“可以适用习惯”的法教义学解释

构建中国特色法学专栏

编者按：法学是社会科学的重要组成部分，构造中国特色的哲学社会科学离不开法学的深度参与。为推进构建中国特色法学，本期我们特开辟专题栏目，刊发两篇涉及法教义学实际运用的论文，希望对构建中国特色法学有所贡献。

摘要：如何理解“可以适用习惯”？这是个应当从法教义学视角论述的话题。法教义学追求法学解释的法律规范引导、裁判效果取向和法律体系化建构，它们分别是法教义学的前提、目的和方法。以此来衡量，则“可以适用习惯”这一法律规定中的“可以”、“适用”和“习惯”等具体词汇，都应得到符合法律原则和精神宗旨的、用以维护法律和裁判严肃性的、补强法律体系及其效力的教义学解释。本着法教义学的这些宗旨，本文尝试对“可以适用习惯”这个法定内容中的具体词汇予以解释。

关键词：法教义学；可以；适用；习惯；司法

中图分类号：DF03 文献标志码：ADOI：103969/jissn1001-239720180201

“可以适用习惯”这一处理民事交往中纠纷关系的重要规则，在世界不少国家的立法例和司法判例中，是一种早已约定成俗的制度事实。新近通过的《中国人民共和国民法总则》明确在法律规定不完善时，“可以适用习惯”，在总体上肯定了民事习惯在司法中的法源地位。这一规定，既可以在法社会学意义上进行本源性的探讨，也可以在法教义学上进行技术性探究。本文即取向后一视角，对“可以适用习惯”这一规定予以法教义学的解释。“欧洲的法学者经常把他们的研究活动称之为法律科学。法律科学涉及多个分支，如法律社会学、法律历史学、法律哲学、比较法学等。但是它的核心部分是由法律教义学（rechtsdogmatik）组成的。”[1]

一、法教义学的基础观念

（一）有关法律教义学的争论

考夫曼在批评、反思教义学和法教义学时指出：

“……教义学是‘对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发。法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下，在何种范围中，以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性拷问，也总是在系统内部，并不触及现实的体制。在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它以不必要、‘纯理论、甚至非科学为名，拒绝法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式时，危险便显示出来。”[2]

虽然是反思和批判的文字，但在字里行间，不难发现在考夫曼心中，法教义学乃是在法律体系内部观察、总结、评述法律的学术思想。或许是这样的理解，误致人们一般将法教义学等同于或者类同于法律解释学：“法教义学在发展的过程中与解释学始终有着极为密切的关联。在历史上，解释学构成法教义学的重要内容。对法律的解释也是法教义学的一项主要功能。因此，法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或重合。”[3]但是，如同任何一种学术思想一样，法教义学并非凝滞不变的。特别随着法律与社会互动关系的愈益紧密，跨國的经济贸易、文化交流和政治互动的日渐繁荣，以及哲学思潮所提供的全新的解释立场——哲学解释学以及主体间商谈、对话理论的影响，都导致了法教义学从机械的、“科学的”、追求体系性全能作用的视域开始挪移，而转向一种适度开放的、批判的路向。用诺依曼的话说，这种转变表现在如下的事实中：

“法律教义学的任务不是对预设的法进行创造性的具体化，而是去认识预设的法”；[4]17

“随着法律教义学论证转向结果导向立场，法的自主性受到很大的威胁。因为受导于所希望的结果的法律塑造，是政治的事情，对结果的评价（也）是道德的事情。”[4]19

法教义学的学理变迁，导致了人们在学术论争中究竟选择何种法教义学作为其理论论证之基准的困难。在近年我国法学界有关“社科法学”和“法教义学”的学术研讨

这是近年来在我国法学界所发生的一场较为深入的讨论，在一定意义上，它进一步分化了我国法学研究的不同路径，使得业已呈显出流派化取向的我国法学研究，更显现出流派化发展的自觉意识。但尽管如此，在这场讨论中，相关概念的精细化作业尚很不够，例如，所谓“社科法学”这一概念本身过于宽泛，社会学—人类学视角社科法学和历史学视角、哲学视角、经济学视角、乃至文学艺术视角的社科法学就不是一码事，更遑论法学本身就是典型的社科领域。以法教义学为核心的规范法学本身是社会科学的典型样式。这在逻辑上势必解构所谓“社科法学”的称谓。同时，在相关讨论中对“法教义学”的理解，也很值得认真反思。特别是如何用动态视角看待发展中的“法教义学”，更值得关注。相关研讨参见：张翔宪法教义学初阶[J]中外法学，2013（5）；冯军刑法教义学的立场和方法[J]中外法学，2014（1）；张明楷也论刑法教义学的立场：与冯军教授商榷[J]中外法学，2014（2）；熊秉元论社科法学与教义法学之争[J]华东政法大学学报

，北京：2014（2）；王启梁中国需要社科法学吗[N]光明日报，2014-08-13；尤陈俊不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后[N]光明日报，2014-08-13；雷磊什么是我们所认同的法教义学[N]光明日报，2014-08-13；李晟实践视角下的社科法学：以法教义学为对照[J]法商研究，2014（5）；谢海定法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察[J]法商研究，2014（5）；孙海波法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点[J]东方法学，2015（4）；凌斌什么是法教义学：一个法哲学追问[J]中外法学，2015（1）；宋旭光面对社科法学挑战的法教义学——西方经验与中国问题[J]环球法律评论，2015（6）；王琳试析法律论证理论的性质——从法教义学与社科法学之争谈起[J]甘肃政法学院学报，2016（4）；贺剑法教义学的巅峰，德国法律评注文化及其中国前景考察[J]中外法学，2017（2），等。中，究竟需要取法何种法教义学，或者如何理解法教义学？是在法律解释、法律评注意义上理解之，还是在上述基础上，引入必要的事实判断和价值判断，在法教义学中为“社会科学”方法的运用留出必要的空间？这些问题，皆约略表明学界对法教义学理解立场的不同——究竟是依循封闭的立场，还是以某种开放的立场对待之？对此，我赞同雷磊的如下论述：

