正视社会保障权及其实现方法

陈金钊 吴冬兴

[摘 要] 社会保障权是一种新型权利，它不仅与传统的权利义务等置结构不同，还与行政权力有密切关联。全面落实社会保障权是法治国家、法治政府、法治社会建设的重要组成部分，是实现公民美好生活的重要方式。当今的法治中国建设，不仅需要重视主体的行为自由，还需要借助社会保障权落实人权和平等的要求。然而，现在人们对社会保障权还不是十分重视，执法、司法过程中对社会保障权的理解、解释和运用还存在着很多的问题。因而我们不仅需要从法治中国建设、人权目标实现的高度来认知社会保障权，还需要从正确理解、恰当解释、完善制度、设计方法等维度来正视社会保障权。

[关键词] 社会保障权；法律解释；法律方法；法律思维；法律价值

[中图分类号] D922.182.34 [文献标志码]A [文章编号] 1672-4917（2018）03-0074-12

党的十九大报告对我国社会的主要矛盾进行了重新定位——“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾”。为化解社会主要矛盾，在社会建设层面，中共中央提出，要“按照兜底线、织密网、建机制的要求，全面建成覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的多层次社会保障体系。”[1]毋庸置疑，处在社会转型期和改革深水区的当下中国，确实需要借助社会保障权的安全和正义价值来达到维护社会稳定和可持续发展的目的。

社会保障权本属社会权范畴，其具体权能植根于社会法的规范构造之中。由于目前我国学界对社会法尚存在不同认识①，为避免歧义，本文所探讨的社会保障权将限定于部门法维度上的社会法范畴，即社会法是指“调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称，它主要是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益的法律。”[2]按照张守文教授的定义，“社会法以生存保障和发展保障为功能导向，其调整范围包括劳动保障关系和社会保障关系。劳动保障指向的是有劳动能力阶段和能劳动阶段的保障；社会保障包括四个方面：（1）无劳动能力阶段或不能劳动阶段的保障（社会保障）；（2）针对一般群体或所有公众的保障（社会福利）；（3）针对特殊群体的保障（社会救助）；（4）老年人、妇女、残疾人的权益保障等（权益保障）。”[3]

在我国，一般认为，社会保障权的宪法依据是宪法第44条的退休权条款和第45条的物质帮助权条款②。然而，在权利构造上，尽管社会保障权是物质帮助权和退休权的延伸，但是却不局限于物质帮助权的权义主体和权利内容。加上社会保障权自身又不完全符合传统权利义务等置的基本结构，以及社会保障权与行政权之间千丝万缕的联系，因而，从当下我国的社会认知来看，社会保障权还属于一种新型权利。本文所思考的问题就是：我们在面对这一指涉每个人美好生活需要的新型权利——社会保障权之时，为何要正视其权利功能、如何认知其权利形态、怎样设计其实现方法。

一、为什么需要正视社会保障权？

近些年，社会保障制度在中国取得了长足的发展。2004年十届全国人大二次会议对宪法进行修改时，增加了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，从而在宪法层面确立了社会保障的国家义务或者责任从实质内容来看，虽然我国宪法第45条所规定的物质帮助权和宪法第44条的退休权在很大程度上体现了社会保障的内容，但是从社会保障这一语词入宪、其规范含义和权利内容来看，物质帮助权、退休权显然与社会保障权不具等价性。在这种情况下，从社会保障制度到社会保障权的跳跃可能就是现阶段社会保障权型构的另一种路径。当然，它不仅不会与之前的宪法解释路径相冲突，反而可以容纳物质帮助权和退休权内容，实现对社会保障权更精准的界定。这也就是本文为何以社会保障制度、尊重和保障人权入宪为视角切入对社会保障权认知的理由。。我国社会保障法已经初步形成了涵盖宪法、社会保障单行法、社会保障行政法规和社会保障地方性立法的制度性規范体系这些规范具体包括我国宪法修正案第23条与宪法第44、45条，《社会保险法》《工伤保险条例》《残疾人保障法》《未成年人保护法》《社会救助暂行办法》等，以及一系列地方性的社会保障权立法。。从西方社会保障的制度史看，社会保障经历了从国家的施惠到政府的责任，直至演变成了公民权利的发展过程。尽管在现实层面，从政府责任到公民权利的演变并无多大差别，但从规范视角来看却存在很大差异。作为公民权利的社会保障权意味着其彻底舍弃了政府施舍的意蕴，意味着公民的社会保障给付请求具有了合法性、合宪性，成了“理直气壮”的正当性要求。近些年来，我国政府投入了更多的财力用于社会保障，这使得社会保障的受益范围不断扩大；同时，在宪法以及相继颁布的一系列社会保障单行法及相关法规等的推动下，社会保障的内涵不断得到丰富。可以说，社会保障权已然成为实现人们美好生活的重要成分。然而笔者也注意到，我国社会保障制度的“长足”发展，是建立在填补“空白”的基础之上的。相较于人民日益增长的美好生活需要以及社会主义核心价值观的要求，学界、政界乃至一般民众对社会保障权的认识还很不到位，甚至还存在着很多的误解和偏差。其中突出的问题包括：很多学者对社会保障权的认知还停留在物质帮助权层面很多学者认为社会保障权主要是指公民获得物质帮助的权利，很显然这种认知就将社会保障权的认知狭隘化了。物质帮助确实是社会保障的重要内容，但是精神保障和社会福利等形式的社会保障也应在社会保障权的权能中得到体现。；社会保障立法体系零散，应急立法特征明显；社会保障行政权责不明，权力任性现象时有发生；社会保障争议的司法救济范围狭隘等。因此，如若不能正视社会保障权，势必会严重影响法治中国尤其是法治社会建设的进程。

