建设工程合同风险分析和对策

姜麟

1　引言

随着现代建筑工程的不断发展，人们对建筑的质量、安全、施工周期、外观等要求也日趋高标准，但是建筑工程项目的特点决定了其具备一定的风险，风险因素通常包括工艺流程、多方合作、交叉协调、资金往来、市场波动以及项目自身复杂环境、不可预见的情况等多方面，这就造成合同条款有可能存在差缺和遗漏。因此，在进行建筑合同签订时，承包方应当慎重分析研究合同的相关条款，规避可能出现的风险，同时在履行合同过程中，采取相对应的措施，尽量避免出现不必要的损失。

2　建设工程合同常见风险

受建筑工程项目工艺环节繁杂、对应主体多、市场竞争日益激烈的影响，建筑工程合同的订立相对复杂，加之有些承包方对合同管理风险意识不高、经验不足、人员缺乏等原因，很多建筑工程合同都存在较大的风险。风险主要包括以下几个方面：

2.1　合同条款对于承包方履约约定界定不明

在合同的拟定过程中，某些发包方凭借其相对优势地位，订立未明确具体标准的合同条款以增加承包方违约所需承担的风险。例如：某工程在合同中规定，承包人应按发包人的意见对其中标方案进行优化和深化设计，直到发包人满意，所需的费用包含在合同约定的设计费中，不再另行支付。在这里并没有就“满意”给出明确的上限，可能会导致承包人的方案一改再改，持续无法获得发包人的满意，从而影响施工周期，甚至会导致承包人因材料费用上涨而造成经济损失。

2.2　合同条款缺乏完整性、严密性

部分合同条款，仅仅明确了相关合同双方的责任，但并没有针对相关责任深入解析，明确执行的时间和相关要求，造成双方一旦发生该条款的争执，没有相关的制度和流程进行实施，给受害一方造成更大的损失。例如：某工程在合同中约定，发包人提供的施工场地即为工程现场现状，承包人在投标勘探工程现场时已进行确认。但实际情况是发包方提供的施工场地不具备施工进场条件，其中三通一平尚未完成、用水无法满足、施工进场道路尚未具备、场地内仍有树木等诸多问题，给承包方的施工造成重大的困难，严重延误了承包方的施工周期。但是合同中没有明确发包人对该项条款违约时的处罚规定，造成承包方虽然受到了工期损失或经济损失，但是无相关依据进行索赔。

2.3　合同条款单方面约束，责权利失衡

在建筑工程合同中，此类风险非常常见。其表现是：在合同中仅针对一方进行合同约束。例如某工程合同规定，承包人应对履行合同所雇用的全部人员，包括专业工程分包人人员的工伤事故承担全部责任。此合同条款明显缺乏了对发包人的约束，当出现因为发包人管理疏失的原因造成了人员工工伤事故时，理应由发包人承担的责任则被规避。

3　处理合同风险的对策

合同具备法律效力，一旦签订合同，即便发现不合理的条款，也无法做出单方面的修改。承包方应对合同中的内容全面掌握，并根据实际情况，分析判断相关风险发生的可能性，考虑意外或者特殊情况的可能性，采取相关措施，应对避免风险，降低损失。具体措施包括：

3.1　组织措施

在面对不同的建设工程，不同的实际情况下，可采用一种或者多种的应对措施，避免和降低合同风险。但规避合同风险最核心的还是在于组织科学，即合同管理机制的健全和配备相关经验丰富的合同管理人员。

3.1.1健全合同管理机制

作为承包方，健全自身的合同管理机制，全面了解合同管理的要求和风险控制要求是避免合同风险的最基本要求。企业应制定权责分明的审核机制（详见图1），明确责任和权力。对于拟定或者所需要签署的合同，应由合同管理部门编制，各职能部门参与审核讨论、相关负责人的审批。通过控制合同的签订和拟定过程，达到合同谈判前控制潜在风险的目的。

图1　合同管理的相关流程图

此外，还应加强对履行合同过程中，企业应组建内审部门，对合同进行动态监管，即参与合同前期审核、阶段性监督检查工程合同履行情况，采集相关资料和证据，进行数据动态分析，及时发现潜在风险，并及时纠正。

