疑难案件利益衡量的效果评价
——由两起全国首例案件的审判展开

刘　平，房广亮

(山东大学(威海)，山东 威海 264209)

利益衡量是疑难案件审判的“黄金方法”，司法作为利益衡量的主导，需要明确的是其担负着这些职责即对合法权益进行有效保护、在法律框架内包容法外利益以及对不法利益进行否定等，体现的是这种能动主义态度；不过，想要使得司法所具有的这种能动作用发挥相应效果，法官衡量时又需要坚持克制主义立场。本文将从两起疑难案件审判实践出发，探讨疑难案件利益衡量的适用特点、目标定位与效果评价。

一、问题的提出：疑难案件的审判困境与利益衡量的适用

(一)全国首例冷冻胚胎权属纠纷案①本文关于案例的衡量要素的分析都是严格根据个案判决书中“本院认为”部分的观点以及相关法官接受媒体专访的陈述，并不是笔者主观臆造。案例中涉及事实与证据认定部分及跟利益衡量无关的其他内容不在本文讨论范围内。宜兴冷冻胚胎权属纠纷案有关判决书请详见(2014)锡民终字第01235号判决书，载中国裁判文书网http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/content/content?DocID=dfddb37f-259a-42e2-a79d-af09bc95451b&KeyWord=%E6%B2%88%E6%96%B0%E5%8D%97(最后访问日期：2016-2-26)。

2012 年8 月，沈杰和刘曦夫妇由于无法在自然情况下顺利生育，之后，经二人商议决定在鼓楼医院进行体外受精即胚胎移植手术。治疗过程中，鼓楼医院一共冷冻4枚成熟胚胎。但在2013年夫妻二人死于车祸，但沈杰父亲和母亲(沈新南和邵玉姝)凭借继承纠纷的名义起诉女方父母，目的是为获得这4枚胚胎。法院将鼓楼医院视为第三方，其中原告庭审指出胚胎是其生命的延续，因此最终处置和管理权应掌握在自己手中，而被告却坚持处置权应由其所有。鼓楼医院就此给出的解释为因为胚胎性质至今仍未明确，不属于财产，对其处置涉及到伦理问题，不能成为继承的标的，原被告双方都无法继承，胚胎被取出后惟一使其存活的方式就是代孕，根据《人类辅助生殖技术管理办法》等卫生部的相关规定，该行为是违法的。一审法院对此事给出的解释为，由于受精胚胎本身的特殊性，是生命的延续，具有成长为生命的潜能，因此不能将其视为其它普通物品而进行随意转让或者继承。父母可以就胚胎行驶自己的权利，但却是有限制的，不得违背我国人口和计划生育相关法律法规，不得有违社会伦理道德，通俗来讲即不可以买卖，只能是以生育为目的，但双方已经因为车祸不在人世，那么手术生育也就完全不可能实现了，在这种情况下，父母对冷冻胚胎享有的权利将得到限制，因此也就不能被继承，最终法院决定驳回原告诉讼。原告对一审判决结果不满意，则提起二审，二审审议后指出，目前并没有法律法规阐述胚胎的属性，而出于社会伦理道德、情感等因素的考虑，法院决定将胚胎归属权交由原告，即沈杰父母有权利对胚胎进行监管和处置，但应遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。

就本案而言，主要争议点是对胚胎法律属性认识不明确，致使行政法规层面的卫生部门同当事人之间出现明显对立，本质上私利(个人监管权和处置权)同公共权益二者的对抗，其中公共权益主要指的是我国现有规定指出不得对胚胎进行赠送、转让或者代孕。从司法三段论角度来看，本案判定的重点就集中在胚胎属性上，即只有明确界定胎儿到底属于“物”，还是非“物”，才能决定采用合适法律对案件进行判定。但截至目前，我国现行法律法规并未对胎儿的属性做出任何解释，针对此情况，法律提出可以按照法理来推理和审判。就胚胎属性问题，目前的法理主要有三种认识，即主体说(将其视为法律意义上的人)、客体说(将其视为不同权力的客体)和中介说。由于既不具备明确法律规定，也没有法理支撑，导致逻辑推理难以实现，基于此就只能借助辨证推理手段。上述两次审理均采用利益衡量的方法，而造成结果的不同其根本原因是法院在公共利益和私利之间的取舍不同而已。其中一审主要是站在行政法规、公共利益的角度考虑问题，在公共利益面前舍弃了私权，因此将原告诉求驳回。换言之，即用司法手段有效避免了胎儿赠送、转让等可能遇到的风险。相比较而言，二审直接忽略了胎儿的属性，站在监管权和处置权的角度，从社会伦理道德、情感等层面出发，给予私利更多支持，既支持了私益，又保全了公益。