（一）社会保障权在法治中国建设中具有重要地位

面对新时代的社会语境，如果我们仅仅关注行为自由而不注意个体平等，那么法治建设就无法克服自身发展的不平衡、不充分问题。社会保障权是平等权的自然延伸，因而正视社会保障权是促进平等的应有之义。众所周知，过去的40年是改革开放的时代，这个时代的特征是以放权的方式使经济主体获取更多的自由（主要是经济主体获取更多的行动自由），因此自由是改革开放的核心理念。但我们也应认识到，“就其本质而言，市场经济是一种法治经济”。[4]法治对自由和平等的保障是不可偏废的，当以放权为核心的改革开放成功塑造了当今中国以自由为重要特征的社会主义市场经济之后，如何克服自由的市场经济带来的社会不平等现象，就成了国家和社会必须应对的新课题。因而，在以自由为导向的市场经济改革获取巨大成就的同时，我们不能忽视以平等为导向的法治社会建设。只有经济自由而没有社会平等，就会激化社会与经济之间发展不平衡、不充分的矛盾。换言之，只有法治国家、法治政府、市场经济、法治社会等协调发展才能实现法治中国的美好愿景。

法治社会是权利社会，权利社会不仅需要自由，还需要平等，而平等实现的主要标志之一就是社会保障权的普及。实现较为充分的社会保障权是法治社会的应有之义。只有社会保障权的充分实现，才能使公民平等地享受改革发展的红利。否则，贫富差距、城乡差别还会进一步拉大。因而，对社会财富进行矫正性分配的社会保障制度及维护公民体面生活的社会保障权，在当下中国具有特别重要的意义。正视社会保障权意味着国家对公平正义的重视，意味着国家必须建立完善的社会保障制度，它不仅要求政府承担起组织经济发展、稳定社会秩序的使命，还要担当社会保障责任。

同时，落实社会保障权既是法治政府的责任，也是法治社会的基础，更是践行社会主义核心价值观尤其是平等、公正价值的要求。因为，第一，社会保障权是法治社会的基础性权利之一。社会保障权的落实是接近公正、平等的法律途径，“社会保障权代表了一种重要的法律保障，它旨在确保个人在不同的环境下能以人应有的尊严生活，这些情景包括疾病，残疾，失业，伤害，死亡，生育以及其他不可预见的风险。它是社会正义的基础，对于确保个人生活不低于最低生活水平和贫困线至关重要。”[5]它具有稳定社会秩序、化解社会矛盾的积极意义。第二，社会保障权构成了人们美好生活的组成部分。法治发展的不平衡、不充分体现之一就是权利的供给和落实不能满足当下民众的权利诉求。化解法治发展与人民美好生活需要的矛盾，就“必须立足于当下中国民众的权利诉求进行社会资源的公正分配。”[6]社会保障权就是实现社会资源公正分配的重要方式之一，因此，要满足公民对美好生活的需要，就必须把社会保障权的实现作为法治社会建设的基础性目标。第三，社会保障权是社会主义理想或者为人民服务宗旨的具体落实，对于树立积极的政府形象，打造服务型政府，实现从管理型政府到治理型政府的转变，缓解官民矛盾都具有非常突出的意义。

（二）正视社会保障权是尊重和保障人权的基本体现

回首改革开放40年，我们看到了经济社会发展的巨大成就，同时也注意到一系列问题，比如贫富差距、城乡差别，东中西部发展落差等。这些问题不仅没有随着经济的发展得到很好地解决反而有愈演愈烈之势。那么，如何在经济迅速发展的情况下实现社会正义和人权保障呢？从财富分配的角度看，这就需要对社会财富进行更加公平的制度性分配。公平正义的制度性分配与市场经济的法则不同，不是依赖市场，而是要以社会公平为本位，让政府和社会成为实现公平正义的义务主体，以人权观念为指导，以实现满足公民生存和发展需求的社会保障制度为目标，落实公民的社会保障权。

