关于被害人承诺之真实意思的探析

孙文杰

西北政法大学刑事法学院，西安，710000

1 问题的提出

被害人承诺是指法益主体对行为人侵害自己可支配的权益的行为表示许可或同意，作为一种有效的排除犯罪性事由，在各国刑法理论中都有体现，早在罗马时期就有“经承诺的行为不违法”(Volenti non fit injuria)的法律格言。而关于被害人承诺的真实意思是被害人构成要件下的一个更为细化的问题，对此研究的人十分稀少。学术界一般都是从“法益关系错误”或“有瑕疵的同意”的角度研究被害人同意的效力或意思真实问题，李世阳以行为无价值和结果无价值二元论的视角，把被害人的承诺视为介入因素，在考察被害人承诺事前的规范违法性和事后的认知状况的基础上，如无法归责于被害人则将其责任转移至行为人，那么行为人则视为间接正犯[1]。孙荣杰从自治决意的角度出发，以客观的法的视角和规范自律说的立场去评价被害人承诺的自由处分的意思[2]。最新的研究：对于被害人承诺的真实意思，大多是从错误或瑕疵的角度出发，深入浅出地论述被害人承诺的错误和瑕疵问题；对于被害人承诺的效力问题，从反面或侧面给予了很好地解答和阐述。

本文从另一角度思考被害人承诺的真实意思的问题，即对被害人承诺的本质进行解析，对被害人承诺的真实意思的内部构造进行探讨。希望能对理论界和实务界有一定的参考价值。

2 关于被害人承诺本质的探析

被害人承诺的本质是关于被害人承诺深层的核心问题。为了比较具体和清楚地解读这一个问题，笔者从被害人承诺正当化的法理依据和被害人承诺中的法益处分权限两个方面进行深入的探讨。

2.1 被害人承诺正当化的法理依据

被害人承诺正当化的法理依据与违法性的本质、违法阻却的一般原理乃至刑法的任务、机能的理解有密切联系[3]。学界对此存在不同的解读，主要有以下几种理论。

法律行为说：认为被害人的承诺是给行为人实施一定侵害行为的权利。在这个意义上说，它是一种法律行为，也变相地承认被害人的承诺具有改变行为人行为的法律属性，取消侵害性质而成了正当行为，这也决定了承诺的有效要件应适用民法有关原则，如不能违反公序良俗。该说混淆了公私法的区别，套用民法的原理来解释刑法问题误解了法律行为在刑法和民法的不同语境中的含义，忽略了刑法与民法不同的目的规定。目前很少有学者赞成此观点，笔者也对此说持否定态度。

利益放弃说：认为法秩序把法益的保护和维持委托给法益主体，因此法益主体有权处分其拥有的法益。该说的基本立足点在于刑法所保护的利益分属于各主体，各主体应首先需要加以保护，如果其放弃利益，则该利益实际上是不存在的。利益放弃说存在的问题是，没法解释出于可能罪不道德的动机的主观放弃、为什么能够免除国家的客观的利益保护的责任等问题。在具体各罪方面的解释也存在一定的问题，例如无法说明为什么不允许承诺故意杀人行为、承诺的故意伤害行为为什么会有一定的范围限制等。因此，利益放弃说也存在问题和缺陷，笔者对此也持否定态度。

法律保护放弃说：是德国刑法通说，德国判例持此立场；日本也有学者肯定该学说，例如西园春夫、奈良俊夫。该说的观点认为承诺是被害人放弃自己的利益因而放弃了法的保护。被害人通过对侵害行为的许可，放弃自己的利益，进而表明其从内心意愿上已经放弃了法律对其权利的保护，在一定程度上成了一种放任行为。该说存在的问题是，为什么国家法律保护的于公的义务能够被私人放弃，更为关键的问题是该说没有对私人承诺的范围限制作出解释。为了克服法律保护放弃说自身存在的缺陷，我国学者张明楷教授把该说与利益放弃说结合起来解释承诺正当化依据的问题，认为刑法的目的是保护法益，而法益是由“法律的保护”和“利益”两部分组成的。被害人通过承诺已经同时放弃了自己的法益和法律的保护，在这种情况下，刑法仍然进行干涉违反了刑法的目的[4]。

