论微博平台内作品转发行为的法律性质

(中央财经大学法学院 北京 100081)

互联网的进一步普及和发展对人们生活的方方面面都造成了巨大的影响。为满足人们对开放、多元、简洁的信息分享、传播、交流的需求，微博这种新的社交网络平台应运而生。[1]85截至2017年底，我国微博用户规模为3.16亿，微博已经成为用户获取和分享“新闻热点”、“兴趣内容”、“专业知识”、“舆论导向”的重要平台。

微博的蓬勃发展使得微博上形成了巨量的信息流和极为丰富的知识积淀，但裂变式的传播特点却让用户难以控制自己发布的微博的传播，司法实践中关涉微博的著作权纠纷也日益增多。这些现象迫使学界及微博相关主体关注微博的著作权问题。微博能否构成著作权法意义上的作品，是讨论微博著作权问题的前提和基础。作为微博核心功能要素之一的转发功能是问题的关键，也是微博平台上最有可能构成著作权侵权的行为。本文以微博平台内的转发行为为研究对象，讨论其法律性质及侵权责任，以明确微博转发行为合法与侵权的界限。

一、微博的内涵与微博作品的认定

(一)微博的内涵

微博，即“微博客”(MicroBlog)的简称，是一种输入简短的信息，记录用户当前活动、意见和状态，通过关注、粉丝、评论和转发等功能实现信息传播和共享的博客变体。[2]26值得指出的是，微博在创建之初，只允许用户发布140字以内的文字信息，但及至今日，微博用户的信息表达早已不受140字文字形式所限，图片、音频、视频等多媒体形式的信息让微博变得更加丰富多彩。学者总结，同其他信息传播渠道相比，微博的信息发布和传播呈现出使用主体的广泛参与性、讨论话题的多元发散性、信息表达的多样简练性、信息传播的灵活多变性的特点。[1]86

最早出现的微博应当是2006年美国出现的Twitter。2009年开放的新浪微博是我国第一个真正意义上的微博平台。随即，四大门户网站均开设微博，2010年微博迎来了爆发式增长。[3]29新浪微博是我国目前影响力最大、运作机制最典型的微博平台，本文以新浪微博为研究样本，如无特别说明，文中“微博平台”均指新浪微博平台。

(二)微博受著作权保护的条件

微博能否成为著作权保护的客体，即作品，是回应微博平台上一切著作权法问题的前提。我国著作权法意义上作品的实质构成要件为：一，作品是文学、艺术和科学领域内的智力创作成果；二，作品具有独创性；三，作品具有可复制性。[4]对于第三个要件，作品须能够以某种有形形式再现或固定下来，微博虽可能是以多媒体形式表现的，但无论是文字、图片、音频还是视频都存储在微博平台的服务器，无疑符合著作权法对“有形形式”的要求。而至于第一个要件，虽然微博大多数都是用户日常生活琐事的记录或情感的宣泄等不具有法律意义的生活事实，但结合具体情况易于对微博是否属于文学、艺术和科学领域的智力成果进行判断。学界争议最大、也是实际中最难判断的是第二个要件“独创性”。

我国理论界目前较为普遍接受的观点是独创性包括“独立创作完成”和“个性”两个方面。所谓“独立创作完成”，主要强调作品创作过程不应存在剽窃或抄袭他人作品的现象；所谓个性，是指作品在表达上同已有作品存在一定的差异，依一般人之感官判断，这种差异足以使人认为作品创作不存在抄袭的行为，并且作品蕴含了作者一定的思想和情感。

