国家监察体制改革法治化构建之维
——兼论“社会中心主义”与反腐“理性构建”*

黄 鑫

(重庆市南川区人民检察院,重庆 南川 408400)

一、引言

随着2016年11月7日中共中央办公厅颁发的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《试点方案》)和2016年12月25日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《试点决定》)，国家监察体制改革试点与监察立法等方面的工作正式启动。这两部规范性文件标准着中国腐败治理模式由“行-纪-检”三权的分散化治理[注]监察体制改革全面铺开之前，对于腐败的治理由各级党的纪委、行政监察机关对党员、公务员的党纪、行政违法等方面进行监督，检察机关对国家工作人员涉嫌的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪进行管辖。行政监察、纪委、检察院各自管理“腐败”的其中一段，犹如“九龙治水”，实际取得的效果不佳，难以对腐败形成全方位、整体性的治理。向总体治理法治化的新途径迈进。特别是2018年3月20日，第十三届全国人大一次会议表决通过的《中华人民共和国监察法》，标志着国家监察体制改革在国家、省、市、县四级全面铺开。

随着国家监察体制改革的完成，法学理论界与实务界对此展开了激烈的讨论，主要围绕：中国监察制度的历史沿革[注]这方面的研究主要有：任颖.监察制度在不同法系中的历史演进[N].北京日报，2018-01-22；刘志勇.清末都察院改革：方案设计、改革结果及其影响[J].国家行政学院学报,2018,(1)；张晋藩.中国古代监察思想、制度与法律论纲——历史经验的总结[J].环球法律评论,2017,(2)；纪亚光.我国国家行政监察制度的历史演进[J].中国党政干部论坛,2017,(2);等等。、监察权的宪法规制及结构设计制衡[注]这方面的研究主要有：焦洪昌,叶远涛.监察委员会的宪法定位[J].国家行政学院学报,2017,(2)；李忠.国家监察体制改革与宪法再造[J].环球法律评论,2017,(2)；叶海波.国家监察体制改革的宪法约束[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2017,(3)；魏昌东.国家监察委员会改革方案之辨析：属性、只能与职责定位[J].法学,2017,(3);等等。、“行检纪一体化”职权融合定位[注]这方面的研究主要有：江国华,何盼盼.中国特色监察法治体系论纲[J].新疆师范大学学报(哲学社会科学版)，2018,(1)；陈越峰.监察措施的合法性研究[J].环球法律评论,2017,(2)；吴建雄，李世锋，彭江辉，张咏涛.“用留置取代双规措施”笔谈.新疆师范大学学报(哲学社会科学版),2018,(2);等等。、监察权权源及调查措施合法性[注]《监察法(草案)》的应用问题，主要表现为《监察法》与《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》《行政法》及两高司法解释的具体衔接问题。主要研究有：李晓刚.刍议纪检监察证据与刑事证据衔接机制及其拓展[D].中国社会科学院，2017；谭畅.解读监察法草案：在法治轨道上，推进监察立法[EB/OL].[2018-02-03].http://www.infzm.com/content/130895.、法律法规具体适用问题[注]政策性反腐有两重含义：第一是对反腐败规范的政策化。如在反腐败工作中，根据政策来界定反腐的范围及确定如何反腐；第二是在反腐败的执纪执法中的选择性。等方面展开。因此，需要正确处理政策性反腐与法治化反腐、纵向反腐与横向反腐、治标策略与治本策略、短期效应与长期效应这四者之间的关系，明确国家监察体制的属性、功能、定位，破解腐败治理中的“壁垒”，形成反腐制度化、法治化(自上而下)与 “社会中心主义”反腐“理性构建”(自下而上)的良性互动、总体推进，避免重复滑落入“运动式”反腐的窠臼、陷入“塔西佗陷阱”之泥潭。