保护客体部分脱落说：是德国出现的新见解，得到德国学者Stratenwerth、Maurach、Zipf、Samson等人支持，该说的观点认为犯罪的构成要件既保护各种实质的法益，也保护法益的保持者的处分权限，承诺使保护的客体脱落，因为构成要件的不法内涵不一定会得到被害人内心意志上的认同。该说没有解决为什么侵害刑法保护的行为客体不应当足以构成结果不法这一问题。

利益权衡说：又被称为法政策说，该说是从利益权衡比较的方面来解释和说明被害人承诺的正当化根据，即认为对于人格自由权利的行使具有其社会价值，是需要得到尊重和保护的，这就意味着个人的自主决定权是应该被社会认可和接受的一种权利，自主决定权中通过被害人意志方面在主观上许可的利益和具体侵害行为在现实中实现的利益的权衡与比较，其实是发生在同一人格主体。该学说就是指一个具有法秩序一般观念的人格主体通过理性的权衡，自主决定权益与被行为所侵害的权益所应该作出理性抉择作为被害人承诺的正当根据。刑法所保护的利益即法益之中存在个人的自己决定或者说是个人自我实现，而个人自我实现需要在具有积极社会意义的范畴内才能更好定义和诠释法益的内涵，也就是说法益之所以受刑法保护，是因为法益能够保证具有积极社会意义的自我实现，但是如果这种保护对这种自我实现产生了消极或负面作用的话，那么法律就没有必要进行保护了。

笔者赞成利益权衡说的观点，法益主体的自由决定权所具有的社会积极意义和法益主体因侵害行为所造成的社会消极意义进行权衡比较，一方面体现了对主体个人的自我实现表现出社会的尊重和认可，个人的自我实现是社会所必不可少的基础，也是刑法所加以保护的前提。另一方面也对主体个人的自我实现的范围有所约束和限制，个人是社会的组成部分也是社会构建的基石，刑法是以个人为基础扩展到整个社会的一种规范手段，个人的自我实现是需要在积极社会的意义中实现才有其意义，而社会又需要在刑法的规制之下，因而对于主体个人的自我实现是受到一定的规制的。

2.2 被害人承诺中的法益处分权限

对被害人承诺中的法益处分权限的原理和机制进行分析和探讨，是为了准确地把握和理解上文中利益权衡说中积极的社会意义的内涵。被害人通过承诺的方式来表达对个人法益的处分权，但并不意味着被害人可以处分所有个人法益，这就是关于个人法益处分的界限如何界定的问题了。对于个人法益的处分权限可以从伦理、法益以及自由三个路径去分析和讨论，即个人法益处分应受社会伦理规范限制的观点(简称“规范限制论”)、个人法益处分权原则不受限制的观点(简称“自由中心论”)和受重大法益限制的观点(简称“法益限制论”)[5]。在我国的刑法语境中，哪种观点更为妥当解释法益处分权限，需要作一定的分析和探讨。

规范限制论通常以法益主体承诺的动机或其行为本身是否符合社会伦理规范来判断法益主体对于法益处分的权限。规范限制论依伦理规范具有抽象性和具体性特性，又分为抽象规范限制论和具体规范限制论。抽象规范限制论具体表现为不预先设定违反社会伦理秩序的具体标准，而交付给实践中的司法工作人员在具体个案中进行判断，存在的问题是：一是标准模糊难以把握，容易导致司法擅断；二是有强烈国家主义倾向；三是有违宪之嫌；四是有呈现积极的家长主义之嫌，与刑法的谦抑性有背离之势。具体规范限制论认为社会伦理观念需要限定于特定的范围来限制个人对法益的处分，存在的问题有：一是该理论在德国立法背景中所不得不做出的选择，而我国立法中并没有确立其具体标准；二是我国刑法存在与规范限制论相矛盾之处。