“今天的法教义学者早已不再认为法律体系是个闭合的系统，也承认规范时常出现空缺、矛盾、言不及义、言过其义等缺陷，这些都需要根据特定方法加以弥补，弥补时运用经验知识与价值判断不仅需要，而且必要。所以，法教义学并非不关注经验知识和价值判断，而是致力于将它们‘教义化和‘类型化，以便省却今后裁判的论证负担。教义当然并非绝对，它保留了在特殊案情中被新知识和新评价所挑战的可能。所以，将社会科学带进法教义学的领域，无论就理论模式或社会事实样态而言都是可能的。20世纪初自由法运动的先驱、德國法学家康特罗维茨早就一语道破：‘没有社会学的教义学是空洞的，而没有教义学的社会学是盲目的。”[5]

（二）法教义学的含义及基础观念

由此可见，法教义学是以一国法律规范和法律体系为前提，尊重法律的内在意义，把社会事实以及价值判断等结构在法律内部予以阐释的学术事业。显然，这一学术事业的前提和研究对象，是对一国既定法律体系之尊重，以及和制定法律体系相关的判例之关注。在此意义上，法教义学不能不关注对现行法律规定及其判例的解释、评注和评论。即法教义学研究的基本对象是以法律规范为核心的“制度事实”。应当说，这是法教义学得以展开的第一个要素，即规范引导的前提要素。然而，法教义学之规范解释、判例分析以及规范与判例评注，不是为了解释而解释，为了评注而评注，而是为了给司法裁判开发案件解决的心智。因此，无论是既往的法教义学，还是业已发生了变化的现下的法教义学，都必须对案件事实予以开放。不对案件事实开放，意味着它无法被带入到司法实践中去，无法为司法实践提供智慧支持。可见，对案件事实开放，并为司法实践提供学术智慧的支持，这是法教义学得以展开的第二个要素，即效果取向的目的要素。与此同时，尽人皆知，面对既定的、稳定的规范体系，多变的社会事实只能在其中获得近似的解释，而不能、也不可能毫厘不差地被安顿在这一规范体系中。更何况即使既定的规范体系及其裁判成果等制度事实，其内部并不是完全逻辑自洽的、严丝合缝的规则体系，而是照样存在意义模糊、意义冲突和意义缺漏的相对完备的体系。这样一来，法教义学就肩负了通过法律解释和法律评注，如何弥合案件事实与法律规范间冲突的任务，如何补救法律意义模糊、冲突和缺漏的任务。这一任务的完成，不是通过对法律意义的裁剪，以使其契合案件事实或社会事实，而是仍然坚信法律体系的价值和力量，把与规范相冲突的案件事实以及相互冲突的案件（社会）事实代入到法律的逻辑体系中，以法律规范来结构案件（社会）事实，而不是相反，以案件（社会）事实去改变法律规范。从而，实现法律体系面对复杂、疑难个案时的互洽性和融贯性。这是法教义学得以展开的第三个要素，即体系化建构的方法要素。

如上三个方面，可以认为是法教义学的三个基础观念。这三个基础观念，在另一视角也说明法教义学应排除的三种情形：如果一种法学学说的前提不是立基于既定的法律、判例等制度事实，而是立足于其他社会规范，则这样的法学学说并非法教义学；如果一种法学学说的目的不是为司法提供智力支持，不是寻求更为妥当且合法的司法裁判效果，而是为政治批判、社会批判、法律批判以及寻求更为理想的制度陈设做准备，或者是为某些代替性纠纷解决方案做理论准备，那么，这样的法学也不是法教义学；如果一种法学在方法上，只能实现把法律结构在社会——政治、经济、文化事实中，结构在纷繁复杂、日见其变的社会关系和案件事实中，以事实解构法律，而不是以法律结构事实，那么，这样的法学，更不是法教义学。所以，一方面，要强调法教义学向司法实践、向社会事实以及向价值衡量的开放，但另一方面，也须强调这一开放，乃是基于维系、补强并确保法律体系完整性的学术开放，而非破坏、解构这一体系完整性的开放。

对某一法律规定的法教义学解释，正是基于如上的知识前提或基础观念而展开的。同理，笔者在本文中对“可以适用习惯”的法教义学解释，也将基于上述理念而展开。具体说来，下文除了对“可以适用习惯”中的“可以”、“适用”、“习惯”等就字面意义展开是非查究之外，还就这一规定其他相关问题展开法教义学的论述。

二、“可以适用习惯”中的“可以”

（一）“可以”在法律上的规范意义

“可以”是“可以适用习惯”的规范指向，它决定着习惯适用的方式，也决定着适用习惯的规范内容。表面看来，“可以”这一词汇，是日常生活中最常见的词汇之一，因为只要人们在交往行为中有所选择，就存在“可以”的选择事项。同时，在法律上，这也是一个相当常见的规范词或助动词。所谓规范词，是指法律中对交往行为中人们的行为方式和方向能够明确指向的词汇。虽然这类词汇不具体地、直接地指向某一权利或义务，但其决定或规范着人们行为的具体方向，并最终决定着交往行为中人们权利与义务、权力与责任的内容。