人们之所以对微博是否可以构成作品存在争议，一是因为很多微博只是日常生活琐事的记录，二是因为微博常常以简短文字的形式发布，篇幅短小。大部分微博确实只是对生活事实的简单记录，恐怕不符合独创性所要求的个性标准，因而难以构成作品，但仍有相当数量的微博具有独创性。至于认为微博因篇幅短小不能构成著作权法意义上的作品的观点，并不能成立。首先，篇幅的长短并不是构成作品与否的核心影响因素，篇幅短小并不影响其蕴含了作者独特的思想和强烈的情感。比如北岛的《生活》一诗，其内容仅有“网”一个字，但是意蕴丰富，体现了作者对生活本质的思考，应当受到著作权法的保护。其次，文字形式的微博在一定条件下可以突破140字的限制，2017年以前微博的付费会员可以发布超过140字的微博，2017年后普通用户也可以发布超过140字的原创微博；最后，微博用户现在已经可以发布包括文字、图片、音频、视频在内的多种表现形式的微博。

如果用户发布的微博不构成作品，则该微博无法受到著作权法保护，用户对其不享有著作权，亦无产生著作权纠纷之可能。因此，如无特别说明，本文所讨论的都是构成著作权法意义上的作品的的微博，可以将其称为“微博作品”。

二、微博转发行为的类型梳理

转发功能是微博平台的核心功能要素之一，也是微博传播的最重要的方式。广义上的微博转发包括微博平台内的转发和微博平台外的转发。微博平台外的转发既包括将微博作品复制到其他网络平台的行为，如论坛、博客、门户网站等，也包括传统媒体对微博作品的利用。微博平台外的转发行为同其他网络作品的利用并无本质区别，在使用者未取得作者授权的情况下，如不符合合理使用等著作权权利限制情形，则构成著作权侵权。

本文关注的是微博平台内微博转发行为的性质和相关法律问题。微博平台内的转发有可以分为直接转发行为和编辑转发行为。所谓直接转发，也有学者称之为“原文转发”或“纯粹转发行为”，[3]32,[5]160是指通过点击转发功能键分享他人的微博。直接转发有两个特点，一是完整显示原微博的全部内容，并且不允许转发用户对内容进行任何修改；二是能在转发微博内容的同时，显示作者的姓名，并且其他用户可以通过点击该姓名进入作者的主页。并且，在直接转发的情形下微博平台系统会对作者进行通知，作者可以知道微博被何人转发。

编辑转发，也有学者称为“微博转载”，[6]63是指复制他人的微博作品，然后粘贴至自己微博主页重新发布的行为。在编辑转发的语境中，所谓“作者”是指被复制微博的作者，而非将作品再次发布的编辑转发者。对于出于评论的目的，复制他人的微博并进行充分评论，然后在自己的主页上予以发布的行为，因其是出于评论的需要而不得不复制微博，所以称之为“转发”不太妥当。因此本文所称的编辑转发不包括这种情形。

另外，无论是直接转发还是编辑转发，被转发的微博都应当是不侵犯他人权利、作者享有著作权的合法作品，否则转发行为很可能也涉及著作权侵权。这是本文讨论转发行为法律性质的前提之一。

三、微博转发行为的法律性质

(一)直接转发行为的法律性质

对于直接转发微博作品的行为性质，学界多有争论，但一般不认为其构成著作权侵权。因为微博的功能就在于促进信息快速、广泛地分享，而转发功能是实现微博裂变式传播的核心要素，若将直接转发微博的行为认定为侵犯原微博作者的著作权，不仅缺乏足够的理论依据，也会使微博这一平台丧失其活力，几乎所有的微博用户都将卷入无止尽的著作权侵权纠纷当中。学者一般从以下三种思路论证直接转发微博的合法性与正当性，分别是：合理使用、默示许可以及将其看作“社会交往例外”。而在我国相关案例中，法院一般将当事人直接转发他人微博的行为认定为对微博作品的合理使用。