二、弊端与革新：中国式政策反腐败体制改革必然指引

有学者大体将中国式政策性反腐败的历史发展脉络分为四个时期：第一个时期是新中国成立之前公众直接参与反腐；第二个时期是新中国成立到“文革”之前，公众直接参与并伴以政治运动的形式呈现；第三个时期是“文革”结束后，反腐制度化、法制化建设初级阶段，公众直接参与式微，转向以来信来访检举、控告腐败犯罪行为等形式；第四个阶段是互联网、自媒体兴起时代，通过“网络反腐”赋予公众直接参与反腐的重新“回归”[注]李辉.超越国家中心主义：中国腐败治理的历史梳理[J].文化纵横,2013,(3):56-62.。在这四个时期的反腐败斗争中，公众直接参与的途径与地位都是完全不同的。以“效率”和“惩治”为价值理念的政策性“运动式”反腐，在各个不同时期(从历史视角考察：周期性并伴随不同时期政策性呈现不同的反腐形态)确能在短期内有效压制腐败犯罪黑数、控制腐败的蔓延，形成具有一定针对性的反腐败斗争实效[注]袁峰.当前中国的腐败职能机制——健全反腐败惩戒、防范和保障机制研究[M].上海：学术出版社,2015.，但其具有针对性、阶段性、突击性、周期性等特点，容易在反腐败周期性持续作用消弭后反扑，腐败分子的“抗药性”也在政策周期性高压下进一步异化、隐蔽[注]需要注明的是，不论是政策性反腐还是法治制度化反腐，腐败的“进化”都会随着反腐环境的变化而变化，然政策的周期性必然决定反腐效能的周期性，因为建立长效的、稳定的反腐机制，就必然要将反腐纳入到法治的轨道，规范公权力的运行，使得掌握权力的人不能腐、不敢腐。。

从中国反腐败的实践考察，高压的政策是腐败异化、升级的“催化剂”。通过高压的反腐政策，显性腐败[注]本文所采用的显性腐败的概念，是针对“高压政策”出台的那段时间而言，与隐性腐败是相对概念，属于人们所能掌握和熟知的一种或某类腐败现象。有显性腐败，就有隐性腐败，显性腐败与隐性腐败不是相对固定，两者会随着时代、制度环境、文化环境等影响而变化、交流。纵观世界的清廉国家，共同的特性是将显性腐败、隐性腐败都抑制到一个低平衡的状态，或者说完全遏制显性腐败，将隐性腐败压缩到低生存时空。而中国的反腐败可以这样说还在遏制显性腐败的治标阶段，隐性腐败几乎还难以有效控制。会异化分成两种路径：第一种是在摸清腐败政策的打击方向后，“显性”的腐败现象迅速的转向灰色的“隐性”滋生地带，此时的高压反腐政策也逐渐失效，治理者又必须重新制定“打击”政策，于是就像“猫捉老鼠”般的“运动式”反腐，循环往复，更有可能当政策跟进“失控”时发生文革时期的悲剧。第二种由于市场经济环境下，群体关联性进一步强化，特别是形成了利益共同体之后，这种群体关联就更加密切，腐败转向更加隐蔽，群体性腐败的加重、“塌方式”腐败的蔓延、对抗政策反腐的阻力进一步加大。经过上述两种路径的繁衍，政策性反腐效能被消弭，呈现周期性低效能循环。(见图1)

图1

另外，政策性反腐本身就决定其不可持续，当政策性反腐的高压性达到一个顶点，反腐的效能也就会逐渐被消融。十大以来，制定的各项严厉的政策性反腐政策，使得腐败得到初步遏制，为法治化反腐赢了治本的时间、空间，然必须清醒的认识，反腐政策具有周期衰减性、不稳定性、不可持续性等特性。高压政策使得腐败现象异化、升级，若此时继续政策性反腐，就极有可能陷入“运动式”恶性循环的怪象(见图2)。笔者前述对四个时期的阐释，其目的就是要通过理性审视，探寻政策性“运动式”反腐的应然规律，避免再次滑向带有极具政治色彩的政策性反腐“塔西佗陷阱”，阻碍法治反腐[注]2014年10月20日，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。那么反腐败也必须遵循法治道路、法治方向、法治时代的基本要求。的进程。