社会保障是源于道德范畴的概念。其基本要求是所有人都能有尊严地生活。近代以来，社会保障权逐渐超越了道德范畴而成为法律概念。在资本主义法治发展到社会化阶段后，“社会保障权”由政府“恩惠”变成了公民应当享受的权利。从历史发展的角度看，社会保障权是人类文明进入社会化大生产阶段后为维护社会秩序和价值伦理的正常运转而出现、通过国家力量型构而成的新型权利。巴泽加尔（Keihan Barzegar）教授曾详细分析了瓦萨克（Karl Wasak）三代人权理论在理解上，人权的发展进程，首次分类出现在1979年，为卡莱尔·瓦萨克所提出。他根据法国大革命的三大主题——自由、平等、博爱，划分出三代人权。他认为，第一代人权的核心是公民权利和政治权利，其概念具有鲜明的消极权利属性；第二代人权的核心是社会经济和文化的平等待遇，它要求政府以积极的作为保障这些权利的实现；第三代人权的核心是社群主义时代的共生权，包括发展权、和平权、环境权等。中社会保障权的不同面向。他认为，虽然从社会权与人权的关系来说，社会保障权属于第二代人权，但是三代人权概念皆包含了社会保障权的内容，从第一和第二代人权到第三代人权的转向改变了责任形态，模糊了政府责任；二战以后，为避免战争，减少阶层冲突，消除贫困和实现社会正义，社会保障权作为一种普遍权利为人类所承认。[7]

从目前的理解来看，社会保障权的权利主体是公民，义务主体表现为国家、企事业单位和各类社会组织等，还包括公民个人——比如需要公民缴纳费用的社会险，但是其责任主体主要是国家。社会保障权的主要内容包括：①最低生活保障、社会救济、医疗保障、失业保险、社会保险、住房救助、灾害社会救助。②社会保险权。③社会福利权，包括教育福利、医疗卫生福利、住房福利、养老福利等。④社会优抚权。社会保障权已经由原来的对弱势群体的保护，发展为普遍的人权，成功入宪进而构成公民基本权利的重要内容。在有些学者看来，“社会保障权涉及多种主体，内容宽泛复杂，是一种兼具民事、行政、劳动等多种法律属性的综合性权利。”[8]

当然，人们对社会保障权的认知经历了一个渐进的过程。在早期，亚当·斯密认为，社会保障是以国家干预国民收入的分配为手段实现的。而在凯恩斯看来，规定社会保障权就是为了避免经济竞争失败者陷入悲惨的生活境遇，从而促进经济更好地发展。在号称 “西方福利国家的橱窗”[9]45的瑞典，其社会保障已经囊括了住房、医疗、养老、教育等“从摇篮到坟墓”的各个阶段。在1948年的《世界人权宣言》第22条中，“每一个人作为社会的一员，有权享受社会保障”成为全人类的宣言。在中国，实施社会保障还有满足人们对美好生活的需要，缓解官民矛盾，避免阶层冲突发展到不可收拾的程度，达到老有所养、病有所医等和谐社会理想的特定诉求。因此，沙博尔（Anne Charbord）教授认为，社会保障权的实现不仅促进了秩序、自由、平等的实现，而且也为人权的核心要义——有尊严地活着，提供了基本的法律保障[5]。

（三）多数人对社会保障权非常陌生

很多人在平常的言谈中，仅仅是将社会保障权与退休金联系在一起。殊不知，社会保障权已经远远超过了退休金的范畴。在我国当下的社会语境中，社会保障权已然成为社会主义理想的重要组成部分，是实现人民美好生活的重要途径之一。然而对于社会保障权这一涉及每一个公民的权利，多数人竟然覺得非常陌生，即使是法学研究者本身对社会保障权的概念及其内容也很困惑，可以说没有多少学者能够说清楚到底什么是社会保障权。这种现象的出现是因为：

第一，在中国，社会保障权并非来自人们的自觉追求，人们对幸福生活的向往，主要的想法是依靠劳动致富，而非期望通过法律制度和人权保障。相比于“福利国家”造成的社会发展动力不足的困境，这种想法无疑具有合理性。历史证明，欧洲已经出现了“过度”的社会保障引发的经济和社会危机。由于“过度”消费社会保障权，很多人失去了创造财富的积极性。这样就使社会财富的重新分配缺少了基础性资源。然而，从我国目前的社会发展阶段看，其并未经历过福利国家的阶段。我国现行的社会保障的零碎制度和具体做法，反倒显示出对西方现代的社会保障立法思想的错位趋附。其所导致的结果就是，很多人对社会保障法以及社会保障权利轻视和漠视。

第二，在革命思维的主导下，不太重视以法治方式解决社会财富的重新分配。马克思当年所论证的剩余价值学说，指出了财富由劳动者创造却被资本家攫取的“真相”，设计的道路是用革命的方式夺回来。然而，夺回来胜利果实也只能满足一次性的分配。长久地运用革命手段是不现实的，因而中国社会主义建设者认识到，在革命之后要想发展社会主义，必须建立按劳分配的财富分配方式。此后，为促进市场经济目标的实现，逐渐修正为按劳分配为主、多种分配方式并存的基本分配制度。但是，我们需要意识到，以按劳分配为主、多种分配方式并存的基本的分配制度是建立起来了，但是社会保障分配在基本分配制度中的定位却是模糊不清的。在党中央着重强调“坚定不移地走社会主义法治道路，实现执政方式的法治化转变”[10]的大背景下，社会保障分配与基本分配制度的张力需要在法治的框架中得到弥合，而且，一直以来，用社会保障制度和社会保障权缓解劳资矛盾的认识论并没有产生成熟的方法论。相反，很多学者和官员却将这种认识论直接当成方法论在使用，因而也就间接助推了社会贫富差距日益增大，阶层对立以及仇官、仇富观念的泛滥。