若要明确直接转发的法律性质，首先要判断转发是否属于复制作品的行为。从表面上看，直接转发微博后，转发用户的主页会完整显示原微博的全部内容，这似乎说明点击转发功能键的效果是复制微博的内容，即形成微博的复制件。但从技术角度进行考察，就会发现并非如此。转发用户无法修改原微博的内容，也无法删除微博作者的信息。同时，转发形成的微博存在与否依赖于原微博的存续状态。如果作者在自己的主页上删除了微博，转发用户主页中的微博内容也会在同一时间删除，显示“抱歉，此微博已被作者删除”的文字。而且，对于被直接转发的微博，其他用户可以通过点击原微博区域中的作者姓名进入作者主页，或者点击其中的“转发”、“评论”或者“点赞”按钮直接对原微博进行相应的操作。这说明，转发在技术上并非是形成微博的复制件并存储在微博平台的服务器上。[6]65实际上，转发的本质是设置了对原微博的加框链接(Framed links)。所谓加框链接，是指设链者将自己控制的界面向用户的网页或客户端界面分割成若干区域，在其中部分区域利用链接技术直接呈现来自被链接网站的内容。[7]在直接转发的情形下，转发用户的微博主页虽然完整显示了原微博的内容，但是该内容实际上仍然是原微博作者所发布且存储在微博平台的服务器中的作品。这就是为什么原微博作者删除微博之后，所有转发用户的主页都无法显示该微博内容的原因。

著作权法为激励作者的创作行为授予作者或其他著作权人一定期限内的专有权，而这些专有权体现为著作权人得以控制作品的利用与传播的权利，即未经著作权人许可，他人一般不得使用作品。微博转发行为涉及的著作权一般包括署名权、修改权、保护作品完整权、复制权和信息网络传播权。直接转发行为一般并不会侵犯作者的这些权利。在直接转发微博的情境下，转发用户无法对微博的作者信息、内容作出任何修改，因此直接转发行为并不存在侵害作者的著作人身权的情形。如上文所言，直接转发并非对微博作品的复制，而只是设置了微博的加框链接，因此不涉及复制权问题。而构成信息网络传播行为的一个前提必须是存在提供作品的行为，这其中必然包含了复制行为，而不是提供作品链接的行为。[5]163,[8]因此，直接转发行为也不构成信息网络传播行为。直接转发行为并不会直接侵害作者的专有权利，因此也无需通过著作权权利限制制度来确保或论证直接转发行为的合理性与正当性。因此将直接转发行为认定为对原微博的合理使用存在逻辑障碍。

但是，转发用户以加框方式深度链接了原微博的内容，而且此种加框完整显示作品的深度链接几乎替代了作者微博主页上的作品发布，用户无须访问作者主页即可完整浏览相关作品内容，从表面上看似乎转发用户代替了作者在自己的微博页面向公众提供了作者的微博作品，因此似乎存在构成侵犯信息网络传播权的争议空间。[6]65

那么，在著作权法上到底该如何对直接转发微博的行为进行定性呢？或者说，应选择何种进路来论证直接转发行为的正当性？本文认为，默示许可制度是一种更优的选择。

所谓默示许可，是指在特定的情形下，著作权人虽然没有明确作出许可的意思表示，但是相对人可以从著作权人的行为或者沉默合理地推定其获得了著作权人授权许可的一种许可方式。[9]从合同的角度进行观察，默示许可实际上是认为使用人与权利人以默示的方式成立了著作权许可合同。但是，一旦权利人采取措施或者发表声明禁止他人利用自己的作品，则使用人不得再以默示许可合同的成立为由继续使用作品，而应当依法取得权利人的授权。此即默示许可的“选择退出”机制。[10]在美国，默示许可制度最初来自专利法判例。上世纪90年代，默示许可制度被引入版权法领域，并且几经演变，最终于Field v.Google案中确立了默示许可的两大认定标准：明知使用以及鼓励使用。[11]