(二)全国首例非法代孕龙凤胎监护权争夺案①今日说法》2015年10月24日案例http://news.cntv.cn/2015/10/24/VIDE1445666526034320.shtml(最后访问日期：2016-2-26)。

刘康和陈艳这对夫妻在结婚后，由于一直没有怀孕，夫妻二人便通过借腹途径获得一对龙凤胎。但在孩子3岁的时候，刘康由于患病去世，不久妻子便同刘康父母就孩子抚养权和监护权争吵不休，并向法院上诉。法院指出，夫妻在婚姻期间，经过双方协商获得的孩子理应被视为婚生子女，因此一切权利义务都应遵循《婚姻法规定》。此规定明确指出：人工受精相对应的怀孕母体必须是婚姻法认可的合法妻子，但本案件涉及的借腹生子行为目前并没有获得法律的认可，而且属于不合法行为。陈艳事实上既没有提供卵子，也未受孕，因此她同两名孩子并不存在血缘关系，相应的也没有权利享受亲生母亲的权利，即不得享有监护权。本次案件中，提供卵子的“基因母亲”、“孕生母亲”同“养育母亲”是完全不相同的，对于此种情况，目前仍没有明确法律来规定“养育母亲”能否构成拟制血亲，法律对通过此种行为来得到孩子抚养权，然后构成拟制血亲这种情形是很难断定的。出于种种因素的考虑，最终法院在一审判决中决定，刘康父母与这对孩子有血缘关系拥有对孩子的监护权。陈艳对于这样的判定并不满意，于是重新提起上诉。二审法院通过对案件进行审理认为，尽管代孕行为本身具有违法性，但这不意味着孩子应有的法律权利就会丧失，与上诉人必然会丧失监护权也没有直接的关系。《婚姻法》)赋予了非婚生子女与婚生子女同等的法律地位。本案需要解决的是孩子的监护权问题，并非讨伐上诉人委托代孕的行为，故法院判决驳回被上诉人的诉请并非是对代孕行为的肯定，而支持被上诉人的诉请也不可能消除代孕现象。上诉人虽非生育母亲，亦未办理收养手续，但事实上已抚养了刘康与案外人所生子女，根据最相近似原则，可推定为有抚养关系的继父母子女关系。同时秉承未成年人利益最大化原则，龙凤胎监护权应归于母亲所有。最终撤销了原审判决，驳回祖父母的原审诉讼请求。

在我国，监护权获得法律认可。《民法通则》在其第16条就明确规定，未成年人的监护人由其父母担任，只有在其父母出现死亡，或是不具有监护能力这种情况下，才由其祖父母方负责担任监护人并拥有监护权。在对母亲身份的认识上由于存在差异性，这就引发本案原被告之间的冲突问题，从其实质层面上来说，则是被告与子女之间的这种养育之亲，与法律规定公共利益之间的冲突(婚姻法、收养法、最高院司法解释、禁止代孕的行政法规这一系列法律法规背后的立法精神，均为立法者在对公序良俗、社会伦理以及道德方面进行考虑之后所制定的)。结合司法三段论的审判逻辑可以得知，该案在焦点上非常明确，也就是母亲身份是否能成立。只有在对“养育母亲”的这个法律身份进行确定之后，才可以依法适用该法律并作出相应的审判。然而，我国法律并未就“基因母亲”、“孕生母亲”以及“养育母亲”进行区分，也没有对各自的属性进行界定，在这种情况下如何对母亲身份进行确定。基于此，法官在对案件进行审理时，会选择借助利益衡量来进行判断。通过新闻媒体对庭审实况的报道、对一审主审法官的访谈以及一审判决的表述，我们可以看到主审法官尽管从儿童利益保护的角度，倾向于把孩子监护权判给母亲，但基于立法精神及法律对非法代孕的否定态度，法官对最高院的复函作出了仅限于“怀孕的孕母身份”的限制解释，并严格界定了收养的法定条件，从而否定了被告被推定为婚生子女和拟制血亲的可能，最终综合血亲伦理、社会传统、儿童利益保护以及判决的社会影响等情理法多方面平衡考量，一审判决认定原告不是孩子法律上的母亲，驳回原告的诉讼请求。二审法官在案情、事实完全相同的情况下，在支持一审对最高院复函不予采用、不认定形成收养关系等观点的同时，另辟蹊径从继母与子女关系出发，对《婚姻法》第二十七条第二款进行了目的解释，认为《婚姻法》在对直系姻亲以及拟制血亲的继父母子女关系进行区分时，相应的衡量标准为是否存在抚养教育的事实，据此认定本案母亲同龙凤胎之间是有抚养关系的继父母子女关系，这就在现有的法律制度框架内，为母亲找到了认定同子女之间存在拟制血亲的合法依据。虽非生母，但形成了有抚养关系的继父母子女关系，就可适用《婚姻法》第二十七条第二款的规定，优先于祖父母行使监护权，而这成为支持二审判决的首选理由，是改判监护权归属的关键。与之相比，儿童利益最大化原则更多的起到补充强化判决理由的作用。