不无遗憾的是：这样一个重要的词汇，在我国几部重要的辞书中都不曾专门设立词条

笔者分检了《辞源》、《辞海》、《中国大百科全书·法学》等重要辞书，都未见为“可以”这个词专设词条。只是《辞源》、《辞海》在解释“可”字时，指出了其一个意义项，即“能，可以……”（参见：何九盈等主编辞源（三）[M]北京：商务印书馆，2015：634；辞海编辑委员会辞海[M]北京：上海辞书出版社，2009：1237。另外，在《辞源》和《辞海》中，分别专门设有“可能”这一词条，《辞源》的基本解释是：“表示推论之词，意思随文而异。1、能……2、怎么能……3、未必能……4、也许，难道。”（《辞源》（一），商务印书馆1979：635）；《辞海》除了如上意义项之外，还指出“何至于”、“能否”这样两个意义项（参见：辞海编辑委员会辞海[M]北京：上海辞书出版社，2009：1239）。不难发现，这些意义项都未准确表达法律乃至日常生活中“可以”之意义。“可以”作为现代法律中常用的助动词，本身也表明它在人们日常生活中的意义，因为毕竟立法归根结底是人们日常交往需要的表达，相关具体论述，参见：谢晖日常生活批判与法学研究[N]光明日报，2006-02-14；谢晖日常生活的法律构造[J]甘肃政法学院学报，2016（2）；谢晖地方立法的日常生活取向[J]原生态民族文化学刊，2017（3），等。。只是在《现代汉语词典》中，为“可以”单列了助动词和形容词两个词条，其基本释义是：

“[可以]助动词，①表示可能或能够……②表示许可……”；

“[可以]形①好；不坏；过得去……②厉害……”[9]773

显然，根据如上对“可以的”意义解释，只有作为助动词的“可以”与法律作为规范词的“可以”具有意义相关性。即当“可以”一词在法律中使用时，是作为助动词、而不是作为形容词使用的。那么，何谓助动词？这似乎是个汉语语法常识，但重温常识，有助于我们进一步阐释法律中的“可以”的意义。

“[助动词]名，動词的附类，表示可能、应该、必须、愿望等意思，如‘能、会、可以、可能、该、应该、得、要、肯、敢、愿意。助动词通常用在动词或形容词前面。”[6]1782

助动词在动词前面，一般表达人们行为的方向，用在形容词前面，一般表达人们内心的或行为的愿望。众所周知，法律的调整对象，不是直指人们的心理愿望，而是人们的实际行为。即便对人们心理愿望的调整，也一定是代入到人们行为之中的，不能经由人们的行为予以推论或验证的心理愿望，即便在法律上强调要保护之，在实践中也没有实在意义。可见，助动词在运用于法律规定中时，表达的不是剥离了人们行为的纯粹心理愿望，而是表达为人们行为的愿望。这种愿望，可径直称为行为。所以，离开了对行为的调整，无论何种助动词在法律中的运用，都失却了其应有的规范意义。那么，如何理解“可以”的法律规范意义？对此，相关的研究可谓凤毛麟角，只有喻中对此做过比较系统的研究。他指出：

“虽然，‘可以作为一个日常生活中的词语，使用的范围很广，出现的频率也很高，其含义也非常丰富……但是，在成文法或法律文本这个特定的语境中，‘可以一词的最主要的意义就是授权。通过‘可以一词引导的法律规则主要就是授权规则。由‘可以一词着手，深入挖掘其法理意义，就是在探寻授权性法律规则的奥秘。”[7]18

暂且不去论述何谓授权规则，这里将继续探讨作为助动词的“可以”所蕴含的具体规范意义。一般说来，“可以”的规范意义在于选择。一旦一种行为方式藉由“可以”来导出，意味着人们在行为选择上“可以”这样，也“可以”那样。以“可以适用习惯”为例，其规范指向的选择性决定了在司法中，法官在法律没有规定的情形下，既“可以”适用习惯，也“可以”不适用习惯。这两个方面的统一，构成了“可以”的完整规范意义。具体说来：

“可以”适用习惯自然不难理解，既然“可以”所表明的是法律授权，那就意味着适用习惯就是适用者在条件具备时的权利或权力。通过“可以”的授权，可以被二分为两种，其一是授予人们权利，其行使主体只能是公民或法人，即所谓“私权主体”

诚然，在表面上看，公权主体似乎也可以行使权利，但当其行使权利时，身份已经不是公权主体，而是作为“机关法人”的私权主体。（参见：屈茂辉、张彪法人概念的私法性申辩[J]法律科学，2015（2），第95-96）。其二是授予人们以权力，其行使主体只能是“公权主体”

众所周知，在法律或者机关通过其它规范性文件明确授权（力）的情形下，“私权主体”也可以行使一定的公权力，这在现代国家权力有限，无以全部垄断知识、垄断社会公共资源的情形下更为常见。譬如公安机关委托（也是授权）刑事鉴定机构鉴定一例案件中受害人的伤情，受伤缘由等。例如（参见：黄娟行政委托内涵之重述[J]政治与法律，2016（10）：140）。相关具体论述，笔者将在后文中予以展开。这里要强调的是，无论是授予权利，还是授予权力，都意味着通过“可以”接受授权的主体，因之在交往行为中获得了选择的资格。即人们据之获得了这样的行为模式：“既可……也可”、“既可以是……也可以否”，从而获得了行为的选择性和自由。尽管权利选择的结果和权力选择的结果有很大不同，权利选择未必一定连带对等的（但是对应的）义务，但权力选择必然意味着对等的责任，因此，权利选择和义务之间是一种“对应互助”的关系，在数量上未必是正比关系的，而权力和责任之间却是一种“一体两面”的关系，在数量上应是正比关系