自由中心论认为被害人的真实承诺原则上是否定刑法意义的法益侵害后果，因为“法秩序建构在主体的自由之上，并由主体的自由所规定”，而主体的处分自由是其自由的重要内容，法益的内容中有促进积极的处分自由的内容要素在其中。自由中心论又分为三种不同见解：一是自己决定权优先论，该观点认为自决权高于生命，生命也是被其主体所自由处分的。二是自由基础限制论，该观点认为自决权是以生命为基础的，没有生命就没有自决权，因此处分生命不应该脱离法律的保护，但是对于同意致人重伤或残疾的行为，认为承诺是有效的。三是行为自由限制论，该观点认为法益是“法律的保护”和“利益”两者构成，法益主体放弃法益的法的保护时，利益可能还在，但法的保护放弃后，不能说发生了构成要件预定的保护的法益侵害[5]。该说认为生命是自决权的基础，因此需要尊重承诺无效，而重大的身体健康以及人身自由也会存在影响或者破坏主体自决权的场合，因而也需要刑法干涉。笔者认为，自己决定权优先论过于强调个体的自由，而忽视了自由的基础和前提。自由基础限制论强调实施自由的生命基础，但是把重大的身体健康排除在外,是不符合我国关于刑法的规定的，有扩大自决权之嫌。行为自由限制论对于自决权过于限制，夸大了行为自由的意义。例如，一个人身体状况受摧残后不能推定自由本身减少或是缺失，另外承诺给他人做奴隶也并不意味该主体感觉自我的自由有所减少。

法益限制论认为个人处分其法益原则上基于法益阙如或法益欠缺保护性，而处分法益权限制在于一些重大个人法益不能交由被害人自由处分。该说的具体思路是把法益分为个人法益和超个人法益，但有时候法益虽然专属于个人，例如人的生命和重大健康，但是这些法益也涉及社会公共利益，因为社会是由人组成的，人的生命和重大健康作为社会存在的基石，如果遭到破坏必然会导致社会不安，因此不能由被害人自我决定，即把个体的自由决定权也作为一种利益与其他法益进行比较，重大的身体健康等法益是比法益主体的自决权更为优越，因此法益主体不能自由处分，同时对于超个人法益中包含的国家法益和社会法益也无权作出同意[6]。笔者赞成法益限制论的观点，因为法律不能为某一个人而设，而应为个人组成的社会来设置，尊重个人的权益不能影响到社会。人的生命是法律存在意义的前提，因此对生命的同意放弃是对法律本身的否定，这是欠妥的。个人的重大健康会对生命构成极大的威胁和挑战，也是会动摇法律的根基，所以这些不是自我决定权能与其相提并论的。法律限制论的观点是从社会观个人，因为个人并不都是完全符合法理智的，法律就像家长一样对于个体过分张扬的个性自由给予一定的规则来束缚，以便能实现社会的稳定和健康，即通过对个体的负责来实现对社会的负责。也就是说，法益主体同意的意思是需要在个人自我决定权与刑法家长主义这二元的视角下进行考察[1]。

3 关于真实意思的构造解析

被害人承诺的真实意思是在被害人本质问题基础上引发出的一个现象问题，对于被害人承诺的真实意思的内容应该是由两方面构成：一是该法益主体放弃自身的法益应该建立在正确的认知基础上，二是法益主体放弃该法益具有任意性，只有结合这两方面才能去更好地诠释被害人承诺的真正的内涵。事实上，法益错误说是有关认知对象的理论，自律的自我决定说是有关任意性的理论，二者并非排他关系[7]108。

3.1 法益错误与正确认知的辨析

这是关于法益主体同意的认知层面问题，如果把认知的对象只在“存在”这一形式上进行把握的话，认知到“该物”存在就行了，也可以认同法益主体的认知对象没有发生错误，进而就能推出法益主体同意的有效性。但是，仅仅认知到“存在”这一层面在现实中会遇到很多问题，例如，将价值高的财物认为是价值低的财物，将有用的物品认为是无用的物品，法益主体在同意处分这些财物或物品时，虽然认知事物本身客观存在没有错误，但对事物的属性和效用发生误解，实际上是不符合法益主体内心的真实意思的。因此，还需要法益主体对事物的效用或属性有正确的认知，刑法也正是因为对外界存在本身就有对人的效用赋予法益性，进而得到刑法的保护，而对于事物的效用和属性的具体认知在什么范畴内能够说明法益主体的同意的有效性，这需要进一步具体分析和探讨。

