计算机软件侵权案件中“陷阱取证”问题探析

于萌

摘要：由于知识产权的无形性，造成了知识产权诉讼中举证难的问题，因而“陷阱取证”被加以频繁应用。本文首先从理论研究层面上对陷阱取证的两大分类——购买取证与诱导性取证进行分析；然后，以“北大方正诉北京高术天力公司”计算机软件著作权侵权案为例，分别探讨了一审、二审对于“陷阱取证”的不同看法；最后，分析了“陷阱取证”与非法证据排除规则的关系，从诱导性因素的成立角度分析“陷阱取證”的合法性。

关键词：陷阱取证；诱导性取证；购买取证；非法证据排除规则

1 “陷阱取证”的理论研究

1.1 “陷阱取证”的来源及分类

“陷阱取证”来源于刑事诉讼中的诱惑侦查，又被称为“警察圈套”。我国立法虽未明确规定刑事诉讼中的“陷阱取证”，但实践中这种侦查手段很早就被应用且应用频繁，最早使用于法国大革命时期。目前，除美国以外，世界上大多数国家如法国、德国、英国等，均从法律上对“陷阱取证”予以认可。

在计算机软件侵权诉讼中，陷阱取证是民事权利人用于获取实际侵权入侵权行为相关证据的途径，主要分为购买取证与诱导性取证。购买取证是指民诉当事人为了获取侵权证据，自己或者委托第三方以普通交易者的身份会同公证机关共同向存在侵权行为的当事人交易，从而证明侵权人的侵权行为的方式。诱导性取证指民诉当事人在没有任何证据的情况下，为取得他入侵权证据，以普通交易者的身份引诱他入侵权，或者为其侵权提供便利，然后通过公证方式获取证据的取证手段。

1.2 有关“陷阱取证”的法律规定

事实上，“购买取证”行为在我国已经得到认可。司法解释第8条及第2款均有规定。但是，“诱导性取证”方式却在很多国家包括我国作为非法证据被予以排除。根据相关法律第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可见，“诱导性取证”存在的主观恶意会侵害他人合法权益，若被广泛使用，可能会造成公共秩序的混乱，从根本上违法律的立法原则。

1.3 “陷阱取证”在计算机软件侵权案件中的应用意义

随着科技的蓬勃发展，人们对于个人隐私与公司商业秘密的保护意识日益加强。计算机软件作为新兴科技已然成为代表。然而，由于知识产权的特殊属性——无形性，造成了举证难的问题，主要表现为三方面：发现证据难、取得证据难、证据保全难。一方面，计算机软件是一种以数字与程序形式表达的智力成果，其被储存在光盘等载体中，本身就不易被发现，再加上我国宪法规定的不允许非法侵人公民住宅，接触有关证据更是难上加难。另一方面，计算机软件被储存在电脑、光盘等载体中，极容易被销毁，因此证据保全的意义也变得微小。此时，陷阱取证便成为较为有效的取证方式。但同时，我们也应当防止陷阱取证的滥用，避免市场公共秩序遭到破坏。

2 “北大方正诉北京高术天力公司”计算机软件著作权侵权案

2.1 基本案情

原告北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉被告北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案，于2001年11月30日在北京市中级第一法院进行开庭审理。原告诉称，北大方正、红楼研究所是方正RIP、方正文和、方正字库等计算机软件的著作权人，依法享有其著作权。方正系列软件作为成熟技术，拥有速度快、效率高等优点。突破了传统的办公方式，一直深受广大用户的欢迎。经原告调查获悉，被告正在全国范围内大规模销售方正系列盗版软件，遂派下属公司职员以普通用户的身份连同公证人员一起进行公证取证。自2001年6月份开始，其公司职员多次以个人名义与被告员工李某洽谈购买激光照排机并安装方正RIP软件等相关事宜。

2.2 一审法院中对“陷阱取证”的判定

根据一审判决书所示：“根据本案查明的事实可以确认，原告为了获得被告侵权的证据，投入了较为可观的成本，其中包括购买激光照排机、租赁房屋等，采取的是“陷阱取证”的方式，但该方式并未被法律所禁止，故原告采取的上述取证方式，本院予以认可。”可见，一审法院通过原告投入资金进行购买的行为将其简单的判定为陷阱取证中的购买取证，并且适用了“法无禁止即自由”，因其未违反法律规定的明令禁止而予以认可。

