法教义学能为立法贡献什么？

雷磊

摘要：将法教义学定位为“现行实在法科学”并不意味着它与立法没有关联。反对“法教义学能为立法作出贡献”的主张可以被归纳为四个命题，它们都源于对于法教义学本身的错误理解。法教义学既具有稳定化和整合功能，也具有革新功能。在此基础上，法教义学能为立法作出贡献的理论基础在于承认法的双重因素和追求立法的科学化。一方面，法教义学可以影响立法的内容，其影响途径又分为三种，即直接为立法提供支持、间接为立法提供支持，以及对立法进行批判。另一方面，法教义学也可以影响立法的体系，这种结构性影响更加稳定和持久。因此，在规范性的意义上，离开法教义学的立法是不可能的。这并不意味着要取消立法的形成空间，而只是意味着要对立法者的权力进行理性限制。

关键词：法教义学；法的双重因素；立法的科学化；内容；体系

中图分类号：DF03 文献标志码：ADOI：103969/jissn1001-239720180202

一、引 言

当下学界关于法教义学（Rechtsdogmatik）的讨论主要围绕法的适用环节而展开。无论是支持者抑或是反对者，关注的焦点均在于司法裁判过程中法教义学能否容纳价值判断与经验知识，而鲜有对于法教义学与立法间关系的阐述

唯一的例外似乎是许德风 法教义学的应用[J] 中外法学，2013（5）： 949-962 但由于本文一方面论题较为宽泛（不仅涉及立法，而且涉及司法与法学研究），另一方面依然着眼于从法的适用角度对于现行（民事）立法的批评和建议，这一研究尚未对法教义学与立法的关系进行更为深入和系统的阐释。。这或许与对“法教义学”的偏狭理解有关。尽管并没有对法教义学的概念取得共识，但学者们对于法教义学的定位与任务拥有相对一致的见解。在定位上，法教义学一般被认为“以现行实在法秩序为坚定信奉而不加怀疑的前提”[1]，“以阐述现行法以及现行法背后的道理”来就法律实践进行沟通[2]，“以法律文本为依据，依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律”[3]。在任务上，法教义学被认为致力于对现行有效法律的描述、对这种法律之概念-体系的研究、提出解决法律争议的建议[4]。从表面看，从这种将法教义学视为“现行实在法科学”的观点

一本立法学的专著恰恰持此论点。（参见：Vladimír Kube heorie der Gesetzgebung[M] Wien und New York： Manzsche Verlags- und Universittsbuchhandlung， 1987： 204）很容易推导出的结论是，现行实在法是法教义学的工作前提，没有实在法就没有法教义学。进而，由于在现代国家中实在法主要是立法的产物，所以没有立法就没有法教义学。反过来说，因为立法并不描述或加固现行法，而是欲创设未来法，所以法教义学似乎就对它缺乏意义。这种推论很容易输出这样的印象：立法者高居于法教义学之上，它为法教义学给定材料，本身却不受法教义学的拘束。

本文的主旨在于破除这种错误的推论与印象。但在此之前，需要交代本文的基本假定与主题限定。要在法教义学与立法之间建立起关联性，首先必须赞同“立法者无法创设出整个法秩序，而只能调整部分领域”这一基本假定。在历史的逻辑原点上，或许只有第一次立法行为之后才有法教义（学）产生的可能。但在后续立法（当代立法活动都属于它）过程中，立法并非从零开始，立法者只能在继续有效之旧法的框架内创设新法。立法者肩负着维系整个法秩序逻辑—体系正确性的要求，即新法不得与继续有效之旧法以及从中推导出和可推导出之教义规则相矛盾，除非现行法被修正或这些教义被放弃[5]。在此假定之下，要对于当前的研究作一点主题方面的限定，包括两点：（1）本文只研究法教义学对立法的影响，不研究立法对法教义学的影响。正如前文所述，立法及其产物制定法（实在法的主要形式）对于法教义学的影响显而易见，无须赘述

当然，由于英美法系国家传统上以判例法为主，而基于判例法亦可能发展出较为成熟的教义学（如兰代尔[Landell]的追求），所以法教义学未必要以立法为必要条件。本文只考察以制定法为主的国家中法教义学与立法的关系。。而法教义学对于立法的影响却有待剖析。（2）本文只研究法教义学对立法的积极影响（贡献），不研究法教义学对立法的消极影响（局限）。法教义学对于立法的影响并不总是积极的，与时代脱节或者僵化了的舊教义有可能会束缚法的发展。这样的教义学会蜕变成一种“玻璃球游戏”（Glasperlenspiel），即使玩得再好，也与实践相疏离[6]。立法不当受这样的教义学的拘束。笔者承认这一点，只是由于关注点和篇幅所限，本文并不就这一方面具体展开。因而不可根据本文标题，将笔者的主张理解为法教义学对立法只有贡献而没有局限。

本文主题可以区分出两种视角的研究和两个层面的问题。“法教义学能为立法贡献什么？”可以被理解为“法教义学实际为立法作出了什么贡献”，也可以被理解为“法教义学应当为立法作出什么贡献”

或有论点认为，法教义学无需对立法发生影响。这里的原因在于，一个国家的立法可以是任意的（杂乱无序的），但如有一个成熟的法律人共同体能提供强有力的教义学来对这种立法进行加工和整合，依然能产生一个完善的法律体系。但这里有三个原因促使法教义学要在立法阶段发生影响，而非留待立法后阶段：其一，法教义学的争议总是存在的，而立法（特定法教义的“结晶化”）能在一定时期内在很大程度上定纷止争，保证法律适用更大的统一性。其二，法教义学者并非是魔术师，可以将任何糟糕的立法变成完美的作品。通过法教义学在立法阶段塑造出相对完善的制定法，可以减轻后续的教义学工作负担。其三，前述观点的一个反向预设在于，如果法教义学在立法阶段就发挥影响，那么制定法就将完全吸纳法教义。也就是说，制定法完成后将没有法教义学的用武之地，而这将很大程度上取消法教义学本身的重要性。但这种观点是错的。即使特定法教义被吸纳进制定法，也可能出现新的法教义的挑战，从而造成修法的可能。这种反向预设其实代表的是后文要讲的“固守僵化命题”。法教义学永远是动态的，虽然它要对立法发生影响，但并不仅限于此。。前者属于经验性研究，而后者属于规范性研究。本文将以规范性研究为主，但同样兼具经验性研究，后者主要指对这种贡献的例证。同时，“法教义学能为立法贡献什么？”除了要回答“法教义学能为立法作出什么贡献”（影响途径）外，尚需确证“法教义学为什么能为立法作出贡献”这一前提问题（理论基础），这两个层面的问题合在一起构成了逻辑整体（本文第三、四、五部分）。但在此之前，我们要先来处理对于“法教义学能为立法作出贡献”这一主张的反对意见，它们的错误根源在于对法教义学本身的错误理解（第二部分）。而在文章的最后，我们将对这些贡献进行适当总结（第六部分）。