二、司法实践对理论研究的启示

通过对这两起新型案件审判思路的分析，可以佐证法官审判疑难案件适用利益衡量方法的三个特点：第一，被动性——法官是不得已而为之：其目的是为了修正法律(填补漏洞或明确释义)。基于在司法实践中本身存在着许多疑难杂症，且法条也存在着不同的解释，为此，法官在审判的过程中可以对案件予以自由裁量，在此背景下，法官在面对利益冲突时，必然需要对各方利益予以平衡。从法官审判的动因出发，可以对修正法律的利益权衡进行下述两种区分：其一是，法官的判决是出于某一价值追求而作出的，这种判决的作出是主观的、积极的；其二是，法官的判决仅仅是为了有效规避实质不正义而作出的，这种判决的作出是被动的、消极的。针对主动作出的判决，法官具有较强的主观能动性，因而会导致法官价值选择以及裁判工具主义的批判。反观后者，为了避免个案中出现极端不正义的情形而被动适用利益衡量，则是可以被接受的①蔡琳：《论“利益”的解析与“衡量”的展开》，《法制与社会发展》，2015年第1期。。我们承认由于有着极强的主观性特点，没有办法达成协调一致的客观标准，这便使得直到今时今日，仍旧有人对利益衡量是否正当心存疑虑，怀疑其究竟算不算一种法律方法。问题是如果利益衡量不能建立起一套放之四海而皆准的规则，不能提供一种按图索骥的固定模式来指导司法实践的具体操作，不能打消法学家对其主观恣意的顾虑，那么法官们就拒绝使用了吗？应该不会。在这点上，法官要比法学家现实的多。因为考虑到疑难案件纠纷的解决、个案审判的现实需要，法官只有使用衡量的方法。实际上，在对法官的约束监督越来越严、责任追求机制越来越周密的法治社会，法官是不愿意在条件不具备的情况下，去承担主动衡量的风险的；更多的是该用的时候而没有用。生活中的运用利益衡量的案件大多是符合应用的场合的，随着法官素质的提升，往往出现的不是该不该衡量的问题，而是衡量的恰不恰当的问题。第二，合法性——坚持在现有法律框架内寻求解决冲突的方案：需要明确的是，法官所作出的利益衡量从本质上来说便是一种法官的价值判断，这主要取决于法官的个人经验和价值选择。那么判断利益权衡是否正当主要看法官是否将自身价值判断替代法律判断。对于法官来说，必须始终恪守立法者的立法初衷，将之所希望保护或否定的利益放在首要位置进行考虑，进而使自身所作出的判决同衡量利益得出的结论始终同立法精神相一致，在法律漏洞和多种解释面前，自觉分清立法者同司法者所需要扮演的角色和所处的立场，进而最大限度利用当前已经制定的法律探寻立法者所期望捍卫或是否定的利益，并将此作为依据进行相应的判决。第三，个案性——利益衡量首先是一种个案纠纷的解决模式：整个衡量思维过程的出发点与落脚点都应受到具体案件的约束。鉴于司法者的首要职责和义务是妥善解决个案纠纷，判决的合法性、个案公平正义的实现和诉讼双方的可接受性是法官作出任何一个民事衡量判决都要首先考量的，至于判决对社会的影响、整个法律体系的融贯性、法律运用和发展的统一性以及公众对法律统一化的关切，这些往往是在有两个以上判决方案可供选择时，法官确定最优方案的考量。从这个方面看，法学家要求“法庭对于每个案例的判决，都必须保持整个法律秩序的融贯性”②[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店，2003年版，第289页。的要求视乎有些过于苛刻。