在微博平台的环境下，如果作者没有明确声明禁止他人转发其微博，则可以认为作者默示许可他人直接转发微博。首先，用户注册以及使用微博，应当知道微博运行的机制。如在注册新浪微博时用户需签订《微博服务使用协议》，其中第1.2条约定“用户提交、发布或显示的信息将对其他微博服务用户及第三方服务及网站可见(用户可通过设置功能自行控制、把握可查阅其信息的账号类型)”。其次，作者通过发布微博上传自己的作品，一般可以认为其允许他人转发自己的作品。这是因为直接转发行为通常并不涉及著作权侵权，大量的转发行为以及转发过程的交流互动使得微博作品广泛传播，作品和作者的影响力得到提升，这又可能会为作者带来更多的商业利益。再次，对于直接转发，微博平台会为原微博作者提供通知服务，可以合理推定作者知道自己的作品被转发。最后，微博平台本身内置了一定的“选择退出”机制。虽然微博平台本身没有“禁止转发”的功能，但作者仍有多种方式控制作品的传播。作者可以选择删除微博，则所有经转发的该微博也会在各转发用户的主页消失。同时，微博平台也提供相对封闭的公共空间，如“好友圈”，作者可以仅对特定主体发布其作品。作者还可以在发表微博时声明禁止转发，如“未经本人许可，禁止转发”，在作者已经明示禁止转发的情况下，他人若仍转发其微博无疑不能再以默示许可进行侵权抗辩。

由此可见，直接转发行为与默示许可制度十分契合。以默示许可理论为基础阐释直接转发行为的法律性质和合法性，应为一条可行的解释路径。

(二)编辑转发行为的法律性质

编辑转发行为的法律性质需要区分不同的情况予以分析。编辑转发微博是复制微博作品的内容并在自己的主页重新发布的，而非通过转发功能键进行转发的行为。这无疑是复制作品的行为，并且作品的复制件存储在微博平台的服务器中。微博平台提供通过点击转发功能键直接转发微博的功能，这是转发微博最常见的方式，作者合理预期的转发其作品的行为也当属此种。因此，不能认为作者在微博平台上发布作品以及未作转发禁止声明的行为默示许可了他人编辑转发自己的作品，除非有足够的证据表明作者明知他人编辑转发自己的作品而不作反对。

对于编辑转发时没有注明原作者姓名(包括微博用户昵称等假名)的情形，无疑会侵犯原作者的署名权。如果对作品的内容进行了一定程度的改变甚至是歪曲、篡改，则可能会侵犯作者的修改权和保护作品完整权。[6]64一般也会侵害作者的复制权和信息网络传播权。

对于转发时注明了作者姓名且未改变作品内容的编辑转发行为，并不会侵犯作者的著作人身权。在此种情形下，编辑转发行为似乎有可能构成合理使用，从而可以不经作者许可使用作品。

所谓著作权的合理使用，是指在特殊情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但是应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。著作权法赋予著作权人各项专有权利，以激励其进行创作；同时，因为著作权的行使一般体现为控制作品的利用与传播，这会在一定程度上阻碍知识与信息的传播，因此著作权法建立了包括合理使用制度在内的一系列著作权限制制度，以维系著作权人的利益与信息自由的公共利益之间的平衡。

关于合理使用的一般性判断标准，主要有《伯尔尼公约》首创的“三步检验法”以及美国《版权法》第107条确立的合理使用“四要素”。依据“三步检验法”，判断使用作品的行为是否属于合理使用，需要经过三个步骤：第一，合理使用是对特定情形而言的；第二，不得影响作品的正常使用；第三，不得不合理地损害著作权人的合法权益。美国《版权法》第107条规定：“在任何案件中判断对作品的适用是否属于合理使用时，考量的因素应当包括：(1)使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或者为了非营利的教学目的；(2)版权作品的性质；(3)所适用部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；(4)该使用对作品之潜在市场或价值所产生的影响。”