行为人的身份需要首先把握，即法益主体同意谁来实施对其侵害的行为，行为人身份的正确认知是法益主体正确认知其放弃法益的前提，因为法益主体放弃其法益并不由他自己在现实中实施，而是由行为人代劳，所以行为人是谁这一身份的正确认知对法益主体所作出的放弃自身的法益行为是否是真实意思的问题具有重要的意义。例如，强奸罪保护的法益是性的自我决定权，因此个人自愿处分其性行为不构成犯罪，但是性行为的发生需要以谁为对象，对于对象认知正确与否会直接影响个体对其性自由的自我处分。如行为人利用环境因素，在深夜黑灯瞎火的情况下悄然走进被害人的卧室，被害人以为是自己的丈夫而同意发生性关系，显然被害人的同意是无效的，因为被害人对认知对象存在严重的错误，这种不正确的认知会否定被害人在当时情形下作出的同意的有效性。对象的不同一性对自我决定权的影响至关重要。个体对于性行为的自由处分的对象应该是具体到某个体，并且需要对该个体有同一性认知，对该对象识别错误时，是不会影响同意的有效性的，因为性行为的对象个体的外在条件对于性行为本身在法律的语境下是没有任何关系的。因此，对于强奸罪的范畴，个体对性的自我决定权取决于性行为被施与的对象个体同一性是否存在错误，即在事实上与谁发生性行为是否存在错误。

对行为人主体身份本身没有发生错误认知，但是对行为人的动机或目的认知错误是否构成有效同意，对行为人的动机或目的是否属于在认知对象的属性范畴之内，即同意这一许可权是否仅对行为人本身身份的选择，是否包括对于主体内在的动机或目的的“属性”的选择。例如，在侵入住宅罪中，当行为人带着抢劫或杀人的动机或目的，假装借东西而被允许进入该法益主体的住宅，该同意是否有效呢？笔者认为，该同意是无效的。首先，法益主体在当时的确无法认知一个人意志和思想，但是如果被害人认识到该行为人是带着抢劫或杀人的动机或目的肯定不会同意他进入的；其次，法益主体同意的是来借东西的人进入他的住宅，而不是允许对他施害的人进入住宅，即被害人对进入住宅的个体实际上是提出一定标准和要求的，违背该标准和要求是不符合主体同意的真实意思。当然行为人的动机或目的一定要通过外部的行为显示出来，如果行为人没有通过外部的属性来显示其内部罪恶的动机或目的，刑法是不能深入到个体的意识范畴内进行干涉的，那么法益主体的同意就是有效的。因此，刑法对于法益自由处分权的保护，不仅包括行为人本身身份的选择，还包括行为人显现于外部的“属性”的选择。

法益本身应包括法益存在和属性两部分内容，因此法益主体认知具有该法益的存在并且对该法益的属性也要认知正确。例如，法益主体把自己的一本书卖给行为人，但是书中夹有一枚十分珍贵的邮票，法益主体没有认知这个邮票的存在，因此对于邮票并没有处分的意思，所以对处分邮票并不是出于法益主体的真实意思。又如，法益主体对一事物的价值认知发生错误，把高价值的物品当作低价值的物品处分给行为人时，一般情况下也是认为否定法益主体的真实意思。因此，对法益本身的认知，不仅要包括对法益存在的认知，还包括对法益属性的认知，但是对属性的认知不是漫无边际的，这个属性一定是与法益本身相关联并受到法益本身限制的。