三、疑难案件利益衡量审判的效果评价

疑难案件常常由于事实不清、法律漏洞、规则冲突或机械适用法条导致判决不公等一种或多种情形，而导致针对一个案件可以推出若干审判结论，往往这些结论之间没有明显的正误或优劣之分，每个结论都能找到法律根据，亦或都缺乏明确的压倒性法律依据。那么法官如何在一案多解中做出选择？什么样的判决才能取得最优的司法效果？一般认为，司法效果或称为司法实现的效果，其在基本内涵上，则是司法活动的过程以及相应的裁判结果，会对整个社会所发生的这种能动性影响、作用和客观效应。根据司法效果的内容可分为这些效果：一是司法上的法律效果；二是司法上的道德效果；三是司法上的经济效果；四是司法上的政治效果；五是司法上的社会效果①张文显，李光宇：《司法：法律效果与社会效果的衡平分析》，《社会科学战线》，2011 年第7 期。。与此同时，“坚持法律效果与社会效果之间的有效统一”，这是最高人民法院长期以来对审判工作提出的一项基本要求，在当下转型期中国法律制度还不完善、司法的公信力还不够高的情况下，审判的法律效果与社会效果，必然成为评价利益衡量审判效果的诸多方面中至关重要的两个评价向度和判准路径。从司法效果出发，可以为法官选择最优判决结果提供如下定性评价指标：

(一)合法性评价指标。该类定性评价指标主要围绕形式合法和实质合法两方面来考察利益衡量判决的法律效果，是考察衡量结论能否成立的基础性指标。操作中该类指标又可细分为衡量场合的正确性、衡量结论与法律制度规定间的可协调性、可充分说明性等二级指标。其中，考察衡量场合的正确性，旨在严格限制适用场合。将利益衡量的司法适用条件限制在“法律原则冲突”、“解释多解或复数解释”、“权利冲突”、“法律漏洞”、“不确定法概念”、“机械用法导致明显不公”等合法适用的情形中，促使衡量起点符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，为衡量结论具有合法性与相对确定性提供保障，这实际上是从形式上确保利益衡量行为能在前后保持一致、同案同判的基础。衡量结论与法律制度规定间的可协调性，旨在将法官的衡量思维和衡量结论严格规范在现有法律制度规范框架内。该项指标有三层功效，首先要求衡量结论需要与法律规定相符合，这是处理利益衡量方法和法律规则关系应遵循的最根本原则；其次要求法官衡量的全过程要在具体案件事实跟法律制度与规范的相互作用下得出衡量结论，惟此才能保障衡量结论既符合个案情理又符合特定的法律制度背景，这是从实质上确保利益衡量结论合法妥当的前提。衡量结论的可充分说明性，旨在严格要求利益衡量结论能够结合现存的法律原理和规则予以说明。以期通过严禁的法律推理和严密的法律论证，在赋予衡量结论形式合法性的同时，有效检验其实质合法性。