2.3 二审法院中对“陷阱取证”的判定

在二审中，北京高术天力对“陷阱取证”部分进行补充，强调北大方正公司员工“伪装身份、布设陷阱、多次利诱我方员工，骗取我方员工信任，为其安装一套盗版软件，这种行为是违法的。”即通过强调其行为的主观恶意，想要将此种取证方式归为诱导性取证。

二审法院最终认定：“被上诉人在未取得其他能够证明上诉入侵犯其软件著作权证据的情况下，派其员工在外租用民房，化名购买上诉人销售的激光照排机，并主动提出购买盗版方正软件的要求，由此可看出，被上诉人购买激光照排机是假，欲获取上诉人销售盗版方正软件的证据是真。”可见，二审法院不同于一审法院仅凭购买行为去判定取证方式，它更是仔细的分析了被上诉人陷阱取证的目的，从而判定其为哪种取证方式。

事实上，最终否定北大方正的取证方式的原因在于，其取证方式并非获取北京高术天力侵权证据的唯一途径。正如同之前所说，陷阱取证的方式一旦被滥用，将会造成市场秩序的破坏。这种取证方式实际上违背了公平原则，因此，法院对其有效适用的情况也作出了严格的限制。

虽然此种取证方式在该案中为得到认可，但由于上诉人未否认在该案中售卖方正盗版软件的行为，且公证文书对此事实的记载也得到认证。因此，二审法院判决：“原审判决认定事实不清，但适用法律正确，本院对其合理部分予以支持。”

3 “陷阱取证”与非法证据排除规则

通过上文可知，从理论研究角度来讲，“陷阱取证”分为“购买取证”与“诱导性取证”两种方式，其行为的有效性在法律层面也由较为清晰的界定。但事实上，在真正的司法实践中，如何界定当事人陷阱取证的行为是一大难题。

3.1 主观层面：当事人是否存在主观恶意

当事人是否存在主观恶意应从两方面分析：第一，取证人是否存在主观恶意。我们知道，诱导性行为之所以被作为非法证据予以排除，其最主要的原因便是取证人具有主观恶意，此种恶意违反法律原则及道德。我们也可以从其取证行为的性质进行分析：若取证人将陷阱取证方式作为一种手段用来证明侵权人的侵权行为，那么我们便可推定其不具有主观恶意；若取证人将陷阱取证方式作为取证的目的，即为了证据而布设“陷阱”，那么其行为动机则值得考量，其行为极可能为诱导性取证行为。

第二，侵权人是否存在主观恶意。若侵权人的主观恶意在取证人进行陷阱取证之前便存在，那么我们便可以推定取证人的取证行为并未构成诱导性取证；反之，若侵权人在取证人进行陷阱取证前并不存在主观恶意，那我们必然推断取证人的行为以及有诱导倾向，其证据本身便也存在重大瑕疵，有效性也值得考量。

3.2 客观层面：侵权行为的性质

在这一方面，我们主要考虑的是侵权人的侵权行为是偶然性的还是持续性的。若侵权人的侵权行为是持续多次的，那我们便可以推断取证人的取证行为只是将其侵权行为再现从而证明其侵权的事实；若侵权人的侵权行为是偶然一次的，那么我们可以推定取證人的取证行为具有诱导性因素。

3.3 侵权行为与诱导行为之间是否存在必然的因果关系

在侵权人存在主观恶意的情形下，若被侵权人通过布设陷阱所取得的证据只是侵权人曾多次实施的侵权行为中的一个，被侵权人只是在此基础上将其侵权行为进行再现，就算没有取证人的诱导行为，侵权人的侵权行为也是必然会发生的，郎可以说侵权行为与诱导行为之间不存在必然的因果关系，则此证据具有较高的可采性和证明力。

参考文献

[1]黄砚丽.论知识产权诉诊中“陷阶取证”的效力——基于民事非法证据排除规则分析.法学论坛，2013，9.

[2]黄秋妹.论知识产权诉讼中的陷阱取证问题.中南财经政法大学研究生报，2010，5.

[3]高慧.知识产权诉讼陷阱取证研究.上海交通大学，2005.

[4]刘海旗，赵静，张广良，江建中.北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司侵犯计算机软件著作权案一审判决书，北京市第一中级人民法院民事判决书[J].网络法律评论，2003，3（00）：373-380.

[5]程永顺，周翔，张冬梅，焦彦.北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司侵犯计算机软件著作权案二审判决书北京市高级人民法院民事判决书[J].网络法律评论，2003，3（00）：381-386.

[6]刘文.知识产权诉讼中计算机软件侵权的“陷阱取证”[J].上海政法学院学报（法治论丛），2015，30（01）：99-104.