设立刑事证人作证豁免权的现实路径

曹晶

刑诉法第一百八十八条第一款规定了强制证人出庭作证及配偶、父母、子女的免于强制出庭作证的权利，免于强制出庭形成与强制出庭作证机制的一种抗衡。但是，应该明确的是免于强制出庭，并非拒证权即作证豁免权，因此，对于第一百八十八条第一款的例外条款，通常认为规定的是免于强制出庭，不是拒证权，新《刑事诉讼法》规定不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证，与证人拒绝作证特权不同。根据刑诉法第六十条的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。免于强制出庭并没有免除其作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免于强制到庭。毋庸置疑，刑诉法第一百八十八条的规定在完善刑事诉讼匝据制度及保障公民基本权利方面有其进步意义，但该条立法过于粗糙，实践中又缺乏可操作性。

何为刑事证人作证豁免权

刑事证人是指知道刑事案件情况，并能辨别是非、正确表达意志人，刑事案件的当事人因与案件有直接的利害关系，不能作为证人。根据我国现行法律的规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。但是，有些国家出于保护人权及某种重要的社会关系的考虑，亦规定了证人的作证豁免权。证人作证豁免权也称为免证特权或者拒证权，是指在刑事诉讼中有义务作证的人因其具有某种特定身份或者在特定情况之下，可以依法对其所掌握的涉及案件的事实情况不予陈述，拒绝法庭对其的调查和询问以及拒绝提供案件匝据材料，或者基于不得自证其罪的原则，证人在提供证据后，司法机关不得以此证据在后面进行的诉讼程序中作为证据来反对证人或者用来追究其犯罪行为的權利。所谓证人拒证权，也称作免匝特权，是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。享有该项权利的前提条件是证人必须是适格的证人，即法律所认可的特定社会成员具备提供言辞证据的能力。通常讲，证人的适格性与可强迫性是一致的，而证人豁免权是证人适格性与可强迫性相分离的一种表现，享有该项特权的证人可免于强迫提供证据。

证人豁免权的法律属性，目前学界尚有争论，有的认为豁免权属于公法上的权利，有的认为兼具有公法和私法的属性。毫无疑问，证人作证涉及公共利益，具有公法上的属性，但同时它有时又会体现出私法上的特点。笔者更倾向于证人豁免权属于公法上的抗辩权，传统理论认为，犯罪是个人对抗国家的战争，刑事诉讼的中心议题也相应地被没定为犯罪控制与被追诉者权利保护之间的轻重权衡。证人提供证据指证犯罪是义务，而豁免权是免证特权，是一种法定的权利，只有特定的人才能够援引使用，具有法定性，有限地限制了意思自治原则。另一方面，证人豁免权作为一种公法上的抗辩权，来抗衡公权力的扩张行使，防止公权力任性地侵犯私权利的领地。通过作匝与免证，在追诉犯罪与保障人权、自由和安全中寻找一种平衡，这也是证人豁免权的法理基础。

证人豁免权有以下几种类型：其一拒绝自我归罪的特权，证人提供的证人证言可能使自己或者特定范围的近亲属受到追究或者处罚时有权拒绝作证。其二是因职业原因拒绝作证权，例如律师或者牧师等从当事人、忏悔者处获得的保密事项享有拒绝作证权。其三是公务秘密拒绝作证权，从事公务人员在公务活动或事项中获取的秘密免于作证义务。其四是亲属拒绝权，夫妻之间或者特定的近亲属之间，不得就从对方获知的信息作不利于对方的陈述。亲属拒证权意味着亲属证人有权以任何形式、在任何场合拒绝作证，而不只是拒绝出庭作证。世界各国对证人作证豁免权的称谓或有不同，但就内容方面而言几乎是相同的。

两大法系证人豁免权之比较

众所周知，英美法系和大陆法系有着不同的法律传统、文化及诉讼模式，在具体的法律制度设置中也不尽相同，对证人豁免权的规定也不例外。两大法系刑事诉讼法律中已普遍规定了证人豁免权，与证人的作证义务相携而行。拒绝自我归罪权、亲属间拒证权、公务秘密和职业秘密的拒证权共同构成了证人作证豁免权的主要内容，成为西方司法文明的重要组成部分。接下来，笔者将从亲属拒证权的视角来阐述两大法系关于证人豁免权的异同，因为从亲属拒证权的角度分析更能反映两大法系关于证人豁免权的差异及所追求的价值取向。

英美法系国家中，夫妻是家庭关系的核心，配偶才是最亲密的人，英美法系亲属举证特权主要包括夫妻间证言特免权及婚姻关系内秘密交流特权。夫妻间证言特免权是指当夫妻一方成为被追诉的犯罪嫌疑人或被告人时，另一方享有拒绝对作为配偶的被指控方作不利证言的权利。起初，夫妻间证言特免权的享有者为被指控方，作为被指控方的配偶是不享有该项特权的，后来法院的判例改变了这一规则，即夫妻间证言特免权的享有主体从被指控方变成了作证的配偶。理由是当配偶一方在刑事诉讼过程中恶意作正反对作为被指控的另一方时，无论其动机目的如何，双方之间的关系几乎肯定处于破损的状态，所以允许被指控方阻止配偶作对其不利证言的证据规则，似乎更能妨碍正义而不是促进家庭的安宁。当然，夫妻间证言特免权也有例外，比如美国《统一匝据规则》就有例外的规定：1.配偶一方被指控针对另一方或者任何一方孩子的人身或者财产所实施的犯罪行为；2.婚前发生的行为；3.违反《合众国法典》，处于卖淫或其他不道德目的而进口外国人，或者处于不道德目的而在洲际贸易中运输妇女或实施其他犯罪行为，亦即严重的非人道行为。

婚内秘密交流特权是指夫妻每个人享有的拒绝以及阻止其配偶或者前配偶就其在婚姻关系存续期间向其配偶所作的秘密交流作证的免证特权，该项特权体现了人本主义的法律传统，检控机关享有公权力追诉犯罪，婚内秘密交流特权属于公民的私权利，根据社会契约论，权力来源于权利，当两者发生紧张关系时，公权力应让步于私权利，这是宪政的基本要求。

婚内秘密交流特权的享有主体为夫妻双方，每个人均享有，这是与夫妻间证言特权的不同之处，夫妻间证言特权的享有主体为被指控者的配偶，被指控者本人并不享有。该项特权限定在夫妻之间的秘密交流，如果夫妻之间在做交流时有第三人在场，或者夫妻一方向第三人也做过相同的交流，则表明其没有保密的意图，当然不会享有婚内秘密交流的特权。