第三，学界对社会保障权的内涵和外延的界定都比较模糊，甚至对社会保障权是不是权利，社会保障权是否可诉的问题都存在很大争论。社会保障权的生存权和发展权属性之争，社会保障与经济发展水平如何衔接，种种问题一直都在困扰着目前的社会保障研究。从现状来看，人们对社会保障权的研究基本是对欧美国家赞赏，而缺少对中国现实的分析。我国的社会保障权研究并没有从概念上得到澄清，权能上也未得到界定，在救濟上还不完善。社会保障权的概念和内容还没有完全发挥出对政治、社会的调整功能。社会保障制度“化解社会矛盾的安全阀和经济可持续发展的助推器”的作用发挥还不够充分。

二、如何正确理解社会保障权？

现在，很多人对社会保障权的理解、解释都存在着问题。国内外都有人认为，社会保障是政治问题、社会问题、道德问题，但不是法律问题，其权利要求超越了法律所能调整的范围，因而不存在所谓的社会保障权。更有甚者认为社会保障权的修辞后果可能会引起以合法形式呈现的官民对抗。究其根本，这些观念都存在忽视社会保障及社会保障制度的历史语境之嫌。须知“不以新的视角观察每一法律变迁的历史，对法律发展的全貌将难以理解，”[11]从社会保障权的基本权属性来看，社会保障权借助经济社会文化平等保护被代入人权。从社会保障权的具体权利形态来看，社会保障生存权和社会保障发展权一直是动态变迁的产物。因此，正确理解社会保障权离不开对其历史的考察。

从西方社会保障的制度发展史来看，社会保障及社会保障权经历了复杂的演变过程。以1861年英国的《旧济贫法》为开端，“国家通过立法干预贫困救济、确立济贫制度”正式出现。在圈地运动和工业革命的影响下，1834年英国以中央集权式的手段，通过《新济贫法》将国家济贫制度联邦化和严格化。随后瑞士、法国、瑞典、荷兰的济贫制度相继建立。到了19世纪80年代，德国通过社会保险三项立法——1883年《疾病保险法》，1884年《工伤事故保险法》，1889年《年老、残疾、遗属保险法》，构建起现代意义上的社会保险制度。随后社会保险制度在欧洲主要的资本主义国家相继确立。

经历了大萧条的美国在罗斯福新政时也推出了《社会保障法》，这是英语世界中“社会保障法”一词的实定法来源[9]39-44。以英国的“贝弗里奇报告”为前奏，二战后英国建立起福利国家制度，其他国家相继建立起适合本国的社会保障体系，尤其以瑞典的福利国家式，德国的社会保险式，新加坡的个人储蓄式以及前苏联的国家保险式为主要范式[12]。社会保障制度诞生最初，其目的仅仅是为了稳定社会安全，“面包不会导致反抗”的理念使得社会保障天然地成为资产阶级控制社会的“怀柔术”。只是随着资本主义的发展，贫富差距过大，风险社会中个人力量的孱弱等社会化问题的出现，建立在社会保障制度上的社会保障权渐渐摆脱了政府的施舍意蕴，借助人权理论成为公民权利甚至是基本权利，被植入普通法甚至宪法。

在我国，社会保障权则脱胎于宪法中的物质帮助权，具体“可以分为改革开放前和改革开放后两个阶段，第一个阶段经历了物质帮助权的确立、倒退和恢复，第二阶段则由物质帮助权发展到社会保障。”[13]我国宪法中的“保障”一词，最早源于“七八宪法”第50条的规定——“国家关怀和保障革命残废军人、革命烈士家属的生活。”在“八二宪法”中，宪法第44条的退休权条款采纳了“保障”一词——“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”在2004年的宪法修正案中，则分别增加修正案第23条“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，第24条“国家尊重和保障人权”。此外，从实质内容看，以《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）为起点，到2004年的宪法修正案，大致从宪法文本层面可窥见社会保障权的发展脉络。《共同纲领》第25条规定，“革命烈士和革命军人的家属，其生活困难者应受国家和社会的优待。参加革命战争的残废军人和退伍军人，应由人民政府给以适当安置，使能谋生立业。”第32条规定，“……逐步实行劳动保险制度。保护青工女工的特殊利益。……”第34条规定，“……救济灾荒……”；“五四宪法”第93条规定，“中华人民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施，以保证劳动者享受这种权利”；“七五宪法”第27条第2款后句规定，“劳动者有休息的权利，在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利”；在“七八宪法”第50条规定，“劳动者在年老、生病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家逐步发展社会保险、社会救济、公费医疗和合作医疗等事业，以保证劳动者享受这种权利。国家关怀和保障革命残废军人、革命烈士家属的生活”；在现行“八二宪法”中，则增加了第44条的退休权条款和第45条的物质帮助权条款，并于2004年修宪时增加了建立社会保障制度和尊重保障人权的国家义务。至此，在我国宪法层面，以社会保障制度和人权保护来型构社会保障权的路径才初见端倪。