图2

要构建高效、持续反腐制度就必须遵循法治化的道路。从透明国际(Transparency International)发布的2016年国际腐败印象指数[注]腐败印象指数由 0(极度腐败)-100(非常清廉)进行综合评分，CPI(腐败印象指数)采用10分制，10分为最高分，表示最廉洁；0分表示最腐败；8.0～10.0之间表示比较廉洁；5.0～8.0之间为轻微腐败；2.5～5.0之间为腐败比较严重；0～2.5之间则为极端腐败。显示，2016年全球腐败印象指数最高的国家：90，Denmark(丹麦)，亚洲腐败印象指数最高的两个国家分别是：84，Singapore(新加坡)；77，Hongkong(中国香港)。中国大陆腐败印象指数为：40，China[注]OECD.CORRUPTION PERCEPTIONS INDEX 2016[EB/OL].[2018-05-22].https://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2016.。因此，笔者认为：即使在世界范围内高度廉洁的丹麦，仍然存在10%的滋生腐败之“缝隙”，且这10%的腐败“缝隙”难以有效治理，那么中国构建国家监察体制改革且伴随法治反腐路径指向上，既要形成国家层面的整体化、制度化的监察权，又应探寻治理非制度化的“缝隙”因子，这种非制度化“缝隙”因子以依附、嵌入于反腐制度本身[注]制度主义者通过制度设计解决不了为什么同一种制度在不同国家发挥的作用不同这样一个问题。因为问题的根源不在制度本身，而是其运行的文化环境和背景。在腐败研究领域中，从20世纪90年代开始，人们对腐败的认识又更进了一步，不再把腐败归为简单的不道德的违法行为，或者非正常的行为，而是开始用更加价值中立的眼光来看待腐败问题。研究腐败的范式也开始从道德论与功能论向嵌入论转变。。依附、嵌入性的腐败与非依附、嵌入性的腐败的区别在于腐败所形成和赖以生存的非正式制度与正式制度之间是否共生耦合，如果形成了共生耦合关系，那么就是依附、嵌入性腐败，反之则是非依附、嵌入性腐败。非制度化的依附、嵌入性腐败通过高压政策无法有效治理，只有通过调合制度化与非制度化之间的依附、嵌入、共生关系，方可有效破解治理腐败的“历史周期律”问题[注]袁峰.当前中国的腐败治理机制——健全反腐败惩戒、防范和保障机制研究[M].上海：学术出版社,2015.。当前推进国家监察体制改革中，整合“行-纪-检”权能三方力量，构建“集中统一、权威高效”的中国特色社会主义国家监察体制[注]《监察法(草案)》二稿总则第2条就《监察法》成立的属性、目的、意义作了总纲性规定。，实现对所有公职人员违纪、违规、违法全覆盖与“零容忍”，这是一次重大政治体制改革，也是顺应时代潮流，走向法治专职反腐制度化的契机。因此，在国家监察体制改革不断推进过程中，要不断推动“行-纪-检”权能之间制度化逐渐磨合、融合，不可简单地将三种职权捆绑“打包”，适用中简单地将三种权能“相加”。若如此，国家监察权在理论与实践运用中腐败所形成和赖以生存的非正式制度与正式制度之间“缝隙”必然拉大，势必削弱预设监察“全覆盖”之图景。

三、契机与忧患：国家监察体制改革法治化新探索

国家监察体制改革前，“行-纪-检”三项权能即行政监察权、纪检监督权、检察监督权是我国反腐败监督体系中的主要组成部分。三者按照法律、党内法规在其限定职权范围内运行，各自管辖腐败监督“流域”的“一段”，在理论意义上讲，三者互相监督制约、补充、配合、衔接。然自新中国成立以来，我们不难发现同体监督、分散监督成效式微，监督方式非合法化以及制约缺失饱受诟病。因此，建立“坚持标本兼治,保持高压态势,强化不敢腐的震慑；深化改革、健全法治,有效制约和监督权力,扎牢不能腐的笼子；加强思想道德和法治教育,弘扬中华优秀传统文化，增强不想腐的自觉”[注]《中国人民共和国监察法》释义[M].北京：中国方正出版社,2018.的“集中统一、权威高效的监察体系”是提升反腐败效能的应有之义。