从合法性评价指标看，本文前述两个案例无论一审还是二审，都做到了形式合法和实质合法。冷冻胚胎案中两审法官的判决都是合法的，二者的利益衡量不存在谁对谁错的问题，差别仅仅在于个案的公平正义在哪个判决中实现的更多、更具有可接受性。“法官毕竟是法律的阐释者而不是法律的创造者”，在坚持判决合法性方面，龙凤胎监护权争夺案的主审法官为我们做出了很好的诠释：12年来在不孕上具有相应的经历，使得一审法官非常能理解渴望做母亲的这种心情，可谓感同身受，结合自己经历并从母亲这个角度，从儿童利益最大化原则出发，法官更希望两个孩子与母亲生活在一起，然而，通过对相关法条与立法精神进行探究之后，一审法官没有找到支持孩子与母亲共同生活在一起的理由。必须指出的是，保持对待利益衡量的司法克制主义态度，这可以说是法治方面提出的基本要求，同时，也是司法过程所具有的性质使然。如前所述，该案二审之所以能够改变一审判决，儿童利益最大化原则是一种强化型理由，并非决定性理由，对法官做出衡量结论起到决定作用的是法官对《婚姻法》第二十七条第二款的立法精神的解读，认为《婚姻法》是以存在抚养教育事实作为继父母子女关系成立的标准，从而推定本案继母子女关系的成立。就法官对《婚姻法》立法精神解读来言，是通过解释法律来达到创设规则的作用，这是一种变相的法官造法行为。是因为这种解释行为坚持从既有法条出发，衡量结论的得出全程在法律制度与规范的相互作用下，并能够被现存的法律原理和规则充分说明，才为衡量判决的成立寻找到合法性基础。可见，从合法性指标得分来看，一审、二审判决得分均不存在明显扣分因素，得分不分伯仲，要想分出优劣，只有继续考察其他评价指标。

(二)合理性评价指标。通过考察该类评价指标可有效反映出衡量判决的道德效果、经济效果与政治效果，是检验利益衡量结论正确与否的重要指标。根据评价的需要，该类指标在道德效果方面，可以细化并侧重考察纠纷解决的公平性、是否符合社会主流价值观念、符合发展的原则等指标；在经济效果方面，可以细化并侧重考察纠纷解决的经济性、是否符合资源效用最大化、边际效用最大化、实现整体利益最大化、损害最小化等指标；在政治效果方面，可以细化并侧重考察纠纷解决的妥当性、是否符合国家司法理念、司法政策和公共政策等指标。合理性指标所涵盖的内容较为宽泛，旨在促使法官综合考量案件所涉各种利益关系，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，穷尽和案件冲突利益相关的一切考量因素，审慎衡量、仔细求证，始终保持全面的衡量维度、客观的衡量态度和正确的裁判理念，保障衡量结论的正确性与妥当性。

冷冻胚胎案二审之所以被很多人认为是利益衡量成功的经典案例，是因为其衡量结果在合理性评价指标上较一审判决优势明显。首先，遗留的胚胎，成为双方家族血脉惟一的载体，并承载着相应的人格利益，其中有承载着哀思寄托、承载着精神慰藉以及承载着情感抚慰等，判决四位老人享有胚胎的监管权和处置权，既符合我国重视血脉薪火相传的人伦文化，亦可适度减轻其丧子女之痛楚，符合社会主流价值观念，能够使判决获得道德方面的支持。其次，对于老人们提出享有胚胎的监管权和处置权持支持态度的同时，又明确将权利的行使限定在“遵守法律且与公序良俗等要求相符合”的法定限度内，保证该案判决完全符合我国人口和计划生育政策和国家立法精神，在保护私权同公益间找到了平衡点，实现了各方整体利益最大化和损害最小化；在现有法律框架内最大可能弥补了四位老人失独之痛，将代孕涉案胎儿破坏公序良俗的风险降到最小，在情感满足上也实现了冷冻胚胎的效用最大化和边际效用最大化，使纠纷解决更具经济性。最后也是最能体现二审法官衡量智慧的一点是，坚持用发展的思维来衡量各方利益、用发展的原则来审判案件，暂时搁置了对胎儿属性的界定，其目的是保证本案判决尽可能不与社会的发展、人类认知的走向相冲突，使判决与未来社会主流认知相悖、与未来立法走势相反的可能性降到最小。毕竟冷冻胚胎案案情太罕见了，相同情况再次出现的概率很低，待到相同情况出现时，随着科技的发展、人类认知的进步，立法态度也许会明确、法律漏洞可能不存在了，学界对于胎儿属性的争论也会尘埃落定，届时的法官也许无需衡量就可以相同亦或不同的审判结果，并被同时代的大众所接受。符合发展的原则并不要求法官一定要通过衡量判决创造发展法律，冷冻胚胎一案的判决本身虽然没有对今后的法官在审判时产生法律般的影响、但可以据此直接裁判的规则，但方法比内容重要，主审法官的“退一步”的衡量方法和审判技巧却可以一直影响着其他法官，因为该案在现有时代实现了最大的合理性，这才是利益衡量的魅力所在。