此外，从社会连带理论出发也可以认知社会保障权的“权利义务不对等性”。在涂尔干的社会连带理论中，社会连带分为机械连带和有机连带。“机械连带建立在个人相似性的基础之上，集体人格完全吸收了个人人格；有机连带建立在分工和个人相互差别的基础上，每个人都拥有自己的行动范围，都有自己的人格，都能够自臻其境。”[22]涂尔干的社会连带思想在社会保障制度及社会保障权概念中的渗透，表现在合作共济理念和社会权理念上，分别构成了社会保险制度和国家干预形成社会保障给付的理论基础。社会保障权之所以不能满足传统法律关系中权利与义务一致性的要求，其主要原因就在于社会保障权概念本身是超个体的权利结构，其义务成分被消解在普遍化的社会分工之中，甚至可以说公民的社会参与行为本身就包含了义务履行的要素。国家和社会的分离也决定了在行政法上，政府仅仅是作为社会保障给付的中介——组织再分配，强制社会组织的某些初次分配，社会保障行政本身没有鲜明的权力属性，更多的是服务属性，是实现社会公平正义的重要手段。

虽然中国没有经过严格的法律社会化阶段，但是随着市场经济的深入推进，要求企业承担社会责任的呼声越来越大。同时在蕴含于马克思主义理论之中的集体主义价值观的引导下，政府也很重视社会保障制度的建构。如果进一步分析，笔者认为，在我国，社会保障制度的深入推进主要受以下因素影响：（1）构建社会保障制度是法治秩序建设或者说管理秩序建构的需要。经济的发展带来了利益分配的不均衡问题，引发了一系列社会问题，导致现实与社会稳定、正义观念之间产生越来越大的张力，这些都需要借助社会保障权来弥合。（2）向西方学习化解社会矛盾的法律途径。在向西方学习过程中，人们看到西方工业化阶段曾经出现的社会危机，也认识到西方通过对社会危机反思而建构的社会保障制度，这种后发优势让我们认识到社会保障权在社会稳定和经济发展中的重要作用。（3）在一定程度上也与接受社会主义有很大关联。尽管社会主义理论似乎没有讲述法律的社会化，但是，社会主义的很多理想与法律社会化的思想有很多相通之处。这种理论优势在很大程度上扫清了政治精英们社会保障权建构的观念阻碍。目前，虽然没有系统深入地研究西方的社会保障权理论，但是我们通过学习，在宪法和一系列法律法规中引进了社会保障权。

（二）社会保障权是公民的权利

自1834年英国《新济贫法》颁布以来，社会保障权超越了道德的范畴而成了法律权利。通过不同历史时期的社会诠释，社会保障权的权利伦理基本完成了“公平正义-补偿正义-接近正义”[23]的建构。尽管社会保障权有自身的特殊性，但是“公平正义-补偿正义-接近正义”的流变过程使我们明确，社会保障权的权利主体必然是公民。这一断定看上去意义不大，但却具有非常重要的修辞意义，可以改变人们两个方面的思维方向。一是对社会保障权的义务或责任主体——政府、社会组织或公司等来说，承担社会保障责任并非道德意义上的恩惠、施舍，而是必须承担的社会责任，是必须履行的行政义务。二是对公民来说，作为人权的组成部分，社会保障权是人获取尊严、体面生活的法律基础。国际劳工组织认定，社会保障权是一种公民个人从社会要求获得基本生存救济的权利。“社会通过一系列公共设施，为其成员提供保护，以防止因疾病、产假、工伤、失业、年老和死亡致使停止或大量减少收入造成的经济和社会困难；提供医疗；和为有子女的家庭提供补助金。”[24]

随着人权意识的不断觉醒以及规范法学对社会保障权更多的研究，社会保障权的公民权利属性得到了更为细致的论证，这对正确理解社會保障权有积极意义。虽然在执法、司法过程中，因为社会保障权的特殊性，受到了很多来自传统法学的质疑，诸如社会保障权的非权利性，社会保障权纠纷的不可诉性，反对的理由基于“分权学说、有关社会保障的立法规定不明确、国家对社会保障负有的是行为义务而不是结果义务”[25]等。对此，研究社会保障权的学者们给出的初步回应是“自然权是社会保障权的逻辑起点，法定权是社会保障权实现的根本保障。凡权利皆有救济，一项权利若得不到司法救济，就不能称其为法律上的权利。”[8]还有，法律方法已经着手研究，方法论学者们已经开始对社会保障权的价值方面和规范法学方面开展更为细致的正当化论证。社会保障权的公民权利属性一定会得到越来越清晰的理论证成，在法律救济程序的模糊不清上也会更加明朗。

此外，对于社会保障权的公民权属性，目前在我国社会还存在很多认识偏差，表现最为突出的是两种极端的观念：

一是很多政府官员把社会保障行政权力看得很重，对自己的责任和义务的认识却不到位。很多人把落实社会保障权看成是实施管理的过程，而没有当成责任。“门难进、脸难看、事难办”（最新演化的作风形态也表现为脸好看、事难办）的行政作风，在我国的社会保障行政过程中表现地尤为明显。社会保障行政的对象更多地属于社会弱势群体。管理意义上的社会保障使得获取社会保障权需要开出各种繁琐的证明。复杂的程序，模糊的标准，不仅使权利主体有很多困惑，同时也给社会保障行政工作的开展带来了很大的压力。行政办事人员自己没有能力也没有意愿承担这些压力。这些困难和压力就被转移给了具体的社会保障待遇的申领对象。