二、前提辩诘：反对意见及其反驳

对于“法教义学能为立法作出贡献”这一主张，存在诸多可能的反对意见。这些反对意见都源于对相关概念的理解错误。相对而言，“立法”的内涵相对清晰，即有权立法的国家机关依照法定权限和程序制定法律的活动（制度性的法律制定行为）[7]。相反，“法教义学”的面目则不那么清晰，而正是一些错误的教义学观念导致了对上述主张的质疑。因此，我们首先需要来清除这些错误观念，它们可以被归纳为四种命题。

（一）四种错误命题

1完全拘束命题

完全拘束命题认为法教义学仅仅是对现行法秩序的说明，即对一段已被叙述过之历史的复述，尽管可能用的是独有的语言。在此意义上，作为对法秩序之嗣后的体系化，法教义学完全受到现行法秩序的拘束而缺乏任何独立意义，因为它的材料完全、也最终是由现行法来给定的。教义学不具有“生产性”，因而对新法的制定也没有任何意义。

完全拘束命题显然是错误的。在有的国家，制定法条款的规定本身就排除了这种理解。例如著名的《瑞士民法典》第1条：本法有规定的法律问题，适用本法，无规定者，以习惯法裁判，无习惯法，依法官提出的规则，同时遵循既定学说和传统。民法典的立法者将部分调整领域留给“学说”，就意味着他赋予了教义学一定的形成余地，这种余地禁止此后将教义学完全视为受拘束的活动。除去实在法上的这种偶然现象不论，即便从理论角度而论，法教义学也必然拥有独立的活动余地，这至少体现在三个方面：其一，法教义学在消除制定法的矛盾时享有形成余地。制定法可能存在矛盾之处，而此时案件裁判又要求必须作出一个决定，法教义学者于此就负有一般性的“澄清义务”或“判断义务”。因为在今天许多国家的法学中，禁止法律“不清”（non liquet）被视为理所当然的前提条件。其二，法教义学在填补漏洞时享有形成余地。与制定法矛盾的情形一样，当制定法存在漏洞时，法教义学者同样需要提供某些没有被制定法事先规定的新东西，如果他想要消除漏洞、作出某个决定的话。其三，法教义学在对制定法条款进行语义补充时享有形成余地。法教义学是否内在地包含着适用的维度，即与个案相关，是一个有争议的问题 支持的观点参见：Christian Starck Empirie in der Rechtsdogmatik[J]， Juristische Zeitung， 1972（10）： 609；反对的观点参见：Alexander Peczenik Empirical Foundations of Legal Dogmatics[J] tudes de logique juridique 1969 （3）： 32。如果承认这一点，那么为了在思维上将抽象—一般的法律规范与具体——个别的案件事实连接起来，法教义学就必须接纳（和证立）额外的语义假定

具体参见：ans-Joachim Koch und elmut Rümann Juristische Begründungslehre[M] München： CBecksche Buchhandlung， 1982： 22-26。这类语义补充活动的一个例子就是对法律规范中的相关概念进行“定义”，法教义学的主要任务之一正在于提出逻辑严谨的法律定义。即使将适用的维度排除于法教义学之外，将其定义为非个案导向的理论，语义补充的必要性也不会就此丧失。在规范冲突的情形中，为了消除矛盾，同样必须运用语义补充的技术。“概念拆分”（或曰“分种法”，divisio）就是法学史（罗马法）上发展出来的这些技术中的一种[8]。

2无拘束命题

与完全拘束命题正好相反，无拘束命题主张法教义学并不受任何外在的拘束。如卢曼（Luhmann）认为，教义学的功能不在于禁锢思想，相反在于提升与经验和文本打交道时的自由。即使当社会期待存在一种拘束的地方，教义学概念也与之保持了自己的距离。这是因为教义学思维与解释只受到在概念上受其支配之“材料”的拘束。但即使是这种“拘束”本身也受制于教义学的解释，故而教义学可以从其拘束性中推导出自由[9]。显而易见，当法教义学拥有自身来确定自身之拘束条件的权能时，它就相当于不受任何拘束。

打眼看上去，无拘束命题并不会对我们的主张造成损害。但细究之下，这一立场的问题与完全拘束命题的问题是相似的。一方面，它将外部视角等同于自我阐述。即使我们像卢曼那样对既存之“教义学自由”进行现实分析，操作时也会将这种自由限制于一种隐蔽的内在空间，而在表面（外部）仍会顾及社会期待对教义学会进行拘束的态度。这样一来，法教义学对于立法会发生影响的假定就会被排除，因为它会被认为违背了社会的期待，有时（可以这样来推展卢曼的分析）甚至会消除掉“内部自由”的条件。另一方面，从心理学的角度看，如果教义学者深信自己虽然要顾及表面上的拘束力，但实际上却可以掌控自身的拘束力的话，那么就会轻易失去影响立法的动力。他会成为不参与立法的观察者，因为立法作品在他那里就是可以任揉搓的塑胶材料而已。他没有必要再去影响立法。其结果是“法教义学能为立法作贡献”的主张就丧失了經验基础。脱离经验基础的规范性立场虽然不影响其在规范性思维中的正确性，但却会丧失被实现的机会。总之，无拘束命题下的法教义学对新法的制定同样没有任何意义。