(三)可接受性评价指标。该类指标侧重于反映衡量判决的社会效果，是评判利益衡量结果优劣的关键指标。操作中可以细化考察判决对司法公信力的影响、是否符合当事人、法律人的心理预期和公众对判决的认同度、符合社会发展的阶段性、是否对社会发展具有正向激励性等指标。可接受性指标，代表人们对司法的最终评价①向朝霞：《论司法裁判的社会可接受性》，《太原师范学院学报》(社会科学版)，2008年第1期。该文指出，司法可接受性程度是司法的最终评价标准，提高司法可接受性是我国司法改革尤其是民事司法改革的核心目标。，旨在要求法官始终坚持从维护社会公平正义的价值观出发，充分考虑社会发展的时代性、阶段性和我国国情民意，注重裁量的结果，要与社会公众对公平正义普遍理解的契合性相匹配，使得裁判结果与司法公平正义要求相符合，努力增强衡量结论的确定性和可预测性，努力缩小衡量结论与民意或官意间的落差，消解法律规则与社会现实之间的张力，“使法官在面对法条主义与民意互动回应及矛盾冲突中，可以较为理性地寻求司法的法律效果以及社会效果的这种平衡性、统一性”②张文显，李光宇：《司法：法律效果与社会效果的衡平分析》，《社会科学战线》，2011 年第7 期。。

在某些社会影响较大的案件中，判决的可接受性可以直接决定利益衡量的成败。比如彭宇案，不用考虑撞人事实究竟是否发生，单就一审判决书的说理表述与社会主流道德取向相违背这一点，就直接导致了社会公众对判决结论的不可接受，一个不具有可接受性的判决极易引发社会对法官品格、司法能力和司法公信力的质疑。再比如，李昌奎案二审将原一审死刑判决改判为死缓，之所以会引起社会公众不满，是因为李昌奎不死的判决超出了人们的心理预期，甚至都超出了李昌奎亲属的心理预期③李昌奎的哥哥李昌贵接受记者采访时曾说，他们原本以为李昌奎的情况肯定是死刑立即执行了，所以连律师都没有请，也没钱请，就靠政府指定的律师辩护，二审的改判让他们全家人重新看到了生的希望。参见人民网《李昌奎案办案法官：再审看似公正实则伤害法治》，http://legal.people.com.cn/GB/15324167.html(最后访问日期：2016-10-23)。。一时间似乎仅限于少数法律界人士能够了解二审法院基于严格控制、慎用死刑的“良苦用心”，社会各界对不杀李昌奎表现出了强烈的不接受，甚至无端的产生出对法院和法官徇私舞弊的猜测。这无疑对司法公信力造成了伤害，以致于该案最后的再审改判仍不能弥补这种伤害，反倒被认为是不该启动的再审，是对法治的二次伤害④学界对该案再审不当的论述有很多，可参见杨兴培：《李昌奎案：本不应轻启刑事再审程序》，载《东方法学》2011年第5期；王昌学：《死刑执行的立法意志与司法中自首和立功情节的正确适用——兼谈李昌奎案判决质疑、监督和再审》，载《云南大学学报》(法学版)，2011年第6期。。当然，完全不具有可接受性或可接受性极差的案件在司法实践中一般不多见，大多数疑难案件的判决都是介于完全可接受和完全不可接受之间，或者由于可接受性指标涵盖的考量因素包罗万象，在考评衡量结论是否具有可接受性的时候，往往存在同一个衡量结论在某些方面具有可接受性，而在另外一些方面又不具有可接受性的情况，本文称之为相对可接受性。龙凤胎监护权争夺案的一二审判决都具有相对可接受性。一审判决认定原告不是孩子法律上的母亲，通过判决否定了以非法代孕方式得到子女被推定为婚生子女和拟制血亲的可能，使非法代孕者承担不利后果，尽管受到保护儿童利益不够的指责(从儿童利益保护角度看，该判决的可接受性较差)，但其所表示出的打击非法代孕的鲜明态度是和我国立法精神相符的，事实上也能够给非法代孕群体带来极大的震慑作用，对社会长远健康发展的正向激励作用明显。二审判决将孩子监护权判归母亲所有，显然从儿童利益最大化保护的角度获得了较强的可接受性，但却给非法代孕群体带来了“只要存在抚养关系并可以获得合法身份”的司法“利好”信号。为了将这种负面作用降到最小，二审法官在判决书中用了大量篇幅阐明“将一审原告与两名孩子之间认定为有抚养关系的继父母子女关系，并不表明法院对非法代孕行为予以认可。”然而在非法代孕群体或者欲实施非法代孕的人来看，法官的说辞不是宣教，更像是一种对于判决合法合理的论证。事实胜于雄辩，无论二审法官多么不予认可非法代孕，其判决为非法代孕行为带来正向激励确是不争的客观事实。可见从打击非法代孕的角度看，该判决的可接受性是较差的。因此，综合评价该案一审和二审两次判决，在可接受性方面都不存在明显压倒对方的比较优势，这反而印证了疑难案件的利益衡量不存在惟一正解的判断。