二是有些人认为，社会保障权的实现是政府的义务，应该完全是免费的。这无疑是对社会保障权利绝对化的谬见。毫无疑问，公民确实是社会保障权的权利主体，但是社会保障权的实现是政府、社会组织和个人协力推进的结果。单纯的索取与现代社会化合作观念是难以相容的。这不是健康的权利观念或社会参与心态。就社会保障权的实现而言，公民个人在享受政府的社会保障行政服务和企业等的社会保障给付服务的同时，自身也应积极承担一定的协助义务和社会保障个人给付。只有这样才能促进社会保障制度和社保体系的有序运行。

三、积极探究社会保障权实现的法律路径

“社会经济权利的落实与监管只有通过立法、行政和司法的合作和互动才能圆满完成。”[26]社会保障权的实现需要完善的立法、认真的执法和公正的司法等的贯彻实施。在这一过程中都需要使用法律方法。关于社会保障权的实现路径，西方发达国家已经探索了很多年，有丰富的成功经验，也有不少的教训。由于近些年来社会发展停滞、经济发展缓慢，很多学者把原因归结为过多、过高的社会福利。这引起了一些人对社会保障制度的警惕。人们在肯定社会保障权对促进社会安定和实现人权价值积极意义的同时，也在反思社会保障权究竟应该在什么范围内实现的问题。一些人认为，过多的社会福利（或者臃肿的社会保障）在鼓励懒惰，在“扼杀”创造财富的积极性。在西方发达国家探索社会保障权的消极意义之时，中国开启了社会保障制度的建设。因而很多人觉得，需要认真总结西方的经验教训，探究出适合中国政治、社会、经济发展的社会保障权的实现路径和方法。

我国的立法已经在宪法、单行法规中规定了社会保障权，但还没有社会保障法典。执法中还存在着很多的问题。执行社会保障法律的人社机关工作人员的专业化程度较低，对社会保障的价值、精神缺乏认同，经常出现机械执法的现象。就司法来看，目前我国法院受理的社会保障的案件还比较少，缺少专门社会法院、法庭来处理此类案件。并且，由于很多用人单位和个人对社会保险经办机构不依法登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移手续等。这就导致了很多社会保障权无法通过司法救济。为改变这种状况，起码需要做好如下四个方面的工作。

（一）改变思维方式，正视社会保障权

之所以把正视作为问题研究，是因为现在存在着对社会保障权的敷衍、躲避以及错误的理解现象。之所以倡导正视社会保障权，就是因为人们的思维方式中存在着很多模糊认识，包括社会保障权的概念，社会保障权的范围，社会保障权内容，社会保障行政的规范性依据，社会保障权纠纷的司法救济途径。正视要求人们在社会保障权的范围、内容等问题上不能含糊其辞，需要找到阻碍社会保障权实现的“敌人”究竟来自哪里，找出问题的症结和解决方法。

没有正视社会保障权的表现包括：法学界没有把社会保障权当成一个重要的问题研究；还存在着社会保障权是不是权利，以及能否通过法律得到救济的争议。在实践中权利还被权力挟持。各种各样的繁琐手续、身份证明等还是阻碍了很多人社会保障权的实现。政府的工作人员对社会保障权的落实还不够重视，其理解、解释中存在着恩惠施舍的心理，并没有把自己当成社会保障权的责任主体。公民对牵涉到自己切身利益的问题，也没有认真对待，感觉到社会保障权就是政府的恩惠。很多人并未充分认识到社会保障权和社会保障体系的建构对法治中国建设的积极意义。

社会保障权属于社会权，是介于公权与私权之间的社会权，是与一国经济发展水平相适应的与公民生存利益和发展利益相联系的公民权利。公民的社会保障权需要政府等责任主体的积极参与才能实现，所以在对社会保障权的落实及其解释问题上，非常容易产生权力与权利的冲突。为了缓解这一矛盾就不能仅仅把落实社会保障视为单纯的行政管理行为，政府履行的是社会保障责任或义务，落实的是公民的社会保障权。在政府权力和公民权利关系上，应该抑制权力的任意行使，秉承公民权利本位。如果还是以权力挟持权利，很容易造成对权利的伤害。不仅不会减少社会矛盾，反而会增加社会矛盾。但简单地把两者结合起来，不融进法治思维也难以解决问题。因为思考权利与权力的关系需要克服偏执一端的思维，而有效良药就是引进法治思维，倡导法治方法的介入，形成社会保障行政的规范化思维和方法。

（二）通过立法建立完善的社会保障制度

目前我国社会保障立法已经初步形成了涵盖宪法、社会保障单行法、社会保障行政法规和社会保障地方性立法的制度性规范体系，但社会保障立法还有很多工作需要做。“现阶段我国社会转型期的社会救助立法多是基于现实需求的被动立法，应急立法的特征明显”。[27]在宪法层面，我国现行社会保障制度存在诸多不足：享有物质帮助权的条件不周延，仅限于年老疾病和丧失劳动能力等情况，而没有包括如妊娠、失业、工伤和职业病、赡养（抚养者）死亡、自然灾害等；帮助内容的不周延，仅仅是物质帮助，没有包括非物质帮助，如社会服务；物质帮助在字面上给人以错觉，仿佛物质帮助是由国家和社会无偿提供的；2004年宪法修正案，仅仅是一个纲领性条款，同时又有隔断历史之嫌。[28]总体来说，现阶段的社会保障制度所呈现的突出特点就是体系零散，权利主体有限，保障功能单一，缺乏顶层设计的立法规划。因此，当下我们要建构相对完善的社会保障体系，起码需要关注以下两点。