3纯粹意见命题

纯粹意见命题将法教义等同于（与特定领域相关之）“意见”（Meinungsdenken）

这种理解在教义学的概念史上源远流长，因为“dogma”（教义）在语言上就与“doxa”（希腊语“意见”）接近。对此，参见：Maximilian erberger Dogmatik Zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizien und Jurisprudenz[M] Frankfurt aM： Vittorio Klostermann， 1981： 9， u passim。巴尔韦格（Ballweg）就认为，“被教义化的意见具有的是理解功能。一切通过给予意见真值来赋予其认知功能的努力，只会减损法学的可探讨性及其理性。”[10]这种观念可追溯至古希腊时代关于“知识”与“意见”的两分，前者能把握事物的本质因而是绝对正确的，而后者只能产生见解（“信念”、“猜测或想象”）因而只具有似真性[11]。知识是理性的，而（教义性）意见是任意的。因此，一种任意的东西不能、也不应当对立法发生影响。

为了反驳这一命题，我们需要一种语用学的观察视角。因为在这种视角下，我们可以将“意见”（与“命题”相对）理解为言说者关于他所表述的某個语句的立场，所以并不必然推导出“意见”就是任意的。因为只要可以对相关讨论给出判断的标准，（意见所涉及之）语句的真假就仍然是可以讨论的。而由于每个“思考者”都只会想要“思考”真的东西，所以意见的正确性就间接地依赖于语句的真。从而意见并不会停留于任意性的领域，除非人们放弃追求真。所以，“意见”不应当被归为必然是任意性的范畴。即使我们承认教义学思维包含意见的要素，也不排除法教义学对立法发挥积极影响的可能。

4固守僵化命题

有一种观点批评法教义学固守于僵化状态（教条）、免受批评，因而教义学思维缺乏科学性。因而应该剥夺这种思维（作为非科学的思维）对于立法的影响，让位于别的（科学的）学科。例如阿尔伯特（Albert）就将“教义化”与“免疫性”之间挂起钩来，进而论证道：“由于我们信念体系中的任何要素对批评都具有免疫性，但却总是可以通过合适的策略被确立，所以很容易就可以看出，它在认识论上是没有价值的，即使它迎合了主观确定性的需要。”[12]而在认知论上没有价值的法教义学（作为“信念”）对于立法也不具有意义。

对此我们可以反驳认为：其一，“免疫”并不意味着“没有认知价值”。正如艾克·萨维尼（Eike v Savigny）所指出的，“我们信念体系中的任何要素对批评都具有免疫性，这在认知论中可能完全是无害的”[13]。进一步讲，阿尔伯特的所谓“在认知论上没有价值”等同于“缺乏认知价值”。但从特定语句免于批评这一点我们不能推出这些语句就没有认知价值。因为这会导致荒谬的结果，即具有认知价值的语句一旦“免疫”就会丧失其认知价值。其二，建立在彻底自我批评基础上的科学性是不存在的。阿尔伯特从“免疫”到“没有认知价值”的推导虽不能成立，但它的前提，即一种科学理论的所有语句必须在任何时候都可以被批判，还是有意义的。如果我们去追寻如此导向的“反教义的”批评的历史，就会发现它主要来自于一种自然科学式的理解，它将“自然科学立场”视为一种能持续对自身所有内容进行自我批评的态度。但这种观点既与自然科学的研究实践不符，也与今天占主流地位的观点不合：科学研究容许对自身内容部分免于批评。因为任何学科，包括自然科学，都存在一些作为学科基础的基本假定。其三，法教义学的内容并非完全不可被批评。教义语句虽然具备相当的稳固性，但当然也不是不可变更的，这要么是因为立法发生了改变，要么是因为社会客观因素的变化。过错责任原则的衰落与复兴、合同相对性原理的变化都说明了这一点。因此，法教义学同样可以因应情势的变化进行自我批评与更迭，适应社会发展规律，从而具备科学性。所以，法教义学并非是固守僵化的，也不会因此对立法丧失意义。

（二）小结

综上，无论是完全拘束命题、无拘束命题还是纯粹意见命题和固守僵化命题都不能成立，因为它们所代表的法教义学观念都是错误的。尽管本文无法在反驳它们的基础上提出一个相对精确的法教义学的概念，但可以肯定，法教义学是一种以更宽泛的基础来证立现行法的智识努力工具，它既服务于建立或确保一部制定法的内部无矛盾性（形式规整），又在于保障整体法秩序的融贯，或者说一部制定法的外部无矛盾（实质规整）。它至少具有两方面的功能：一方面，它具有稳定化和整合功能，因为它通过理性上可实施的命题保障实在法的实现。如果新制定法能获得教义学上的认同，所有法律适用者对它的接受程度也将得到提升。另一方面，法教义学也具有革新功能。对某一领域的法典化从不可能完全实现，立法者无法预见到所有未来可能发生的冲突，法教义学构成了填补漏洞和法律续造的必要前提。这种革新功能又是以认知功能为基础的，因为法教义学可以寻获新的洞见，就像“法学上的新发现”，如缔约过失责任（culpa in contrahendo）和积极债权侵害（positive Forderungsverleztung）所证明的那样[14]。在上述理解的基础上，我们现在来回答“法教义学为什么能为立法作出贡献”的问题。

三、理论基础：法的双重因素与立法的科学化

法教义学能为立法作出贡献的理由（理论基础）在于承认法的双重因素和追求立法的科学化。应当首先承认，法的双重因素与立法的科学化是对法与立法规范层面的要求，而非对经验事实的描述。换言之，不排除现实中有将制定法仅作为权力工具来使用或者立法完全不顾及科学性的情形存在，在这些情形中法教义学就没有对立法发挥任何影响。所以，法教义学要为立法作出贡献的前提就在于承认上述规范性要求。这里的逻辑在于，如果要追求和实现这些规范性要求，就要发挥法教义学的作用。因此，法教义学对于立法的贡献是从理想角度而言的。

