，将其删除就会导致独创性的消失，这种引用即是不合理的。这种使用就会被认定为剽窃。我国《著作权法实施条例》也作出了相应的规定：“著作权法规定的适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件：……(二)所引用部分不能构成因用人作品的主要部分或者实质部分”。

3 剽窃行为的认定

剽窃的本质，其实就是冒用署名、混淆出处，它不仅隔断了作者与作品的联系，还损害了公共利益，更侵犯了私有利益。所以，要想直击剽窃行为，就应当结合其危害性和构成要素进行分析。

3.1 剽窃的危害性

作者创作作品，要进行复杂的思维活动，经过艰苦的劳动，才能形成新的作品。作品中的一字一句，都是作者劳动的成果，这种劳动创造了人类的精神财富，同时也是作者个人利益的集中体现。对于作者而言，自己的作品会给自己带来荣誉，带来经济利益，包括版税、奖金等等。剽客将作者的劳动成果据为己有，一方面侵犯了作者的财产权，给作者的荣誉带来不好的影响，掠夺了本来属于作者的利益；另一方面损害了作品的署名法则，阻隔了作品和作者之间的关系，导致劳动成果、思想文化发展脉络的错乱。

3.2 剽窃行为的组成结构

认定剽窃这一行为要从主体、客体、主观和客观四个方面进行分析。其中剽窃行为的主体就是剽客，在此不再作具体论述。

3.2.1 剽窃的客体

剽窃的客体，即剽窃对象。在著作权中，剽窃对象就是作品，我国《著作权法实施条例》第2条规定，作品作为一种智力成果，主要针对的是“文学、艺术、科学领域内具有独创性，可被有形复制、盗用的脑力成果”。这就对剽窃的客体作出了以下两点要求：首先，必须是人类创造的成果，自然界很多景观不包括在其中。其次，须以某种有形形式表现出来，可以被复制。也就是说，作品不能是人脑中的思想或想法，必须能够为人们所感知。

3.2.2 剽窃的主观因素

我国民法中对于侵权行为的认定，主要以是否有过错来进行确定。《民法通则》第106条第2款指出：“公民、法人的过错行为，会造成国家、集体、他人的财产受到损害，侵害他人人身权利的，需要负民事责任。”第3款强调：“不存在过错行为，但法律要求应负承担民事责任的，也应负民事责任。”行为人实施剽窃行为，主观上如何认定，将会直接影响行为人应负责任的大小。理查德·波斯纳认为，剽窃作为一种再创性复制，具有欺诈性，剽窃者是否具有主观故意是其成立的依据。所以，认定行为人的剽窃行为应当采取无过错责任的方式，剽窃责任的成立与剽窃者的主观过错没有关系，即剽窃者的主观心理状态是故意还是过失，都不影响剽窃责任的成立。

3.2.3 剽窃的客观因素

通过对现实生活中剽窃现象的分析，我们认为导致行为人实施剽窃行为的客观因素有以下几点：首先，行为人的能力有限，无法独自创造出可以清楚地阐述、表明其思想的作品，所以，剽窃他人的作品为己所用。其次，某些职称、职位的评定以及学术研究的认定都以其发表作品的数量、发表刊物的等级作为标准，这就迫使一些人为了达到这个标准，剽窃前人的优秀作品。再者，一些学者为了功名利禄，剽窃他人劳动成果，以实现其作品价值的升华。

3.3 剽窃认定的例外情形

前面是将行为人的行为认定为剽窃的分析，但在日常生活中，有很多情形不能认定为剽窃，否则会给作品的社会利益发展带来不利的影响。认定剽窃行为的例外情形有以下几种：①引用他人作品的内容，虽然没有注明出处，但不会发生混淆的，不能认定为剽窃;②依据职务要求需要在他人作品上署名的，不能认定为剽窃;③基于作品的性质或要素，在客观上无法注明出处的(如艺术风格、意境、意象)，不能认定为剽窃。

4 反剽窃法律制度

法律是社会认可的，由国家强制力保证实施的，以当事人的权利和义务为内容的行为规范，其最大的特点就是强制性。只有依靠法律的强制有效的保障，反剽窃的意义才可得以实现，对剽窃行为才可起到有效的限制。