第一，立法应该建立更加平等的社会保障制度。社会保障权的概念来源于英文中的“the right to social security”。Security，在英文中原意为“1，保证；2，安全；3，保卫；4，证券”，[29]原本并没有身份的参与。但在我国，社会保障权却因为身份问题而引发了很多的不平等，社会保障权会因为不同的职业而有所不同。行政、事业与企业的社会保障待遇明显不同。这是因身份的差异而导致的社会保障不平等。很多社会保障措施经常变化，农民的社会保障各地的差异也很大，社会保障水平低。对不同身份、不同地域、不同职位的人给予不同的社会保障待遇，人为制造不平等，与实现社会保障权的目标严重背离。这种现状意味着我国目前的社会保障立法完全陷入了因身份关系差异而形成的区别化的权利保障之中，而根除这个问题的关键就是社会保障立法的去身份化。当然，也应该允许基于特殊原因的社会保障待遇倾斜，但需要辅之以充分正当的理由。

第二，以建设法治社会为契机，制定立法规划，改变社会保障立法的零散状态。目前我国社会保障权立法存在的问题是：社会保障立法缺乏体系性，权利规定不完善，还没有形成国内统一的社会保障体系。虽然宪法规定了公民社会保障方面的部分权利，但没有给予接受者作为权利人应有的地位。社会保障参与者权责不明，社会保障参与者实现自己合法权利困难重重：社保机关不发或少发养老金；对于符合社会帮扶条件的人不予资格认定；拖欠职工社会保险费用的情况时有发生。社会保障权的实现必须依赖以社会保障权为核心而建构起的完善的社会保障法体系。人们期待早日创设完善的社会保障法典。从西方发达国家的经验来看，社会保障立法的法典化存在两条路径，一条是在社会保障单行法和一系列的行政规范的基础上形成的社会保障法典，另一类是直接制定一部社会保障法典。我国则需要加快整合《宪法》《社会保险法》《工伤保险条例》《殘疾人保障法》《未成年人保护法》《社会救助暂行办法》等现行规范，在此基础上形成一部体系完备的社会保障法典。

（三）用法治方式落实政府的社会保障责任

在“权利话语越来越彰显和张扬的时代”[30]，社会保障权显得特别重要。这一权利不仅具有社会正当性，并且已经上升为法律权利。在我国，社会保障权不仅有宪法的一般性规定，而且还有具体的法律法规。尽管这些法律法规还有很多不完善的地方，但人们已经感受到，获得社会保障利益已经有了法律规范基础。“正义是社会制度的首要价值”，[31]然而，社会保障制度的正义、平等的实现却不会因为有了制度就能完美地实现，其落实还必须依靠规范化和人性化的社会保障行政。

我们注意到，在基层，因为个别社保材料的不齐全而导致重走几轮社保行政程序的现象早已司空见惯。更有甚者，很多社会保障待遇的申领者因无法获得相关单位开具的证明而直接被卡在行政程序上，以致不能享受来自国家的社会保障行政救济；很多地方政府在社会保障权的申领条件中增加数量众多的限制性条款在英美法上，此类限制性条款通常被认为“违反国际法；违反社会保障的国内法；违反行政法中的自然正义要求；违反普通法的原则”。See Tamara Walsh：Breaching the Right to Social Security，12 Griffith L. Rev. 43， 63 （2003）.。部分地方政府甚至把农村低保待遇者购买电瓶车、电脑和智能手机等物品作为取消低保待遇的政策理由。触目惊心的是，在基层，很多生活实际困难的弱势群体被当地政府及村委会、居委会以各种理由搪塞，不让其享受低保待遇，实际享受低保待遇者反而并非生活困难者，这些人中多数是与村干部、乡镇基层干部有密切关系者甚至是这些干部本人，使“低保”异化成“关系保”。我国社会保障行政落实力度不够、程序繁琐、效率低下、腐败严重，增加了社会保障权实现的难度。

用法治方式落实政府的社会保障责任是社会保障权实现的关键。行政工作人员一定要摒弃“恩主心态”，需要以法定、明确的社保程序规范约束社保行政官员的行为，将有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿的权力运行規则落实到制度层面。社会保障行政改革不是简单的政府行为从管理到治理的转变，而是要实现从管理到服务的跨越。因为治理在修辞意义上依然有很强的权力属性，而社会保障权的社会权属性决定了政府在社会保障行政中的“中介”定位，需要的是政府的组织性服务而非权力的自由任性；社会保障行政的专业化程度对社会保障行政从业人员提出了很高的要求，从行政效率和行政决定专业性层面去考虑，必须提高社会保障从业人员的准入门槛和业务能力。