（一）法的双重因素

法的双重因素的思想渊源可以追溯到法国法学家孟德斯鸠（Montesqieu）。在孟德斯鸠那里，法（loi）既是一种意志的产物即国家的制定法，也是一种自在之物即民族精神。也就是说，法具有人为性和自发性两个特质[15]。德国历史法学者萨维尼（Savigny）对此进行了进一步的阐发并作了最为经典的阐释。在萨维尼看来，法既包含政治因素（politisches Element），也包含技术因素（technisches Element）。前者体现了法与一般的民众生活的关联，而后者体现了法的特殊的科学生活[16]。法的政治因素指向的是民众，他们体验到了其权利如自由、财产权和亲权的现实社会内涵，即便他们对于专业精致的法律知识并不熟悉；这种法的政治因素同时也是“民族精神”的意识内容，后者指的并不是浪漫主义—民族主义的集体情感，而是最终根植于文化人类学的确信，即国家中被组织起来的人关于存在这样一种政治上可信赖之现实法秩序的确信。法的技术因素指向的是专业法学家，他们处理对于现实法律关系具有实效的法律制度与原则，以便满足法的“政治”任务并使之向普遍正确的方向发展。

因此，法“首先是通过习俗和民众信仰，然后通过法律科学被形成，也即到处是假手内在的、静默作用的力量，而非借助立法者的意志。”[17]换言之，法不能是外部专横意志的产物，立法必须是对民族精神的科学化和专业化表述。一种单纯出于政治需要或者说单纯贯彻国家权力意志的制定法只能阻碍文明的发展、使法脱离民族精神，因而毫无价值和生命力。承担起发现民族精神并加以科学整理工作的特殊群体是法学家。这种“法学家克里斯玛”（Charisma des Juristen）对应于与古典时代相对立的现代性。古典时代的罗马法学家并没有一种抽象的历史使命意识去实现“法”的要求，法、民族精神、语言和习惯等是浑然一体未作区分的。相反，现代最大的特点在于它是一个自我意识觉醒，科学、伦理、宗教分化的时代。当法的“政治性”与“技术性”这种双重因素在当代逐渐分离时，当代人就必须在两个存在张力的伦理领域——作为绝对意志代表的国家和作为民族精神代表的“法”中进行选择。萨维尼认为在当代，这一选择的使命已经落在了法律人的肩头，他们必须将历史的无意识转化为一种能动的自觉。借助这种“法学家克里斯玛”，他重塑了法律科学中的政治因素和技术因素的格局，颠覆了国家法的统治地位，将法律科学从国家意志中拯救了出来[18]。进而，如果承认法的基本品质在于排除个人恣意并达到一种相对客观的公正与平等的话，那么是法律科学而非立法才能满足这一任务。萨维尼指出了实在法产生的两种方式：一种是立法者专断意志的产物。在这种情况下，立法并非来自法的内部发展的必然要求，而是受到政治目的这种偶然、专断的外部因素的左右。试图通过制定完美的法典来一劳永逸地限制司法适用中个人因素的做法实际上是用“立法专横”来限制“司法专横”，这种以专横对专横的举措必然无法收到预期效果，而只能导致一种封闭的恶性循环。另一种是理想的制定法。这种实在法来自于一个国家和民族的特质，是其历史发展过程中内部必然要求的反应，是习惯和法律科学的产物[19]。因为法律科学的实质就在于，它不是停留于僵硬的法条上，而是一种法学方法的运用，藉由这种方法来应对现实生活中层出不穷的个别情形。它使得每一个判决结论都粘连着一系列前后相连的法概念和原理，它们之间泾渭分明，同时又相互联系呼应，从而构成一个整体[18]。

历史法学派将法史学与法教义学都视为法律科学的组成部分

参见：Gustav ugo Lehrbuch der juristischen Encyklopdie[M] 7 Aufl Berlin： August Mylius， 1823： 37 只是在其看来，法律科学除了法史学和法教义学，尚包括法哲学。，并将历史与教义的方法贯穿于法学研究的始终。其中，历史相对于教义学居于主导地位，前者是后者的预备阶段。因为萨维尼的最终目的是要将法作为一種体现民族精神的历史现象来看待，而教义学只是这种精神和现象的科学表征而已。其实，我们大可以将政治因素与技术因素区分来看。或许依托于上述政治因素的法本体论预设过强，因为立法者未必需要完全在“内在的、静默作用的力量”面前亦步亦趋、俯首帖耳，因应时代新需要的政策回应与制度革新同样是不可避免的。从而未必所有的法都取自民族精神，也有可能来自于外部力量。但是，即使我们将“法”视为政治意志的表述，依托于技术因素的法方法论也是不可抛弃的。概念法学者的“科学法”（wissenschaftliches Recht）观念正是向着这一方向继续迈进的体现。普赫塔（Puchta）主张有三种法源，即“直接的民族信念”、“立法”和“科学”，它们分别对应于习惯法、制定法和科学法。科学法是“科学演绎的产物”，主要存在于法学家的意识之中，由法学家来表述。法学家可以根据科学“演绎”来建构法条，赋予其法效力上的权威性。故而法就不仅仅是意志的产物，而且也是来自抽象推导之概念的产物，具有了理性或逻辑——体系性[20]。通过这种方式，法学（科学）与法本身被混合在了一起，因为科学法既具有科学（学术）性，又具有效力上的权威性。它反映了一种关于法律获取的理性主义观念：“让理性取代意志”（ratio stat pro voluntate），而达成这一目标的中介就是法教义学[21]。

总之，制定法依其本质依赖于抽象的规则和命令，它必然具有命令的属性。但正因为如此，它恰恰需要一种恰当的教义学实践作为支撑。如果我们有一种“制定法上层建筑”的话，那么就也需要一种“教义学下层建筑”（dogmatische Unterbau）[22]。因为法学家的任务恰好在于通过科学加工使得制定法对于生活关系的支配变得容易和确定[23]。

（二）立法的科学化

法是法律科学的产物，也就相应要求立法的科学化。科学化的核心在于理性化。联系上一部分关于法教义学的理解，可知它至少从以下三个方面促进了立法的理性化：

首先，增强制定法效力上的安定性。从法教义学具有的稳定化和整合功能可知：假如立法得到稳固的教义学支持并且以合适的形式将教义在制定法中反映出来，那么立法就将大大增强其效力强度。通过教义学，法律适用过程中必要的沟通与商谈将获得一种可靠的媒介。此外，对于立法者而言，运用教义学不仅对于现存法（de lege lata）有价值，而且对于未来法（de lege ferenda） 同样有价值。前一种情形是一种直接意义上的价值，即立法者将经法律科学训练之法律人所熟知的教义学形式运用于制定法条款并作为可被认知的前提。后一种情形则是一种间接意义上的价值，即教义学可以帮助对要调整的领域进行教义上精确而透彻的分析，由此使得立法者可以从得到教义上清晰塑造、且将其可预测的结果尽可能直观地展示出来的不同选择中选取一个规定进制定法，并意识到其他选择的可能且将它们从专业法律人的认知中排除出去[22]。由此，就可以尽可能排除立法者的个人恣意与专断，确保制定法效力的客观基础和安定性，促进其理性。