(一)反腐“三元”融合向“一元”整合：高效能反腐体制的新探索

国家监察体制改革是一次重大的政治体制改革，亦是一次崭新的探索。从《试点方案》《试点决定》《全国试点方案》[注]2017年11月4日第十二届全国人大常委会第十三次会议通过的《关于在全国各地推开国家监督体制改革试点方案》(简称《全国试点方案》)。《全国试点决定》[注]《关于在全国各地推荐国家监察体制改革试点工作的决定》(简称《全国试点决定》)。《监察法(草案)》[注]2017年6月24日和2017年10月19日全国人大常委会第28次会议和第31次会议分别审议的《中华人民共和国监察法(草案)》一、二稿(简称《监察法(草案)》)。《监察法》来看，规定其性质属于宪法性法律，属于行政权、司法权、立法权后的“第四权”，由全国人大产生，重新调整国家权力的监督关系[注]姜明安.国家监察法立法的若干问题探讨[J].法学杂志,2017,(3):1-10.。目前，国家监察体制改革的架构还处于新的探索阶段，从国家监察体制改革相关文件及《监察法》以及三省试点和全国试点推开的实际迹象来看，国家监察立法规范应当具有多重属性和总体性考量，如既具有原纪委、行政监察的组织规范性，又具有原司法监督的法律规制及救济机制。因此，整合“三方”权力的反腐败立法内容上应偏重具体的行为规范，如各项违规违纪、违法犯罪等具体行为的规制。

1.体系化监察功能

国家监察体制改革目标是构建多功能一体化的国家监察权，实现“行-纪-检”三项权能的有效整合、衔接，因此，要实现新型监察权反腐功能就必须要重构其体系、制度。从目前的监察体制改革的立法与实践推进来看，构建体系化、制度化主要体现三个方面：第一，监察内容“全覆盖”。依照《监察法》之规定，监察权有对公职人员进行监督、调查、处置的职能[注]《监察法》第11条：“(一)对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查;(二)对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查;(三)对违法的公职人员依法作出政务处分决定;对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责;对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送人民检察院,依法提起公诉;向监察对象所在单位提出监察建议。”；第二，12项调查措施“全覆盖”。为了全面开展监察工作，监察委员会可采取“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置”等12项措施，这12项措施覆盖了违纪、违规、违法与犯罪各阶段与之对应所采取的措施；第三、监察对象“全覆盖”[注]这里的“全覆盖”是一个政治学范畴概念，从《监察法》及全国铺开的具体情况来看，《监察法》监察对象只涉及公职人员，并未涉及《刑法》中“贪污贿赂、渎职犯罪”中的单位犯罪，相较于《刑法》中犯罪主体及出入罪“刑罚圈”，《监察法》中行使监察的范围明显扩大，比如《监察法》第11条第1款，监察的内容涉及“道德操守情况”领域，这些都值得商榷，而本文所指“全覆盖”是从政治学意义上权力的建构而言的。。根据《全国试点决定》第2条规定，监察委员会“对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察”。整合后的国家监察权监察范围更广泛、监察手段更丰富、监察目标定位更准确，弥补了《刑法》谦抑性限制下主体、手段、刑罚“圈”等方面的不足。

由行政监察权向国家监察权转向之目的就是为了实现国家权力的独立性与刚性强制力。“某种总体性运行的权力实际上都包含着其余的环节，而这些环节完整地包含在国家理想性中并构成一个单个的整体”[注]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰译.北京：商务印刷馆,1961.。改革预设中，国家监察权是独立于立法权、行政权、司法权的现代性“第四”公权力[注]魏昌东.国家监察委员会改革方案之辨正：属性、职能与职责定位[J].法学,2017,(3)：5.，这亦是现代国家权力体系良性运行绕不开的命题，缺乏独立的监督权制衡行政权、司法权，必然导致公权力运行阻滞与国家公信力的式微。国家监察体制改革，实现对行政权、司法权的异体、平行监督，避免了传统“行-纪-检”反腐职能分散式、“真空”式[注]“真空”式监督带有监督异化的倾向，传统“行-纪-检”三方各治理一段“水流”，各自执行的规范迥异，就容易造成推诿、形式化以及监督“真空”等灰色地带。的低效能监督。