法益主体对处分放弃的权益的认知是正确的，但是对处分权益的动机存在错误的情况下，这时就需要探讨法益主体的同意是否具有法律效力。例如，法益主体为了升职或就业的动机而愿意与他人发生性关系，笔者认为法益主体对性行为的承诺是有效的，一个人在卑鄙的动机下的行为如果事实上没有损害到他人的法益也是应该被接受的。因此，只有单纯动机的错误是不足以否定承诺的效果的。笔者认为，有些学者的观点是综合考虑法益主体动机角度来讨论承诺是否出于真实意思，但是动机是良好还是邪恶是不应该否定承诺本身的效力，同时也不是刑法所规制的对象，它是指内心活动的一种写照而已。法益主体仅仅因为同意的动机上发生认知错误，不能影响同意的法律效力，但是如果存在他人的误导或者欺骗等因素而导致错误的认知就不是动机错误的问题了，法益主体的同意的效力就不能简简单单地用单纯的动机错误这一原理进行解释了，单纯的动机错误应该在法益主体自身的因素而导致的这一语境下去解读了。

最后讨论一下法益主体在同意上认知发生错误原因的问题，可以分为基于法益主体人格缺陷的错误认知和基于他人的欺骗而发生错误认知两类来讨论。认知错误又可以分为动机错误和事实错误，动机错误和事实错误不是相对的，是可以相互转化的，如果是基于法益主体人格缺陷而发生动机错误，一般是肯定法益主体的同意的法益效力。例如，甲以为砍去小拇指就可以逃避法律对其偷窃罪的追究，就让乙帮他砍掉小拇指，这就是动机错误。而甲把砍掉小拇指可以逃避法律追究的想法告知给乙，然后让乙砍去其小拇指，这就变成了事实错误，因为对甲来说砍掉自身小拇指的性质是在洗罪，不是在伤害自己。由于行为人乙是无法感知甲的内心活动，因此法益主体甲如果没有把内心的动机通过外部行为表现出来，行为人乙是无法探知的，行为人乙不能因为无法探知甲的内心活动变化而在有罪和无罪之间徘徊。基于事实发生错误的认知而同意是否具有法律效力，需要具体分析。在一个值得明显怀疑的情形中，行为人应当设法积极查明承诺人的真实意思，至少应当消极地等待承诺人改正他因为疏忽明显地发生的错误[8]。基于他人的欺骗而发生的事实错误，一般是否定法益主体同意的法律效力的，因为法益主体由于欺骗而发生事实错误是关系到法益本身认知的错误，如果因为他人的欺骗没有发生事实错误，但是对于事实的动机发生了错误的话是否肯定法益主体同意的效力需要具体问题具体分析，不能一概否定同意的效力，也不能一概肯定同意的效力。例如，行为人欺骗法益主体说：“只要你和我睡一觉，我就让你升职。”即使以后行为人没有帮助该法益主体实现升职，一般情况下该法益主体的同意也会被认为有效的。但是，如果行为人欺骗该法益主体说：“如果把小拇指砍下了，我就给你十万元。”该法益主体真的把小拇指砍下来，行为人没有给其十万元，一般情况下会认为该法益主体的同意是无效的。这两个例子都是因为他人的欺骗而发生的动机错误，不过两者关于法益主体的同意的效力却截然相反，这其中的矛盾是因何种原因所致，笔者在下文自我决定的任意性判断上进行分析和探讨。

3.2 自我决定的任意性判断

法益主体自我决定的任意性判断取决于该主体在放弃法益进行抉择之际是否存在选择的可能性。对这种选择的可能性判断目前有两种观点：一种是主观说，该说以法益主体自己的价值观和心理状态来判断自己放弃该法益是否具有选择的可能性；另一种是客观说，该说以一般人的概念来判断法益主体放弃法益是否具有合理性。认为法益主体放弃自身法益选择的可能性基于其自身的价值观和心理状态更为准确和真实，因此比较倾向于主观说。