参见：谢晖法学范畴的矛盾辨思[M]济南：山东人民出版社，1999：188，253。权利和权力各自选择结果的不同，不影响“可以”作为一个规范词的大体意涵，不影响由它所引导的行为模式一定是选择性的行为模式这一结论之成立。由此，就不难理解“可以适用习惯”这一规定的规范意义：对适用者而言，是否适用习惯，即便符合该规范的前提性规定，在行为模式上也是可选择的，即适用者“既可适用习惯，也可不适用习惯”。

（二）“可以”反对“应当（该）”

初步弄清了作为助动词的“可以”在法律体系中的规范指向，即这个词的规范可能性，则进一步的话题是，为了突出“可以”的上述特征，有必要比较它与法律中其它常见的助动词之规范指向的区别。法律中常用的助动词很多，除了“可以”之外，还有诸如“应当（该）”、“必须”、“不得”、“视为”、“但”、“有”等等，这些词汇，如果借用中国古人有关“律母”

“律有以、准、皆、各、其、及、即、若八字，各为分注，冠于律首，标曰八字之义，相传谓之律母。”参见：王明德读律佩觿[M]何勤华，等，点校北京：法律出版社，2001：2）的说法，完全可将其转译为当下更容易接受的词汇：“法眼”。只是这样的词汇在法律中较多，不可能在此一一拿来和“可以”做比较。因此，本文仅就“应当（该）”和“不得”这两个在法律中更为常见的助动词——规范词做些比较，以说明“可以”的规范指向。

应当（该）作为法律中运用甚多的助动词，其给人们的规范指向是义务，即按照应当（该）的规范指向，人们不能按照自我意愿，选择某种行为（作为或不作为），而只能选择作为。因此，“应当”的规范指向，对行为人而言明显具有强制性，而不是任意性。由它所导引的行为模式，不是“既可……也可”，而是“只可……不可”，它要求行为人强制性作为，而不能不作为。因此，无论在道德视角，还是在法律视角，“应当”都和义务相关联。

就前者而言，有学者指出：

“在道德领域中，义务的概念和‘应当的概念是一致的。成为某人道德义务的行为只不过是他根据道德规范所应当遵守的行为而已。”[8]67

就后者而言，也有学者指出：

“……法律文本中的‘应当就是指法律对特定情境中某行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系所作的指示，并且，这种指示虽然往往诉诸行为人的主观认同，但并不以行为人的主观认同为要件”；

“……‘应当表示的是一种义务指令……用‘应当表示规范所设定的条件与后果之间的逻辑关联的法律规范属于义务性法律规范。也就是说，‘应当表示的是该法律规范所针对的行为人及相关行为之间存在一种确定而理所当然的关系。”[9]136-137

这个结论，恰当地阐明了法律中“应当”作为助动词出现时的规范指向：它只指向行為人行为的确定性，而不指向行为人行为的选择性，因此，如前所言，“只可……不可”、“只能……不能”、“理当……不当”是这一规范指向的基本句式。不论用何种词汇表述，在这种句式中，都呈现、内蕴或包含着显性和隐性两种不同的、意涵相反的行为规范：其中在显性层面是一个指令。按照这个指令，人们获得了一个作为的义务。而在隐性层面，是一个禁令。按照这个禁令，行为人获得了一种不作为的义务。在这个意义上，任何一个“应当”的背后，都隐含着一个“不得”。例如，“监护人应当履行监护职责”的背后，必然隐含着“监护人不得拒绝履行监护职责”。这样说来，在法律中，“应当”似乎内含命令和强制的必然性，但在有些学者看来，与其说“应当”是命令和强制的规范表达，不如说它只表明必然性，因为只有如此，“应当”才具有事实、逻辑和价值的正当性，否则，“应当”只是暴力的代名词。

“命令与强制无法作为应为的理由，其取得义务性格仅仅就在于，当其是以价值为基础而存在时。换句话说，法条基本结构非是一种命令，而是一规范（当为），命令是为实现在规范内所包含的价值之手段。”[10]312

毫无疑问，“应当”符合事实、逻辑和价值，乃是其义务有效性的前提，一如“可以”符合事实、逻辑和价值，乃是其权利有效性的前提一样。因此，在法学界，法律“强制力”观念越来越弱化

参见：刘星法律‘强制力观念的弱化──当代西方法理学的本体论变革[J]环球法律评论，1995（3）。但即便如此，法律一旦离开命令和强制力，则其现实效力（实效）将大打折扣。事实上，我们可以把命令和强制力一分为二，其一是词（应当）本身具有的指令、命令或强制性；其二是保障词（应当）从纸上变成行动的指令、命令或强制性。后者又可一分为二，即一方面，“应当”作为社会主体的内心指令与自我强制（内在命令或道德律令）；另一方面，一旦“应当”无法呈现为人们的内心指令，无法实现行为人根据内心指令的自我强制，那么，就意味着权利人及公权主体根据“应当”所采取的外部指令和强制。