首先依“三步检验法”考察编辑转发行为是否属于合理使用。第一个步骤“特定情形”的含义是指权利的例外应明确在一定的范围。编辑转发的情境下，微博的传播范围限于微博平台之内，且特指编辑转发这种情况，所以应当认为属于特定情形。对于第二个步骤“不得影响作品的正常使用”，微博平台提供直接转发功能，而用户选择用编辑转发而非直接转发的途径来传播作品，其目的一般是借他人之作品来扩大自身微博的影响力。[6]64编辑转发是一种“窃取”影响力的手段，并进而会使作者潜在的市场利益受到损害。因此也不符合第三个步骤的要求。

美国版权法上的合理使用“四要素”与“三步检验法”所蕴含的合理使用的制度精神基本相同，只不过“四要素”更具可操作性。

从使用的目的与特性来看，在实践中选择用编辑转发的方式分享微博的用户，一般是为了达到微博原创率的虚高，这是评价微博影响力的重要指标，而其中相当一部分用户是为了获得更强的微博影响力以更好地进行微博营销，获取商业利益。他们一般是企业微博用户或者为进行微博营销而注册的个人用户。一般认为未经许可的商业性使用行为难以符合合理使用的要求，而非商业性使用的行为则很可能属于合理使用行为。[12]就版权作品的性质而言，需要结合具体情况进行分析；就所使用部分的数量与实质性与原作品整体的关系而言，编辑转发行为一般是使用原微博作品的全部，亦不构成转换性使用，就这点而言不符合合理使用的要求；就使用行为对作品潜在市场或价值造成的影响来说，如前文所言，编辑转发实际上是“窃取”了原微博作品的影响力以试图获得更大的商业利益，因此损害了作品的潜在市场或价值。因此，依据美国版权法上的合理使用“四要素”对编辑转发行为进行评价，可以得出编辑转发并不构成合理使用的结论。

在实体法上，我国现行的《著作权法》第22条规定了十二种合理使用的具体情形，《信息网络传播权保护条例》第6条信息网络环境下合理使用的八种具体情形，但是都并没有明确规定微博编辑转发行为是对作品的合理使用。编辑转发最有可能被归入合理使用具体情形中的“个人使用”与“适当引用”。但在公开转发的情况下，难以认定编辑转发符合在私人领域进行个人使用的限定条件；而本文所讨论的编辑转发是复制微博作品的全部内容，粘贴于转发用户自己的微博主页上，不加评论直接发布的行为，因其是对原微博的全部进行复制所以不符合“适当”的要求，因其未加以评论所以不属于转换性使用，最终无法将其归入“适当引用”的情形。[13]

综上所述，编辑转发行为不能认定为对他人微博作品的合理使用，转发用户应当注明作者姓名并取得作者的许可，否则不仅会侵犯作者的署名权，也会侵害作者的复制权以及信息网络传播权，如果编辑转发并非原封不动的转载，而是有所改变，甚至歪曲，那么还可能会侵犯作者修改权及保护作品完整权。

四、结语

随着互联网技术的进步和信息社会的发展，微博及类似的社交网络平台将会对人们的日常生活产生更加广泛而深刻的影响，微博的著作权问题也愈发不容忽视。当下微博平台上的著作权侵权现象日益泛滥，但诉至法院的微博著作权纠纷案件却不多，这一方面有人们的版权保护意识不强，相当一部分作者对著作权侵害的救济途径不够了解，以及出于诉讼成本的考虑的原因。另一方面也因为微博相关的著作权问题研究有待深入，如微博转发的法律性质这样的基本问题学界仍未有定论，在相关制度的建设上也需要加快脚步，如目前我国的默示许可制度还没有真正建立起来。学界亟需在理论上对微博的一系列问题予以明确，为相关立法提供理论基础，也为微博平台乃至网络环境中的著作权理念和实践的发展提供助力。

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[11]Field v.Google,Inc,412 F.Supp.2d 1106(D.Nev.2006).

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[13]梅术文.从消费性使用视角看“微博转发”中的著作权限制[J].法学,2015(12):119-120.