《建设工程施工合同司法解释》第二十六条与农民工利益的保护探析

朱晨阳

农民工不是建设工程施工合同的主体，但是却是建设工程施工活动中的参与者。在建设工程施工活动中，农民工往往处于弱势地位，因此侵害农民工的权益现象时有发生。笔者从《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的角度探讨农民工在建设工程施工活动中的法律地位，论述《建设工程施工合同司法解释》第二十六条在保护农民工利益方面的局限性，并提出保护农民工利益的具体措施。

一、对实际施工人的界定

1.施工人与实际施工人

施工人是指合法的建设工程施工合同中的施工主体，包括承包人和分包人。我国《合同法》《建筑法》等相关法律中没有出现过“实际施工人”一词，“实际施工人”是在《建设工程施工合同司法解释》中出现的，但是《建设工程施工合同司法解释》并没有明确实际施工人的概念和范围。最高人民法院民一庭认为实际施工人是指无效的建设工程施工合同中合同的承包人。所以在转包、分包的场合，实际施工人是指无效施工合同的承包方。可见，施工人和实际施工人之间不是包容或者交叉关系，而是在法律性质上完全不同的概念。

在审理建设工程施工合同纠纷时要查明当事人究竟是施工人还是实际施工人，防止其他主体滥用实际施工人的名义侵害发包人等其他当事人的合法权益。

2.农民工是否属于实际施工人

根据最高院民一庭的解释，《建设工程施工合同司法解释》第二十六条之所以要突破合同相对性维护实际施工人的利益，一方面是因为在一些纠纷中发包人默許非法转包、违法分包行为，所以发包人主观上有过错，就应该对实际施工人承担过错责任。另一方面是因为承包人、分包人在非法转包、违法分包时已经取得了利益，就怠于向发包人请求支付工程款，承包人、分包人拖欠实际施工人的工程款就导致农民工不能按期获得工资。因此《建设工程施工合同司法解释》第二十六条也是为了保护农民工的利益而制定的，既然如此，能否把农民工看做是实际施工人？答案是否定的。根据上文分析，实际施工人是雇佣农民工进行施工活动是雇佣者即我们通常所说的“包工头”，农民工是被雇佣者，双方是雇佣劳动关系或者劳务关系。因此农民工既不能作为实际施工人向转包人、违法分包人提起诉讼，也不能作为实际施工人向发包人提起诉讼。

二、《建设工程施工合同司法解释》第二十六条对农民工利益保护的局限性及建议

1.《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的缺陷

从效力等级的角度看，法律中没有实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规定，而司法解释的效力低于法律，所以该条款在适用上有障碍。

从法律关系的角度看，农民工与实际施工人之间的劳动关系或者劳务关系的法律性质、处理原则等不同于施工合同关系，解决农民工工资问题要通过劳动仲裁或者诉讼，而不宜适用合同法律制度的规定。

从权利主体的角度看，农民工不属于实际施工人，农民工既不能向转包人、违法分包人提起诉讼，也不能向发包人提起诉讼。

从法律效果的角度看，实际施工人取得钱款后，会因诚信缺失等不支付或者少支付农民工工资，该条款保障了实际施工人的利益，但是难以维护农民工的利益，立法目的难实现。

2.保障农民工利益的措施

即使《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定的尽善尽美，但是仅靠这一条法律条款来保障农民工利益也是远远不够的，必须全方面完善相关制度和体制，使各方面措施相互配合、相互促进，把农民工工资问题落到实处。

（1）规范劳务组织和劳务关系。行政主管部门应当引导未注册登记的施工队规范化、合法化，加大对进入建筑劳务市场的非正式施工队的行政处罚力度，尤其是要把行政处罚落到实处，真正起到惩处的作用。同时，行政主管部门监督和审查施工队与农民工签订劳动合同，规范非法用工现象、明晰劳动法律关系、建立建筑劳务市场秩序。

（2）完善建筑市场诚信机制。建立失信备案登记制度，将包括发包人、承包人、实际施工人等建筑市场主体不诚实守信的行为登记在册，并公开公示。同时，建立失信查询渠道，为当事人在订立建设工程施工合同前了解对方当事人的信用提供方便，预防发生拖欠农民工工资的情况。

（3）建立工资保证金制度。划拨部分工程款进入专门账户，该部分工程款相当于农民工的预付工资，并严格限制用于除支付农民工工资以外的其他目的，除非提供相应的担保。预防拖欠或者少支付农民工工资的可能。

（4）赋予农民工诉讼主体资格。在《建设工程施工合同司法解释》第二十六条中，虽然农民工不享有实际施工人的直接诉权，但是实际施工人取得的欠款和农民工密切相关，可以赋予农民工以第三人的资格参加诉讼。

参考文献：

[1]冯忠喆.建设工程实际施工人的保护与责任[J].法制与经济，2014，（18）：103-105.

[2]林镥海.《〈建设工程施工合同司法解释〉操作指南：建筑商之孙子兵法》[M].北京：法律出版社，2005.124.