其次，达致法律体系的无矛盾与融贯性。体系学是法教义学的一种逻辑工具，它能保障制定法内部、制定法与法秩序的基本价值决定以及塑造它们且从它们中可推导出之法教义之间的无矛盾性或融贯性。立法者创制的制定法，其内部和相互之间越是逻辑上相互一致、价值上相互支持，立法的理性化程度就越高。一方面，一个逻辑上无法自洽的体系无法满足形式正义的要求。因为一方面它会使得这个体系中的行动者无所适从， 陷入 “做某事且不做某事”“禁止做某事且允许做某事”的永误境地。另一方面，同一体系中的规范如果（经教义学解释）在价值上相互抵牾，也有可能导致行动的分歧与对抗。因此，体系的融贯性一来要求法律部门（如民法）与具体制度（如缔约过失）内部的各个制定法条款与教义学规范之间建立起评价上的积极关联，二来也要求普通法与宪法之间建立起评价上的积极关联。这不仅意味着普通法规范不能与宪法规范相冲突，也意味着前者在实质评价上与后者保持一致。“宪法的第三人效力”就是这种体系融贯性的表现[24]。在这两方面，作为教义学方法的体系解释起到了关键性的作用。体系解释有两种形式。一种是，假如对某法律规范采取某种解释会导致与另一法律规范相矛盾的结果，那么就不应该采取这种解释。另一种是，假如对某法律规范有两种可能的解释，其中一种解释将比另一种解释更能够和另一法律规范产生相互支持的效果，那么就应该采取前一种解释。显然，这两种形式分别对应于无矛盾和融贯的要求

体系解释的这两种形式也对应于法律之“内部体系”与“外部体系”的要求（参见：Ernst A Kramer Juristische Methodenlehre{M} 4Aufl München： C F Müller， 2013： 93）。法教义学能够揭示出旧法中相矛盾和不融贯的部分，促使新的立法予以改进，以增进整个体系的融贯，实现理性化。

最后，促进法律上的平等规定。法教义学与“同样情况同样对待”的要求联系在一起，因而可以成为实现形式正义原则的手段。很多时候人们在事前无法确知，制定法所有意欲的适用情形是否能满足“同样情况同样对待”的要求。要么因为时间的压力，要么因为立法在主题上受到某些限制，单独一次立法并不能担保满足平等原则。因而需要有一种外在于立法的机制凭借方法论来追问这一问题：立法者在多大程度上满足了平等原则。历史经验说明，这一任务在方法上要交由更有准备的法律人群体，他们将“法教义学”作为对立法进行统一性审查的手段[25]。这样一种审查反过来会促进立法者在新法中进行更符合事实的区分对待或者一致对待，以符合平等原则，从而促进理性化。

立法的科学化并不意味着要取消法的政治因素或立法的形成空间，而只是意味着要对立法者的权力进行限制。法教义学本身并不能作出某种“基本价值决定”，而只能以此方式来约束立法者：一旦他对某个特定的价值立场作出了决定，他就必须将之坚持到底，他不能任意地违反它[6]

因此，法教义学所提供的“科学化”只是一种“内部科学化”。内部科学化只是立法科学化的条件之一，而非全部。除此之外，立法作为政治意志的形成过程还要追求“外部科学化”，例如理性的政策选择和数据分析。法律科学（法教义学）的科学化只是内部科学化，其他学科（如政治学）能为立法提供的则是外部科学化。立法的科学化是两者的合一，因此法教义学是科学立法的必要而不充分条件。。因为法教义学正是帮助并督促他维系一贯立场的途径。所以，立法的科学化要求的是以法学家的智识伦理去对接政治家的责任伦理。

[S（3][]四、法教义学对立法的影响途径I：内容

[SS][S）]

法的技术因素和立法的科学化要求法教义学对立法发挥积极影响。“立法”作为制定法律的活动，既包括对法律的创制和补充，也包括对法律的修改和废止。据其方式，我们可以区分出三种影响途径，即语言、内容与体系。其中法教义学对立法语言的影响主要表现为先在教义学上形成的概念、术语后被吸纳进立法文本之中。与此相比，法教义学对于立法的内容与体系的影响更为深层，因为教义学的认知功能主要展现于后两种途径中。我们可以将法教义学对立法内容的影响途径分为三种，即直接为立法提供支持、间接为立法提供支持，以及对立法进行批判。

（一）法教义学直接为立法提供支持

1法教義转化为立法条款

法教义学直接为立法提供支持表现为法教义以某种方式进入制定法之中。第一种情形是将代表一国学界和/或司法实务界之通说的法教义转化为立法条款。作为教义学传统最为悠久的民法教义学，典例不胜枚举。以下仅以行政法和刑法为例来说明。