总之，“应当”和“可以”作为助动词，是两个逻辑指向和事实指向完全不同的词汇。这种不同指向意味着：两者在法律内部也引导着完全不同的两种法律规范，前者指向法律义务，后者授予法律权利（或权力），因此，“可以”自然反对“应当”。这意味着对“可以适用习惯”这一规定，法律适用者绝不能移义为“应当”适用习惯。

（三）“可以”反对“不得”

在法律中常见的助动词中，“不得”是一个很独特的词汇。“不得”和“应当（该）”一样，它们所引导的规范都属于法律义务的范畴。问题是，两者各自所引导的法律义务在行为方式上是完全相反的。如果说，“应当（该）”所引导的是作为的话，那么，“不得”所引导的是不作为。众所周知，在日常生活中，作为即行为，不作为即不行为。作为无论在日常生活中，还是在法律中，都是“意义行为”，而不作为在日常生活中，经常是“无意义”的，甚至不被作为行为方式来看待。但在法律中，只要提到不作为，它就当然获得了“意义”，因此，必然是“意义行为”。这种“意义”表现在两个方面：如果法律规定“不得”而遵循之不作为，就获得合法的法律“意义”，其后果是获得法律之保障；如果法律规定“应当（该）”而违背之不作为，则获得违法的法律“意义”，其后果是必须接受法律之惩罚。

可见，不作为在法律上有两种意义，一种是隐示在“应当（该）”中的意义，它在法律上的逻辑后果是应受制裁或惩罚；另一种是显示在“不得”中的意义，它在法律上的逻辑后果是应受肯定和保障。这也表明，“不得”和“应当（该）”一样，也内含两个层面的法律意义：其一是明示的，即根据、遵守“不得”之要求，从而必然获得法律肯定和保护的不作为；其二是隐示的，即漠视、违反“不得”之要求，从而必然遭致法律否定和制裁的作为。从根本上说，“不得”所引导的是禁止性法律规范所要求的行为模式，是不作为。但在这一含义当中，自然隐含了一旦违反不作为的要求，就必须受制裁的结果。所以，有学者在谈到“不得”时这样写道：

“我们把法律规范中对行为模式作出限制的虚词‘不得，视为禁止性法律规范的主要模态词，或者如法律语言专家所言的，是把它视为‘规范词来看待的。[11]39-40

“尽管禁止性法律规范可以有……多种多样的表达方式，然而一般地讲，在‘立法者正是在这些重要的基本原则规范上，倾向于用朴实的直陈式表示规范性的当为内容。而那些直接申明主体‘不得为某种行为的表述方式无疑属于这种最朴实的表达。而且，统计数字也表明，在法律规范中，也是以这一类表达方式占据优势地位。法律规范一般以人的行为为规制对象，所以，把发出行为的人作为规范语句的主词并进而逻辑地以‘不得为表达出法律的规范目的，应是最为简洁直朴的表达方式。因此，这种表达方式在禁止性规范的所有表达方式中占据主导地位是理所当然的。”[11]42-43

显然，“不得”所表达的是禁令，可谓是典型的命令。在很大程度上，法律不是“应当（该）”的产物，也不是“可以”的产物，而是“不得”这种禁令或者禁忌的产物。所以，法律和法学发生的源头、背景就是“不得”，就是“禁忌”。在这个意义上也可以讲，没有禁忌，也就没有法律。禁忌，就是史前人类的法律，或者至少是法律之源头：

“禁忌者，如弗洛依德所言，其始非宗教上之戒律，非道德上之训诫，亦本非法律上之禁令。盖基于生存法则之本能的防害作用，或由迷信而扩张，或由认识其效用而被利用。彼此之后，其由于宗教威权之预言家、高僧、祭司等，则为宗教上之戒律；其由于社会威权之长老、圣贤等，则为道德上之训诫；其由于政治威权之酋长、国王等，则为法律上之禁令。而因宗教、德教、法律三大规范中，禁忌本为信仰规范，最初为宗教上之戒律，至后分化为德教之训诫、及国家之法律之集合。”[12]313-314

“……法从根本上讲，实质上是一种规范模式或文化形态，而世间一切规范的总源头都来源于禁忌。因此分析法的源头必须从禁忌入手。‘禁忌成为原始社会唯一的社会约束力，是人类以后社会中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有带有规范性质的禁制的总源头。”[13]8

“人类学、考古學、历史学研究表明，随着人类的进化和人类文明的产生，在人类的生活中很早就出现我们今天用‘义务一词来表示的对人的行为加以约束的观念和规则。现代人类学家的著作中通常将人类早期文明这种观念和规则称为‘禁忌。”[14]42

征引这么多学者对禁忌与法律关系之看法，依然是为了说明“不得”作为命令、作为禁止性义务在法律中的原生特征。对这种命令的内在化、自觉化循守，乃是法律内化或者德化的表达方式。凡此种种都说明，“可以”和“不得”的关系，恰如“可以”和“应当（该）”的关系一样，都可谓是反对关系——“可以”反对“不得”。按此标准，尽管“可以适用习惯”具有适用（作为）和不适用（不作为）的选择性，但其后者不能被转义为“不得适用”，而是“可以适用”这一规范指向中所内含的选择方向之一。故“可以”必然反对“不得”。

三、“可以适用习惯”中的“适用”