（四）通过法律解释对社会保障权进行司法救济

我国现行的社会保障权诉讼所适用的诉讼程序主要依赖行政诉讼程序和民事诉讼程序。现有社会保障权救济途径主要包括两类：“一是社会保障劳动争议，二是社会保障行政争议。”[8]如果以司法案由作为划分标准，适用民事诉讼程序主要是社会保险费案件，适用行政诉讼的主要抚恤金、最低生活保障金和工伤保险待遇的认定和给付类案件。社会保障权的司法救济存在的困难主要包括：“①救济程序的选择与救济困难；②救济范围和起诉主体狭窄；③缺乏专门的纠纷处理机构；④劳动者胜诉率不高。”[32]虽然近些年来兴起的行政公益诉讼和民事公益诉讼多少可以弥补一些社会保障权在司法保护上的缺陷，但是不会影响社会保障权司法保护受限的基本格局。在现阶段，无论是试图在我国设置英国式的独立于普通法院系统的社会保障法庭，还是德国式的社会法院及其下设的类型化的社会法庭，现有体制都无法偿付制度更新的巨大成本。因此，现阶段化解我国社会保障权纠纷的主要途径就是在对社会保障权的权利属性和可诉性进行制度认可的基础上，通过准确的法律解释对社会保障权进行司法救济。

我们注意到，在执法、司法过程中存在着对社会保险、医疗保险制度及合同等的片面解释问题。由随意解释而引发的争议层出不穷。有权利就需要解释，如何解释对权利的实现程度有密切的关联。很多权利不是法律没有规定，而是被不正当的解释权所消解。政府花了很多钱不仅没有消解官民矛盾，反而因为实施社会保障而使矛盾冲突越来越多。解释权的任意行使与日益高涨的权利保障诉求，正在成为法治政府、法治社会建设过程中的主要矛盾。这迫使我们思考对解释权行使的方法论问题。在社会保障纠纷的司法处置中，法院解释关注的核心问题是社会保障行政行为的合法性问题，而根据我国社会保障相关立法的规定，政府及其受托单位却享有专属判断的优势地位[25]。这意味着在行政行为合法性的解释问题上，权力已经消解了保护公民社会保障利益的权利。

此外，目前我国法院在处理社会保障纠纷时，主要面临着两大难题：①法官在社会保障纠纷中涉及专业问题的解释能力不足；②民法解释思维或行政法解释思维对社会法解释思维的消解。针对前一个问题，我们赞成在社会保障纠纷解释引进第三方解释机制，将专业人员的解释意见作为法院解释的合理性基础，同时“发挥人民陪审员制度的优越性，吸纳相关专业人员担当陪审员，提高社会保障执法人员的专业素质”[8]；而民法解释思维或行政法解释思维对社会法解释思维的消解问题反映的是目前的法律解释规则中，体系解释思维的欠缺。

民法解释思维是以个人主义为基础的权利思维，行政法解释思维是行政行为合法性与否的论证思维。而社会保障纠纷既不同于民事纠纷，也不同于行政纠纷，甚至也不是劳动纠纷。它是以社会连带思想构建起的社会权思维，其权利的广泛性和复杂性特征决定了法官在社会保障纠纷中必须应用以综合性为主要特征的体系解释思维。这里的体系解释思维不同于民法上体系解释，民法中的体系解释只强调了上下文之间的联系，而整体性的体系解释需要在文义解释的基础上，考虑法律价值、法律目的、社会情势等因素。

四、结语

正视社会保障权及其实现方法意味着必须统合社会主义公平正义、人权保护以及法治社会建设的目标，使对公民的社会保障权这种新型权利的关注成为“新时代”的应有之义，发挥社会保障权在政治、社会中的修辞功能。这就需要探究立法、执法、司法以及法律方法层面社会保障权的实现路径。通过社会保障法典的出台革除我国社会保障体系欠缺、立法规划不明等弊端；通过社会保障行政的去权力化改革，明确政府在落实社会保障权中的责任或义务，塑造社会保障权的公民权属性；在司法上确认社会保障权的宪法权和普通法权属性[33]，把“无救济则就无权利”当成落实社会保障权的理念。为了防止社会法解释思维被民法解释和行政法解释思维所消解，还必须在法律解释中引入体系解释思维，在法律规范和法律价值、法律目的等之间寻求融贯性，从法治体系建设的高度把社会保障权落到实处。

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Abstract： The right to social security is newly established. The definition of the right to social security is different from the traditional equivalent concept of right and is deeply related to administration power as well. Implementing the right to social security sufficiently is a pretty significant component of constructing the rule of law government， the rule of law country， the rule of law society as well as the desires of happiness. In modern time， the rule of law in China encompasses not only the emphasis on individuals liberty， but also the equity and human rights among citizens. However， at present， people do not take the right to social security seriously， and there still exist many problems about the understanding， interpretation and application in the administrative and judicial process. Therefore， we should recognize the right to social security not only in terms of the construction of the rule of law in China and the protection of human rights， but of the perspective of correct comprehension， proper interpretation， promoting systems and designing legal methods so as to take it seriously.

Key words： the right to social security； legal interpretation； legal method； the thinking of the rule of law； legal value

（责任编辑 刘永俊）