在对衡量结论优劣进行比较评价时，针对每一类评价指标都可以根据是否达标分成三种情况：完全符合要求的达标、完全不符合要求的不达标和存有争议的相对达标。在评价衡量结论优劣时，一般而言满足合法性指标相对容易，满足合理性指标和可接受性指标相对较难，因此，合法性指标、合理性指标和可接受性指标三者对于评价衡量结论整体优劣的权重是依次递增的，即如果一个在前序位指标上相对达标(存有争议)、在后序位指标上完全达标的衡量判决，同另一个在前序位指标上完全达标、在后序位指标上相对达标(存有争议)的衡量判决进行比较，前者更优。比如司法实践中，疑难案件的判决基本上都能满足合法性达标，至少是相对达标——都能做到不违法，包括形式合法和实质合法，这是因为法官都能对法律规定给予充分的敬畏，明显违反法律具体规定的利益衡量裁判十分少见，纵然有也很容易被视为错判，而在二审中得到纠正。合法性方面相对达标的判决往往是在法律规定相互冲突或者法律漏洞缺位的情况下做出，而裁判本身又不能被现存法律原理、原则充分说明，从而使人们对判决的合法性产生质疑。比如，泸州“第三者”受遗赠案。该案存在两种不同的判决方案。一种是严格按照《继承法》的既有规定，尊重遗嘱本意，支持“第三者”的诉求。这种判决在合法性方面完全达标，但在合理性和社会可接受性方面则效果很差，勉强算相对达标；第二种判决方案，就是该案一审二审法院的判决，并没有以《继承法》作为根据，而是以《民法通则》的基本原则即“民事活动应当尊重社会公德”作为依据，对原告“第三者”提出的诉讼请求没有给予支持，针对不道德的行为作出合理合法的公共裁决，这是法院坚决维护我国推行的一夫一妻婚姻制度，以及建立良好社会主义道德风尚决心的具体体现，实现了个案的正义和公平，一定程度上有助于遏制“包二奶”之类的丑恶的社会现象，基于这样的正面作用，该案判决获得了较高的社会认同度、较好的可接受性。而与此同时，在法律专业人士内部、在学界引发广泛的争议，异议源于对判决合法性指标的评价方面，认为判决是适用法律错误，而由此导致产生的负面影响非常大，为此不能忽视：在民法特别法已经具有明确规定的情况下，仍直接忽视《继承法》的相应规定，并选择援引《民法通则》不明确的基本原则裁判案件，显然，这与“特别法优于普通法”的司法原则要求不匹配，虽然没有违反法律的明确规定，但存有争议，故在合法性指标上属于相对达标。此时，根据评价指标权重依序递增的原则，可以认定该案的第二种判决方案更优。

综上，评价利益衡量判决优劣的三类指标是彼此影响、互为基础、相互作用的，每一类指标虽有所侧重但不是绝对，有时相互包含。应该说，合法性指标的含义最为明确，是评价衡量优劣的前提标准。判决合不合法是判决合不合理、是否具有可接受性的前提条件；可接受性指标的含义则最为宽泛，是评价衡量优劣的最终标准。