德国的行政法总论教义学是在十九世纪初缺乏相关立法的前提下被发展、巩固和完善的。早期代表者弗里德里希·弗朗茨·迈耶（Friedrich Franz Mayer）在巴登符腾堡邦国行政法的基础上，提炼出行政法的基本原则作为德意志共同法（德国共同国家法）的基石。这些基本原则是对行政法总论部分的第一次教义学塑造。“总论”不仅意味着与单个德意志邦国的特殊行政法相对，也意味着是德意志共同的法。迈耶将这种行政法总论的内容描述为法律原则和制度的体系，它们是将最初民法关于个人在法律上最重要的特征（人格权）的规定转用到了主观公法关系上，进而提炼出与民法共通的一般法律概念，继而以独有的、与公共行政之本质相符的形式因应公共需要的变化持续发展[26]。可见，以往的立法在此只起到了边缘性的作用，它们至多是作为法教义学上归纳工作的基础存在的。当时的另一位行政法名家奥拓·迈耶（Otto Mayer）则借用了当时已日趋成熟的法国行政法，并通过撰写《德国行政法教科书》推动了相关法教义学的发展。此后，法学者与经受学术训练的法官之间就行政法一般原则的法学加工（其目的在于改善特殊行政法的可实施性并使之理性化）进行了持续不断的对话。在二战之后，德国行政法总论的内容要么被上升为基本法上的基本原则（相对于立法具有优先性），要么为具体行政立法所吸纳，余下的则至少在联邦和各州作为习惯法而继续存在。这些历时弥久的行政法总论教义学对于法秩序的意义在于，它给联邦和各州的立法者只留下了有限的选择：要么让它继续保持习惯法上的效力，要么使得这些材料完全或部分地法典化[27]。例如在1976年，这些行政法总论的一部分就被吸纳进了联邦和各州的行政程序法典中。毫无疑问，近乎一个世纪关于行政法总论的教义学工作为行政法领域的立法提供了非常根本性的体系化基础，也在有争议的问题中为其准备了解决方案的选择。这些法教义基础持续影响着具体行政材料的立法，直至行政程序法典为止。但即使是在大规模法典化之前，联邦和各州在特定领域的行政立法已深受行政法总论的影响，即阻止具体行政法领域朝相反方向发展，赋予行政法大厦以稳固性与封闭性，以及平衡特殊行政法的短暂性与持久性[28]。当然，这并不排斥提炼出行政法教义学在精神史和社会上的限制条件，并从时代条件变迁中推出必然结果并有意地去赓续法教义学。有学者在研究了当代十六部联邦制定法之后发现，“特殊行政法的立法者在获得和使用行政法总论的惯常原则和制度方面拥有令人愉快的一致性”，因为通过学术与司法发展起来的概念与形式相比于立法者所独创的构造元素显然拥有更大的惯性[28]。

德国刑法教义学同样提供了不少例证，在此撷取三例。第一例是犯罪构成的三阶层学说。今天，鲜有刑法学者仍能意识到，将犯罪概念分解为构成要件该当性、违法性和有责性是将基础性教义学上的一个预先判断法典化的结果。立法者理所当然地以这一三分法为出发点，而它也已被接纳为现代教义学发展的一个重要部分。例如《德国刑法典》第11条第1款第5项将“违法行为”定义为实现了一部刑法典之构成要件的行为，继而刑法典在许多地方都回溯到这一概念之上。进而，刑法典还理所当然地以违法性和有责任的区分为出发点，以至于构成要件该当性-违法性-有责性被认为是基础性的系统范畴。但是应当看到，违法性与有责性的区分只是刑法教义学在十九世纪末提出来接替占据一个世纪之统治地位的“归责”概念的，[29]并且这一三分法在法国和意大利等与德国同处大陆法系传统的国家中并没有被普遍接受[30]。这说明，立法者所采纳的许多似乎不证自明的概念并非是理所当然的，而往往受到时代与国别的限制，而这正是教义学之特征的体现。第二例是未遂的概念。针对未遂的可罚性，立法者选择了这样的表述：谁要是根据其关于某犯罪行为的想象直接着手准备去实现这个行为的构成要件，他就是企图去实施这一犯罪行为（未遂）（《德国刑法典》第22条）。当时的刑法改革特别委员会的报告指出，这其实相当于明确提示承认了主观未遂论，从而就拒绝了费尔巴哈（Feuerbach）提出，而今天仍然为奥地利和意大利等国刑法典所采纳的危险性理论。同时被拒绝的还有构成要件匮乏论，它数十年来在德国学界拥有大量的拥踅。这说明，某种特定的学术观念也可能为立法者所信服和贯彻[6]。

第三例是禁止的错误（违法性认识错误）。这一主题涉及诸多相互交叉的具体问题。在引入新的刑法典第17条之前，在帝国法院的传统司法见解与学界的通说之间存在着激烈的交锋。帝国法院主张“不知刑法不得免于刑罚”，并将“禁止错误”（只要它涉及刑法规范）视为刑法上不相关的。而学界一开始的主流立场是，禁止错误能排除故意，所以是完全相关的。随后威尔策尔（Welzel）在其目的论行为学说中对罪责和故意的概念进行了分析，学界也越来越相信，不法意识并非是（从目的上来加以理解的）故意的必要要素，而缺乏不法意识能影响罪责的成立。但旋即许多学者指出，这一结果并非来自行为之前法律（目的性的）结构，而是来自刑法的不法学说和罪责学说。此外，司法实践中也运用了一种并不包含不法意识的“自然”故意的概念，尽管它只是与因酒醉而故意犯下旧刑法典第330条规定之罪行相关，或者与精神疾病状态下的犯罪行为相关。最终，司法实践也发生了转向，将不法意识理解为与故意相分离的独立的罪责要素。这一教义学发展的结果直接体现在了今天德国刑法典第17条之中。这一规定的出发点是，当犯罪嫌疑人行为时缺乏不法的观念时，就排除其罪责；如果行为人能避免错误，至少能减轻刑罚[6]。

2法教义为修法提供基础

第二种情形是通过法教义的澄清为法律后续的修改与完善提供可能。当某个法律领域基于法教义学上的预备工作而得到制定法的調整后，法教义学并不会因此变得多余。因为它此后更多以内在于法律的方式展开工作，它平衡着立法过程中产生的价值矛盾，致力于合宪性解释，为立法时未能预见到的新问题提出解决方案，以这些方式为立法的完善或者说为后续新的立法活动提供基础。例如，行政法学通过对一般条款的解释和教义学上的细致构造为特殊行政法的完善奠定必要的基础，就像特殊治安管理法所体现的那样[31]。