3.1.2加强法律手段在合同管理中的应用

法律是正确和科学处理合同风险的法宝，承包方应当充分发挥其在项目实施过程中的作用。①承包方应当配备专业的法律从业人员，参与工程项目合同的谈判、拟定、审核、收集索赔资料和诉讼等过程，从专业的角度给出指导建议和应对措施，使承包方最大限度的维护自身权益，避免合同法律风险，降低经济损失。②加强项目团队的普法教育，提升团队整体法律意识。措施包括配备相关法律知识及经验丰富的人员对项目合同进行负责和管理；要求项目经理及相关人员应不仅掌握工程技术工艺，还应对项目所涉及的相关法律法规有所知晓；企业内部应当提高法律和合同意识，积极开展内部培训相关法律知识，例如《合同法》，以合理避免在工程项目实施工程中出现合同纠纷。

3.2　技术措施

随着建筑行业日新月异的发展，对建筑施工技术工艺要求也越来越高，作为合同的承包方，应利用公司资源，在原有技术质量的基础上加大对新工艺新技术的开发应用，这不仅可以提升整个建筑工程项目的技术含量，还为缩短工期，节能环保、降低成本、提高利润等方面提供了保障，所以技术是降低合同风险的非常重要措施。

尤其当合同条款中出现有关工程设计变更，或者费用调整的内容，承包方可采用技术为主的对策。例如：针对可能出现设计变化较多的工程，在合同签订前期，应组织专业的技术人员，针对工程中可能存在的费用或者设计变化问题，向发包方提出可接受的，且能够方便承包方进行施工，减少费用变化的建议。这样可以避免出现风险，导致承包法出现成本增加，而无法得到相应补偿的情况出现。

3.3　经济措施

在工程中，存在很多影响工程进度或者质量的不确定因素，为了避免出现较严重的合同违约风险，可以采用一定的经济措施来避免重大的经济损失。例如：工程常会收到天气的变化影响，而无法正常施工。雨季时，容易造成积水，导致工程基础工程无法开展。冬季时，天气相对寒冷，对于结构和湿作业工程是重大的挑战。在此情况下，可以采用增加工作人员、轮班作业或者加大投入设备等方法，确保工程节点按时完成。虽然相对应的增加很多人工成本和设备成本，但是能够按时的交付工程，既保障了自身的信誉，也避免了更大的经济损失。毕竟违约出现的合同经济损失，一般要远远大于采取经济措施的费用。

3.4　加强索赔管理

索赔管理也是目前施工单位再出现合同风险时，常采用的对策之一。通过对合同的认真分析，针对每一项内容通过专业的过程剖析，寻找可能出现的索赔机会，以此来增加利润点，降低成本，从而对合同的风险损失进行一定程度的补偿。

3.5　利用暂定条款

在合同拟定过程中，承包方应当最大限度的提高合同条款的可协商性和可承受性，以维护自身的权益。暂定条款的约定是其中重要的方式。尤其在工程量清单和设计图纸未完善或者新法律、法规、政策和计价规范等相关条款即将出台的时间节点上，合同工期和总造价都可采取暂定的方式，尽可能规避风险。

3.6　合同拟定注意细节

建筑工程合同自身具有复杂性、特殊性以及不可回避性，所以在拟定时，承包方既要充分考虑合同固有存在的风险，更要着重研究项目的特殊之处中存在的不确定性因素所带来的风险。以避免出现问题时，自身利益受到不必要的损失。承包方在合同拟定时尤其需要注意以下几点细节：

（1）逐一审核合同中的相关条款，推敲相关内容是否存在遗漏，缺失的情况。容易产生分歧的内容必须明确表达，避免后期出现误解，造成合同纠纷；

（2）合同内相关约定，合同双方的责任、权利和义务应相对明确且相对平衡，避免出现严重不利于承包方的条款出现；

（3）在合同中涉及需要相关的时间、要求等关键条款，应尽可能描述清楚，明确责任、标准和时间点；

（4）合同中涉及违约处罚的条款，承包人应特别关注，特别是合同中关于工期延误的违约条款，由于涉及的处罚金额可能较高，应设定违约金上限，及时止损；

（5）对于合同中具有争议性且存在较大风险的条款，承发包方也可约定采取签订补充合同的方式重新解释定义。

4　结语

随着我国经济的高速发展，城市的建设发展一日千里。相比较发到国家，我国的建筑行业还有很大的发展空间，尤其在合同的相关管理方面还存在经验不足的问题。建筑工程的顺利进行与否与合同有着密不可分的关系，作为建设项目管理的重要环节之一，合同不仅能够控制和监管工程的质量和进度，而且能够为合同主体双方出现的风险问题提供相对应的法律依据。所以充分重视建筑工程合同的风险并提出对策具有重大意义。

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