法益主体对放弃法益没有选择性最好的例证就是基于他人的强制而违背自己真实意思而发生的承诺，即法益主体在面临他人威胁或强制而理性放弃自己法益的行为，但是法益主体是否只要被他人强制就一定没有选择的可能性呢？这就不一定了，需要对强制的程度以及附随情况进行全面的考察，来查明强制本身是否足以压制法益主体的意志自由，这样才能更为精准地得出法益主体放弃法益是否具有选择的可能性。有学者认为在“紧急状态的错误”的情况下，即使不能存在有关法益的错误，也能以不存在选择可能性为理由，否定同意的任意性[7]11。例如，行为人骗狗主人说，他的狗在外面疯狂咬人，需要立刻射杀，狗主人只能同意，因为在理论上行为人基于对动物防卫或紧急避险在法律上是正当的。当然这种情况下又涉及到正当化事项错误的问题，也是对法益的相对价值发生错误认知，可以与上文的法益本身错误相衔接来讨论。但是有些情况的“紧急状态的错误”下法益主体不具有“绝对的任意性”，而是发生在“相对的任意性”的场合，例如欺骗某人发生火灾，不赶快跳楼就会被烧死，于是该人从二楼跳下去受伤了。在这种情况下，该人当然可以选择留在原地等死，但是很难想象一个正常理智的人会这样做，这种“相对的自由”情况下也是可以否定法益主体的同意的有效性。又比如，欺骗某人把献血可以救助急需救助的人，如果不救那人会立刻死去，而实际上是把该人所献的血卖出去挣钱。该人也可以见死不救，但是出于救人的善心和危急情况的判断，该人同意献血，这种紧迫情形对该人产生巨大的压力，他的同意效果产生质疑，应遭到否定。因此，人们在面对自然或者人为因素而被限制自由时，本身应该具有的自由与因自然或人为因素而限制的自由之差对一般理性的人受到强烈限制，进而后续的选择是一个理性的行为，是可以否定法益主体的同意的有效性的,因此在因受骗而产生危险回避或规避的场合，法益主体很难作出不同意的意思，此时被害人心理状态与胁迫下的心理状态并无二致[2]。关于戏言性承诺，本文认为法益主体对于放弃法益意思抉择过程中本身就是否定的，虽然形式上表现和实质上表现也存在一定差距，但是通过常规理性是可以判断法益主体的实际意思是不是戏言性意思，因此戏言性承诺是否定法益主体同意的法律效力的。

最后讨论一下上述因他人欺骗法益主体发生动机错误的问题。这个问题是和放弃法益的任意性有关，为什么法益主体因欺骗发生的动机错误在不同情形下会在同意的有效性发生分歧和偏差，就是各个具体罪名法益本身的问题，像强奸罪的法益不是性权利，而是关于性的选择权本身，强奸罪刑法所保护的法益就是法益主体处分性行为选择权的问题，只要对象没有发生错误，行为没有发生误解，动机错误是不会影响同意的效力的。但是，如果是故意伤害罪，其保护的法益是人的生理机能的健全，不是关于处分人的生理机能的健全是否具有选择的权利，因此动机错误会对法益主体的同意的有效产生影响。如果该具体罪名所保护法益就是关于法益主体对某一利益的选择权时，其动机错误是不会影响其同意的有效性的，但是如果该具体罪名所保护法益是某一利益本身而不是衍生出来的其他利益时，法益主体因欺骗而发生的动机错误是会影响其放弃该法益的真实意思的。

4 结 语

本文先对被害人承诺的本质进行探析，进而对被害人承诺的真实意思的内部构造进行探讨，关于本质问题，其正当化的法理依据上支持法益衡量说，法益处分权限上支持法益限制说。关于被害人真实意思的内容构造上，从法益主体的正确认知和放弃法益的任意性两方面进行论述，提出了把被害人的动机错误判断与法益的内容相结合进行考量，如果该行为人侵犯的法益本身就是一种处分权的话，被害人的动机错误并不影响其同意的效力。探究被害人承诺的真实意思，需要从内到外，从反及正，以严谨的逻辑思维细细地分析和思考，从本质探求根源，从反面映照真相，大胆假设，小心求证，才能更为深入探知被害人承诺的真实面貌和全景，才能更为准确地把握和了解被害人承诺的真正内涵和外延，从而更好地指导实践，用理论之根来培养更为结实有力的实践之树。