4.1 我国现行的反剽窃法律制度

目前，在我国的法律体系中，反剽窃的法律制度在私法和公法两个领域中都有体现。行为人剽窃他人作品，侵犯了他人的著作权，这就属于私法领域所调整的对象。同时，由于剽窃还涉及到社会公共利益，所以，还需要从公法角度上采取措施。

4.1.1 私法领域

我国《民法通则》第118条和《著作权法》第46条对侵犯著作权都作了比较详细的处罚规定，即停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。如果剽窃行为侵害结果轻微，仅侵犯了作者的经济利益，例如版权费、科研奖金等，作者可以要求其赔偿经济损失，要求其停止侵害，不要求其承担其他法律责任；如果剽窃行为酿成恶劣的社会影响，则可以要求其消除影响；如果给作者造成精神上的痛苦，就需要采取赔礼道歉方式。

4.1.2 公法领域

公法领域里，在行政责任和刑事责任中对剽窃行为都有所规制。

在行政责任中，《著作权行政处罚实施办法》第3条第1款指出，著作权法第47条列举的侵权行为是行政处罚的适用对象，也就是说，剽窃行为被行政处罚必须符合损害了公共利益这一条件。第4条详细列举了行政处罚的种类，包含责令停止侵权行为，没收违法所得，没收侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备，罚款等法律、法规规定的其他行政处罚。剽窃行为的行政处罚一般由著作权行政管理部门、剽窃者所在单位或相关基金资助单位实施，主要有下列几种情形：学校对学生剽窃的行政处罚，这在《普通高等学校学生管理规定》和教育部的《关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知》中有明确的规定；学校对教师剽窃的行政处罚，主要依据的是各个高校的《学术道德规范》；研究资金资助单位的处罚，依据的是《国家社会科学基金项目管理办法》。

在刑事责任中，我国《刑法》第217条、第218条对侵犯著作权的行为有所规定，但主要针对的是出版行为，对剽窃行为并没有明确的限制。

4.2 我国反剽窃法律制度的完善

我国现行的法律体系中虽然对剽窃行为在私法和公法上都有所规制，但具体在实施过程中仍然存在很多问题。

4.2.1 在私法领域中

对于剽窃行为在法律上的界定不明确，并且对于行为人应承担的经济赔偿责任没有明确的计算方式，这会导致在司法实践中适用法律的不明确，直接影响到对当事人合法权利的保护。所以，笔者认为，《著作权法》中首先应当对剽窃行为的情形和构成剽窃的条件予以明文规定，做到对剽窃行为的认定有法可依、于法有据；其次，应当对经济赔偿的具体数额做出合理的评判标准，使受到侵害的一方当事人的利益得到补偿。

4.2.2 公法领域中

首先从行政责任的角度来看，对剽窃行为拥有处罚职能的行政主体较多，这会导致处罚力度的不统一以及处罚程序的混乱，再加上缺乏细化的标准，不能够有效地对剽窃行为加以约束。因此，在行政立法方面，应当对剽窃行为的处罚程序和标准予以更为细化的规定；在刑事责任方面，虽然我国现今的社会经济文化水平没有发展到一定的高度，但是剽窃行为对社会的影响和危害性不容小觑，要想真正遏制剽窃行为，就必须要依靠刑事法律的严厉打击，所以，笔者赞同在刑法中增设对剽窃行为进行限制的法条。

5 结语

作者创作作品的目的，一方面为了将其无形的思想和精神实体化，实现其人生价值；另一方面则是通过实体化的传播，使其作品具有社会性，实现其社会价值。本文主要分析了剽窃的概念、认定剽窃行为的条件和反剽窃的法律制度。剽窃问题根源上是道德诚信问题，要营造一个良好的创作环境，仅依靠每一位创作者的自我约束是远远不够的。为了遏制剽窃这种不正之风，更应该规范相关的法律制度，运用法律武器，加大打击剽窃行为的力度，加强反剽窃机制，构建更为纯粹的创作天地。