一个更清晰的例子是民法上“买卖不破租赁”原则对于强制拍卖或破产情形的适用。《德国民法典》第566条第1款规定，出租的住房在交给承租人之后，被出租人让与给第三人的，取得人即代替出租人，加入在出租人的所有权存续期间由使用租赁关系产生的权利和义务。立法者于此面临的一个问题是：出租的住房是以强制拍卖的方式或通过破产管理来实现让与时，应否接受这一规定。一方面，可以肯定的是，完全偏离第566条及以下条款的做法是违反体系的，其后果可以预见。假如作出这样一个规定，即所有租赁关系都应因强制拍卖而被废除，那么肯定会引发有人通过拍卖住房来驱赶长期租房之承租人的结果。因而，通过宣布第566条第1款原则上同样适用于强制拍卖和通过破产管理的让与，立法者确保了与民法典租赁合同权之间的体系性关联。另一方面，立法者也必须顾及强制拍卖与破产程序的目的。对立法的这种目的论确定同样属于教义学的任务。因为制定法的目的是从其内容中推导出来的，其目标在于作出一种可以用某个教义（抽象原则）来表述的规整。强制拍卖和破产程序的教义原则在于“满足债权人的要求”，或更好地可以被表述为“践行债权人权利的法治国程序”。因此，通过这一教义学提出的问题是，从强制拍卖和破产管理中推导出的目的是否能对民法典第566条第1款施加限制。

但这只是问题的一个层面。在另一个层面上，可能还需要考虑到上位法规范和原则的要求。在这一情形中，值得考虑的比如一方面有宪法对于财产的保护，它同样也包含对于债权人权利的保护；另一方面有对财产的社会拘束，这有利于承租人（当然有疑问的是，承租人的占有权是否能等同于《德国基本法》第14条意义上的“财产”）。最后，还必须考虑到社会国原则和对承租人之“人的尊严”的保护。就此而言，教义学上必然的推论与法政策学上的形成自由之间的界限就不那么清晰了。在对财产的社会拘束方面，为立法者留有一定的判断余地：债权人的法律地位能否以与出租人之财产一样的方式被限缩，无法从基本法第14条中推知。因为对债权人权利的社会拘束（为14条所保护）首先是取向于债务人值得保护的利益的。同样，从社会国原则和对“人的尊严”的保护出发也推导不出教义学上必然的解决办法。立法者最终在后来的《强制拍卖法》第57条a款和《破产法》第21条第4款中，赋予了住房的拍卖取得人或从破产程序取得住房的人一种法定期限内的特别解除权。这一方面是为了避免由于长期出租住房而导致住房价值贬损，因而不利于债权人；另一方面也在对住房财产的社会拘束上区分出租人和债权人作了不同的处理。所以，通过民法典第566条第1款保障的对承租人的保护由于债权人的利益受到了限制[5]。当然，“法定期限”的规定也说明对于债权人的保护也是受限的，承租人的利益和其他宪法原则同样要在一定程度上被顾及。

以上例子说明，教义学考量尽管并不能在此意义上来决定制定法内容，即不留给立法者任何判断余地，但它澄清了有冲突的利益状态及其在法律上的关联性，也标识出了立法者能够运用其形成权的界限。

（二）法教义学间接为立法提供支持

法教义学间接为立法提供支持指的是，法教义并不以任何形式直接被吸纳进制定法之中，而是作为“法外材料”与相关制定法术语和条款配合使用，两者一起构成“法”的整体，从而实现制定法文本本身的“去教义化”与法教义学作为制定法“下层建筑”的统合。这里主要涉及法教义争议较大或者不断变迁的情形。

《德国刑法典》1962年草案在“导论”部分包含着这样一个指示性准则：制定法必须避免介入有学术争议的问题，而必须向学术与司法的发展保持开放。例如，刑法改革特别委员会在对防卫过当进行规定时就有意选用了这样的表述：对出于混淆、担忧或恐惧的行为人“不得处以刑罚”，由此对防卫过当的法律性质保持了开放。另一个对法教义学分类保持开放但同时又对实际问题作出决定的著名例子是当时的刑法典第113条第4款，它涉及反抗执法官时所存在之“错误”的规定。如果犯罪嫌疑人对他误以为违法的执法行为进行反抗，那么他的故意和错误对于构成犯罪而言都不是必不可少的。犯罪嫌疑人毋宁可以根据其错误可避免的程度被减轻处罚，或免于刑罚；当错误不可避免、同时也无法期待获得法律救济时，行为就是免受惩罚的[6]。这里同样没有对“错误”的性质或类型作出规定。事情的另一方面是，如果这些规定要对于个案产生具有实践意义的结论，我们就必须期待它们作出一个决定。显然，这个决定除了借助于各该当时对于“防卫过当”和“错误”的主流理解（结合个案）是无法作出的。至少我们也必须将决定限于数个教义学选择之内。

德国民事立法的发展则更为典型，它经历了一个不断“去学说化”的发展过程。学术化私法典的早期代表是1756年巴伐利亚的《马克西米利安民法典》（Codex Maximiliane-us Bavaricus Civilis）。这部法典将所有属于法律学说的材料都包含在内，可以说是一个普遍私法的扼要、清晰、有序和完整的体系，被戏虐为“具有制定法效力的教科书”[32]。这是因为当时“法”与“警察”（行政）的两分深入人心，州的支配权被认为只限于行政，法则基于传统（包括共同私法），立法者至多只能在某些点上进行创造。1794年的《普鲁士一般邦法》（A11gemeines Landrechtfur die Preussischen Staaten）则代表了立法与法教义学之关系的较新发展。立法者在这部法典中自认有权力和能力去塑造整个民法，但同样走上了学说化的路子。这里除了有集权主义的根源外，还有这样一种考量：要让公民知晓法律，避免公民只有咨询法学者才能熟悉法的内容。为此，这部包罗万象的法典意欲承担法学教科书的角色。从19世纪中期之后，立法的观念发生了改变，走上了自由宪政国家的道路。重新界分立法与法教义学，让立法对诸多法教义保持中立变得必要[33]。其典型代表当属1896年的《德国民法典》。