（一）“适用”，一个比较法的检讨

《中华人民共和国民法总则》第一章第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”我们知道，类似的规定，在奉行民事法律成文化的许多国家的立法例中都存在，但这种通过立法赋予习惯以附条件的效力之做法，其“适用”的主体究竟是谁？是所有法律主体、国家公权主体、社会纠纷解决主体还是仅仅指向法院和法官？这在各国的立法例中，并没有统一的规定，同时，在上引我国民法总则的规定中，也没有直接申明“可以适用习惯”的主体是什么，而仅强调“处理民事纠纷”。那么，究竟如何理解这里的“适用”，特别是如何理解这里的“适用”场合与主体？显然，这并非无关紧要的问题，如何理解之，不仅关涉“适用”主体，而且决定着适用习惯的效力范围。为了阐明这一问题，不妨首先站在比较法或规范比较的立场上，罗列一下在此问题上世界主要国家和地区的立法例或具体法律规定。

在民法典中首开习惯适用的《瑞士民法典》，开宗明义在第1条第2、3款就这样规定：

“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。

“在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例”。[15]3

《日本民法典》则把相关规定置于第四章“法律行为中”，其92条规定：

“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯”。[16]22

近20多年来，一些新生的民法典中也有类似规定，如1994年制定的《俄罗斯联邦民法典》第5条规定：

“1在经营活动的某一领域形成并广泛适用、立法并未作规定的行为规则，不论它是否在某个文件中固定下来，均被认为是交易习惯。

2与相应关系参加者必须执行的立法规定或合同相抵触的交易习惯，不得适用。”[16]4

而在2005年制定的《越南社会主义共和国民法典》，其第3条就是对“适用习惯、相似的法律规定”的专门规定：

“在法律无规定且当事人无约定的情形，可以适用习惯；若无习惯，则适用相似的法律规定。习惯和相似的法律规定不得与本法典规定的原则相抵触。”[17]1

从如上所引的法律规定中，可以发现，一方面，强调民事法律成文化的国家，一般都赋予习惯以一定的法律效力，或者直接授权可以适用习惯

即使对习惯非常忽视和轻视的——《法国民法典》和《德国民法典》这两部有代表性的法典，尽管没有像上述法律那样郑重其事地授权习惯的适用，但前者在亲权编第321-1条中明确规定：“如父母子女利益之所在未能达成一致意见时，得以他们以往在相似情况曾经采用过的习惯做法代替规定……”；后者在总则和债权关系编中分别对“交易习惯”的法律地位予以规定。该法典的第157条规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯”；该法典242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”，只是习惯在民事法律中的地位明显有强有弱。另一方面，各国立法例对适用习惯的规定又有所不同。特别对适用习惯的主体及其场域，规定明显有别。具体说来，在这方面有如下三种不同的规定：

其一是明确的规定，即适用习惯的主体及行为，就是法官及其裁判行为。如《瑞士民法典》的规定。这样的规定，简单明了，并没有为人们进一步的解释留下什么空间。人们一看法律的规定，就一目了然地知晓其适用习惯的主体是什么，也知道习惯在什么场合“可以适用”。因此，面对这样的规定，做教义学解释就多此一举。如果对它进行解释，也只能属于“适用习惯”的合法性解释。显然，这样的解释超出了教义学解释的范畴。

其二是模糊的规定，即虽然规定了“适用”、《俄罗斯民法典》、《越南民法典》）、“依”（《日本民法典》）或“从”（《日本民法典》）习惯的内容，但并没有具体规定由何主体，在什么场合才可以“适用”或“依”、“从”习惯的问题。这样的规定，所指既然是模糊的、发散的，也就给人们留下了解释“适用习惯”之主体（谁适用？）与场合（何种行为中适用？）的余地。显然，这为法律教义学在该问题上留下了难题，当然，也为其在该问题上的创造开放了广阔的空间。

其三是场合明晰，但主体模糊的规定。这即是我国民法总则的相关规定。尽管该法所规定的适用习惯的场合是“处理民事纠纷”，但究竟是谁处理民事纠纷？其并不像《瑞士民法典》的规定那样清晰明了，从而，该规定仍然为“可以适用习惯”的具体运用留下了解释的空间——这一规定中所谓“处理民事纠纷”，究竟是指谁处理民事纠纷？能否从这一规定中当然地推出该规定所指的就是通过司法“处理民事纠纷”，从而“可以适用习惯”的主体就是法院和法官？如果不能得出这样的结论，那又如何理解“可以适用习惯”的主体？就这些问题，下文笔者将从两方面继续予以阐述。

（二）关于“适用习惯”之场合与主体的几种设想

對我国民法总则所规定的“处理民事纠纷……可以适用习惯”这一规定之“适用主体”的理解，理应结合我国“处理民事纠纷”的方式予以阐释。众所周知，在我国，自来“处理民事纠纷”，采取的是多元处理机制。举凡民间调解、社会权威裁断、准自治机构（居委会、村委会）调解、国家行政机构、特别是国家基层行政机构出面协调、调解、裁断，各级法院出面对民事纠纷的调解和裁判等等，皆属于“处理民事纠纷”的方式。这种情形，被人们称之为“多元化纠纷解决机制”。其中法院处理民事纠纷，被称为“正式解决”；而民事纠纷的其它处理机制，则被称之为“非诉讼纠纷解决机制”或者“代替性纠纷解决机制”。学者们在界定相关概念时，其制度依凭主要是源自美国的“ADR”。如范愉就强调：

“代替性纠纷解决方式，即英文Alternative Dispute Resolution（缩写ADR）的意译。这一概念既可以根据字面意义译为‘代替性（或替代性、选择性）纠纷解决方式，亦可根据其实质意义译为‘审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式或‘非诉讼纠纷解决方式、‘法院外纠纷解决方式等。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼解决方式或机制的总称。

“一般而言，代替性纠纷解决方式的概念强调的是与法院的（民事）诉讼程序（或判决）的区别与联系，对其界定通常是根据如下几个要素：

首先，代替性（替代性），是指对法院审判或判决的代替……

其次，选择性，是指这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础……

最后，解决纠纷，是ADR的基本功能。无论何种形式的ADR，都以这一特定功能区别于一般组织或行政机构的管理性、职能性活动，以及行政机关的附带性纠纷解决工作。同时，以解决当事人双方纠纷为目的的ADR，也不同于纵向的、单方面的问题解决（如信访、申诉等）……”[18]9-13

这表明，民事纠纷的多元处理机制，或者代替解决机制，不仅在我国长期存在，而且也风行于当代世界各国。如“在上埃及（埃及南部地区，笔者注），许多村落和乡镇中的长者，他们通常召开会议以解决纠纷，而这些会议是独立于国家政权之外的，主要用于处理灌溉纠纷、土地纠纷、继承纠纷以及杀人纠纷等，他们所适用的主要是习惯法而非法律，之所以如此，在于相较于法律适用中产生的官僚腐败，习惯法的适用更为熟悉且透明。”[19]在美国，诉讼外的纠纷解决——和解、调解、仲裁、微型审判、法院附设调解等，已经成为行政争议和民事纠纷解决的主要方式，仅就调解而言，“上世纪90年代在美国……大多数行政争议和民事纠纷都通过调解方式解决，分别达到60%和90%以上”；再如和解，“起诉到法院的纠纷，在立案阶段就有约96%和解了。”[20]这既说明代替性解决纠纷普遍适用性，特别是在解决民事纠纷中的普遍适用性，也说明在我国理解和解释“解决民事纠纷……可以适用习惯”的复杂性。

毋庸讳言，尽管民事纠纷的多元处理机制在我国早已形成传统，并且至今仍然强调“三调”：人民调解、行政调解和司法调解的“三调联动”，但是——

一方面，我们对这些既有制度的概念化总结很不够。概念化思维，是人类面对纷繁复杂的事物时，把其类型化、一般化、普遍化和静态化的思维过程。它意味着人们面对这些事物，克服了“日用而不知”的局面，不仅“知其然”，而且“知其所以然”，因此，概念化思维乃是人类生活从现象进入本质的思维过程，是人类思维的一种高级状态。不能以此种思维将日常生活中存在的纷繁复杂的事物做概念化处理，就意味着日常生活永远处于感性经验状态，而不是理性逻辑状态。有学者指出：

“这种哲学思维方式的特点是：（1）普遍化或一般化（universalizing or generalizing）。这是几乎所有对‘（狭义）概念的定义或说明所肯定的。概念不是用来把握具体的事物的思维方式，它是概括了一类事物的共通点的观念……因此，概念化思维从根本上就忽视文化的、生活的‘特殊状态，而寻找可普遍化的哲理、真理。

“（2）静态化。通过概念来把握共相，而且相信它把捉到的是某一类事物的本质，或有身份鉴别力的共通点，于是这本质就被相信具有不变的含义，是一个完全静态的观念存在。具体的现象可以变化，但这本质自身却不会变。于是，哲学家们相信，这通过概念化得到的本质，为人类的理性思维提供了稳靠的、坚固的基础，是能够打入逻辑‘基岩的思维之桩，与文学、诗歌中用来表达感情和想象的具体观念和语言从本质上就不同。”[21]

可见，不能将既存的制度事实，无论是作为正式制度存在的三大调解，还是作为非正式制度存在的民间调解通过概念化方式予以总结、提升，这种制度就只能是经验意义上的，是很难被理性所把握的。这也是人们习惯用ADR来图解我国民事纠纷之代替性解决方式的缘由。

另一方面，用外来的概念图式来解释我国的代替性纠纷解决，又不能完全“失格”，因为一来我国的代替性纠纷解决，既有作为正式制度规定的，如三大调解，但这种正式制度所规定的，又不是在社会自治基础之上所长成的自治解决机制，而是国家（官方）有意安排的结果，因此，与上述代替性纠纷解决的概念及其特征明显不符。二来在正式制度之外，我国的代替性解决纠纷，还有非正式制度意义上的。这无论在城市，还是乡村都存在，如邻里劝和、师长（或长辈）促和、第三人协调、权威（地方长老、贤明、大德望）调解、神明裁判等等，都在日常的民事纠纷解决中发挥着重要作用。

就上述我国代替性纠纷解决的方式而言，它们和“适用习惯”之间的关系皆息息相关，它们行使的主体，也会是“适用习惯”的主体（但是否是“民法总则”有关“可以适用习惯”的主体，则另当别论，详见笔者在下文中的分析）。无论是“三大调解”这种正式制度，还是多种多样的民间调解这类非正式制度，解决民事纠纷的基本方式，每每是以做两造的思想工作为前提，以国家有关时事政策、社会风尚、地方习惯为根据，以“将心比心”的情感感化为手法，而动之以情、晓之以理。所以，所有代替性解决纠纷方式，都强调“天理、人情、国法”的结合。而在这三者中，尤以人情为要。所谓人情，不仅是内蕴于人们心底的慈悲、怜悯之心，而且更是外在于人们交往行为中的日常之情、日常之理。这种日常之情、日常之理的规范化形式，就是所谓习惯。尽管习惯多种多样，在不同地区、不同时期迥然有别，且习惯的内容良莠不齐，但在代替性纠纷解决机制中，如果罔顾之、公开否定之或者规避之而不适用，代替性纠纷解决就难以收到可接受的、代替的效果。