正如拉邦德（Laband）所言，一旦制定法不再以学说化为任务，那么就只剩下立法命令或者说国家意志行为了[34]。而不属于意志之物，或者说一切具有教义学上认知可能的事物都位于教义学的领域。真正的“法”正是这意志之物和认知之物的协力。就此而言，19世纪之后的民法教义学在三个方面配合着立法[33]：其一，阐述私法的元理论命题。如关于法学、正义、法的分类等概念的命题。《马克西米利安民法典》尚包含着这类命题，但《普鲁士一般邦法》和《德国民法典》已不再这么做。很显然，此后这类命题只能反映理论认知而非立法的意志决定，必须要由教义学来供给。其二，推导来自于制定法的逻辑结论。这里指的是能从制定法规则中通过完全归纳（变得更一般化）或涵摄（变得更特殊化）推导出来的推理结论。《普鲁士一般邦法》曾不惮于规定一般法律原则（尽管从其具体规定中也可归纳出来），如遗嘱自由原则，也不断通过具体适用情形来澄清一般概念。后者的一个极端例子是关于“附属物”的一章，该章运用了67个条款，一边规定了（本身足够充分的）一般性定义，另一边又列举了大量具体情形，如庄园的附属物包括“母鸡、鹅、鸭、鸽子和吐绶鸡”，图书馆的附属物包括“蓄水池和柜子”。而《德国民法典》既极少规定像遗嘱自由这样的一般原则，也只用了两个一般性条款去处理附属物的问题。因此，当代民法教义学一方面通过对具体制定法条款的归纳提炼出一般原则以适用于更宽泛的情形，另一方面则通过结合个案进行涵摄来细化一般性条款的内涵。其三，进行民法上的概念构造。这是法教义学最重要、也是最艰巨的任务。19世纪早期，定义被认为属于认知行为而非意志行为[35]。因此，如果某个概念可通过法外学科或法哲学（自然法）来认识（如“合同”），立法者就不得下定义。因为按照当时的观念，立法产生的实证概念是“任意的”，因而是不可认知的。尽管如此，因为许多法概念并不包含在自然法之中，而大量自然法领域也处于立法者的支配之下，所以法教义学的定义权在当时并不是太广。到了19世纪晚期，每个法概念都被认为是理性整体的一部分，因而都是科学上可认知的，可认知的非实证法概念与不可认知的实证法概念之间的区分消失了。教义学发展出了一种“法学技术”，即一系列法律操作的方法和步骤，其中尤其是“概念建构”具有特别重要的实践意义。同时，立法本身也放弃了教义化，并将这些操作和步骤留给教义学。由此教义学命题的领域大大扩张，它们不再进入制定法，而是留在法外对后者加以补充，成为后者的“下层建筑”。

（三）法教义学对立法进行批判

法教义学除了可以为立法提供支持以外，也可以对现行立法进行批判。对此首先要指明的是：其一，不同于运用其他科学知识和标准对于立法的批判，法教义学的批判是“体系内的批判”。换言之，其批判的标准并非来自既存的、独立于现行法秩序之外的伦理法典，而是由法教义学本身借着不断检讨其于实在法秩序中一再遭遇的法律思想及其评价标准而发展出来的[36]。其二，“批判”与前述“支持”功能（为修法提供基础）之间具有功能性关联，揭示出立法的不足构成了后续（广义上的）修法的前提。但批判旨在揭示现行法的不足，而支持意图为现行法的完善提供教义上选择的可能，两者毕竟不同，所以本文分别阐述。法教义学对立法的批判方式可以分為三种，即揭示出立法的漏洞、揭示出立法的矛盾以及揭示出立法的价值缺陷。它们要么能引发对现行法的补充或（狭义上的）修改，要么能促使立法者废止现行法的相关条款。

1揭示出立法的漏洞

法教义学往往可以揭示出现行法存在的立法不周情形。“动产交付前因买受人的过失导致标的物毁损应当如何救济”的问题就是一例。设想这样一个案例：甲到商人乙处购买DVD一台。双方就价款协商一致后，乙将DVD拿出放在柜台上。甲付钱时，因钱包落在地上，低头捡钱包时将DVD撞落并导致毁损。此时乙该如何寻求救济？

此例及分析参见：许德风 法教义学的应用[J] 中外法学，2013（5）： 953 引用时案情略有缩减，对相关分析则进行了补充与延伸。当然，我们可以撇开甲乙之间的合同关系，仅根据《物权法》第23条、39条和《侵权责任法》第6条第1款、第15条的规定，认定甲过失损坏他人之物，构成侵权（侵犯所有权），因此应承担侵权损害赔偿责任。但要考虑到，案例情形中甲乙之间毕竟存在合同关系（合同已经成立），标的物的毁损发生于合同履行期间，相比于一般侵权（如路人甲跑过乙的柜台时将柜台上的DVD撞落在地，导致毁损）终究不同，因此要考虑到《合同法》的规定。

但依据《合同法》来处理，就会产生一系列的问题：首先，乙是否可以解除合同，从而免除履行义务？合同的解除条件规定于《合同法》第94条。审视第94条，本案唯一有可能符合的是第一种情形，即“因不可抗力致使不能实现合同目的”。那么，什么是“不可抗力”？根据《民法通则》第153条和《合同法》第117条第2款，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。通说认为，不可抗力主要包括以下几种情形：（1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；（2）政府行为，如征收、征用；（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。当然，这三类情形只是被列举的典型情形，并非是穷尽性的。关键在于，在本案中，这里所说的“不能预见、不能避免并不能克服”是针对甲乙双方当事人而言的，还是仅针对一方当事人（如乙）而言的？根据不同的理解，会导致是否将本案情形归入“不可抗力”的不同。但无论采取哪种教义，都会导致后续的问题。如果持肯定见解，那么乙固然可以解除合同，但后续的问题在于：此时甲能否同样基于“因不可抗力而导致合同目的不能实现”这一原因也主张解除合同，从而免除交付价款的义务？这无疑有违法感。如果像通常所认为的那样持否定见解，那么合同关系依然存在，乙就应当继续履行交付义务。但此时由于标的物毁损，发生了《合同法》第110所说的“事实上不能履行”的情形。然而该条只规定了这种情形下甲不得要求乙继续履行交付义务，而依据第107条的规定，违约责任形式除了继续履行外，尚有采取补救措施和赔偿损失等。根据反向推理，似乎并不排斥让乙承担其他违约责任的可能。然而在本案情形中，让乙因为甲的原因造成的履行不能去承担违约责任无论如何都是荒谬的。比较而言，《德国民法典》第275条第2款就对此问题作出了规定：若债权人（买受人）对履行不能的发生有全部或主要责任，则债务人（出卖人）的对待履行请求权并不消灭。换言之，出卖人可以直接要求买受人支付剩余价款。而在我国民法上，这个看似简单的案件却很难有效处理。因此，立法者有必要通过修法对此类情形予以单独补充规定。