那么，这是否意味着凡是从事代替性纠纷解决的主体，都是我国民法总则所规定的“适用习惯”的主体？自表面看来，这种理解似乎并不为过，因为无论作为非正式制度的民间纠纷处理机制、甚至“私力救济”的处理方式，还是作为正式制度的人民调解、行政调解和司法调解，都毫无例外要关注并运用习惯。这是由于通过这些方式处理纠纷，其基本目的不是为了判断是非，这与刑事司法必须首先判断是非，再来裁判案件的一般要求有差距。在日常的民事纠纷中，固然每一例案件都有是非之分，但即使完全能判定是非的案件，未必能据此是非妥当地处理矛盾，平息纠纷，让两造对处理结果心悦诚服地予以接受。因此，在一定意义上平息矛盾，获得两造对案件解决的接受，很多时候就比判断是非本身更为紧要和重要。代替性纠纷解决机制，之所以更看重运用习惯解决纠纷，反而对法定的正当程序、具体规定未必特别在意，问题就出自平息矛盾、获得两造接受的需要上。

在上述视角上，显然代替性纠纷解决机制对习惯的关注和适用，具有一定必然性。特别在我国的代替性纠纷解决机制中，来自社会的、具有一定自治性质的非正式制度的纠纷解决机制，因为没有专门的正式规范可循，因此，更注重包括习惯在内的非正式规范的运用。像邻里劝和、家长（长老、贤人）裁断、师长促和以及神明裁判（如起誓）等纠纷解决方式，反倒国家法律在其中的用场不大。而来自国家的、规范的、但明显具有官方安排性质的人民调解、行政调解和司法调解，虽然表面上有很多规范性文件做支撑

如人民调解的基本法律依据是《中华人民共和国人民调解法》；司法调解的基本依据是《中华人民共和国民事诉讼法》，而行政调解的依据则多元并存，既有全国人民代表大会或其常委会通过的法律，如《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国土地承包法》的相关规定；也有国务院制定的行政法规，如《中华人民共和國信访条例》的相关规定；还有地方性法规的专门规定，如《北京市行政调解办法》《辽宁省行政调解规定》等。甚至还有县级地方政府职能部门或镇政府制定的相关规范性文件。类似的规范性文件，在网络搜索，可以说琳琅满目。由此足见行政调解及其规范在我国的层级性、多元性和驳杂性。这种情形，取决于我国作为一个大国，各地实情迥然有别的复杂国情和地情。，但只要涉及到具体案件，取得对两造都有说服力的调解的可接受效果，就不能纯粹依赖相关规定，而同时也必须依赖包括习惯在内的非正式规范以解决纠纷。这样看来，不同类型的代替性纠纷解决主体，都是或可能是“适用习惯”的主体。这样一来，民法总则还有没有必要做出“处理民事纠纷……可以适用习惯”的规定？进言之，这一规定之“适用”所指的场合及主体，是否包含前文提及的代替性纠纷解决之场合及主体？对此，还需要进一步做出教义学的厘定和阐释。

（三）司法中心主义的适用立场

通过上文可见，在我国的民事纠纷解决中，“适用习惯”的场合及主体明显是多元的。但在笔者看来，我国民法总则所规定的“处理民事纠纷……可以适用习惯”的适用场合和适用主体，未必就囊括了以上所有的民事纠纷处理场合和处理主体。为什么这样说？总的说来，民法总则作为我国未来民法典的总规定，既须遵循法律制定的一般功能，更应关注法律制定的特殊功能。就一般功能而言，法律是预设性的、日常性的，它针对所有具有意义的人类行为（权利行为和义务行为），故其规范内容当是行为（调整）规则。就特殊功能而言，法律是跟进性的、判准性的，它适用于人类行为出现纠纷，需要解决时，故其规范内容当是裁判规范。那么，何谓行为（调整）规则？何谓裁判规范？

对此，埃利希在论述“作为行为规则的法”和“裁判规范”这两个问题时分别写道：

“从法官的观点出发，法是法官据以必须对呈现在他面前的法律争议进行裁决的规则。而根据目前特别是在德国法学中流行的定义，法似乎是人类行为的规则。人类行为的规则和法官据以裁决争议的规则可能是大不相同的两回事，因为人类确实并不总是依照适用于其纠纷裁决的规则来行为的”[22]9。

“裁判规范像所有的社会规范一样是一种行为规则，但确实只为法院适用，它至少主要不是一种为在日常生活中活动的人设定的规则，而是为对他人的行为进行裁判的人设定的规则。因此，就裁判规范是一种法律规范而言，它表现为一种特殊种类的法律规范，区别于包含一般行为规则的法律规范。” [22]127

尽管埃利希并没有定义何谓行为（调整）规则，何谓裁判规则，并且裁判规则与行为规则之间具有一定的种属关系，但即便如此，他还是在此明确了行为规则和裁判规则的区别——两者是两码事，行为规则是针对所有社会主体的，而裁判规则除了针对社会主体之外，主要是针对裁判主体——法院和法官的；行为规则是属概念、大概念，而裁判规则是种概念、小概念；裁判规则应属于行为规则，但行为规则未必是裁判规则。那么，法律究竟主要是行为规则还是裁判规则？对此，还是借埃利希的主张以说明。他在谈到国法作用的途径时，指出了两个路向：其一是通过裁判规范，其二是通过“干预规范”。即法律或者是裁判规范，或者是“干预规范”。在这两者中，无论在民事领域还是刑事领域，裁判规范都起主导作用：