2.法治化监察功能

在《监察法》正式出台之前，我国反腐败主要依据的是党内法规、《行政监察法》《行政诉讼法》《刑法》《刑事诉讼法》以及两高司法解释。可以说，对于腐败的“治理”，中国出台的各项法律法规非常之多，然而同体监督弊端凸显，权力监督缺乏独立性、正当性、刚柔性，监督的效能难以得到有效发挥甚至被削弱。从目前监察立法及监察委员会设立的情况表明，监察法治化体现了国家监察体制改革的应然。第一，由部门权能“分散”向国家 “总体”权能转化。监察权宪法性法律的定位有效排除了被监察对象或者其他人员的恣意干扰。中共纪委“两规”措施的合法性与人权保障一直备受理论界的诟病。人民检察院“法律监督”职能的宪法性定位与自侦权行使的刑事追诉职能存在天然的不可调和的矛盾[注]陈瑞华.看得见的正义[M].北京：北京大学出版社,2013.。兼具双重法律地位的检察机关难以有效发挥“控-辩-审”三角关系的稳定和平衡之时，国家监察体制改革应运而生。从《监察法》的立法规定可以看出，重构后的国家监察权是独立于立法权、行政权、司法权之外的“第四”权。第二，由附属立法向国家专门立法转化。相较于传统“行-纪-检”反腐职能分散立法模式[注]“行-纪-检”分散立法模式主要是包括行政立法、党内法规、刑事立法等三个层面，在法律位阶、法律附属、法律规范等方面都表现不一，呈现分散、杂乱、执行力差等问题。，整合后的监察立法将更具整体性、全局性、集中性、高效性等特征，从顶层设计上扭转传统分散、杂乱的立法局面并向统一国家立法推进，如化解了纪委“党政不分”、违背程序正当性等问题[注]李红勃.迈向监察委员会：权力监督中国模式的法治化转型[J].法学评论,2017,(3):150-158.。从《监察法(草案)》一、二稿与《监察法》的对比中考察，上述这种趋势在明显的转变，未来《监察法》也应是做“加法”“减法”方面的修缮，形成具有中国特色社会主义《监察法》立法体系，亦符合国家监察权构建“集中统一、权威高效”的实然要求。

(二)反腐权力结构“三元”融合向“一元”调和：调查权与人权保障的法治忧患

国家监察体制改革从形式上整合“行-纪-检”三方权力，其目的是为了化解三种权能运行时的调和受阻，提升反腐的整体效能。然“行-纪-检”三权“合一”却涉及到三种不同权力属性[注]行政监察权、纪检监督权、原职务犯罪检察监督权原本属于三套不同的权力运行体系，国家监察体制改革，形式上是将三种权力从原来的权力运行体系中抽离、剥离出来，因此，三种权能融合阶段难免产生不适。的调和，不仅造成三种权力融合阶段性不适，而且对原来运行的三种剥离权力的系统也是一次不小的“创伤”[注]“行-纪-检”三方权力整合后，行政监察局、检察机关反贪部门从此就退出了历史舞台。以纪委为主体进行整合的国家监察委员，从目前来看，深深的打上了“原纪委”的色彩。对于三个机关来说，检察机关“重创”最为严重，剥离了自侦权后，受传统靠自侦权“领衔”的检察监督职能大打折扣，而检察机关法律监督职能的宪法性仍在，因此，检察机关又必须加快推进公益诉讼、民行监督等方式以彰显法律监督职能。而事实上，少了“自侦权”的检察监督职权失去了其天然的追诉性，留存下来的被理论界诟病的检察监督权充其量发挥着“柔性监督”之功效，如检察建议。检察机关其司法审查属性更需要进一步明确。参见陈瑞华.论检察机关的法律职能[J].政法论坛,2018，(1)：3-17.，从而为监察权与其他权力衔接带来新的难题。比如对调查权的属性理论界就有着激烈的争论。

1.调查权属性之争

关于国家监察委员会调查权的性质，学理上主要有三种观点：第一种观点认为国家监察委员会被定性为政治机关。“监察委员会享有的调查权与原检察院自侦案件享有的侦查权存在差异，不能完全取代检察机关的侦查权，”[注]马怀德.《国家监察法》的立法思路与立法重点.[J].环球法律评论,2017，(2)：7.因此，监察机关行使的一切监察手段合法性、排他性亦就毋庸置疑。第二种观点认为调查权即是原检察院职务犯罪侦查权，但又将“监察机关职务犯罪调查措施归属于刑事侦查行为；对于职务违法行为采取的调查措施归属于非刑事侦查行为，属于行政处罚等权力”[注]陈越峰.监察措施的合法性研究[J].环球法律评论,2017,(2)：99.，亦即学者提出的“双轨制”[注]陈瑞华.应在监察委内部确立“双轨制”[EB/OL].[2018-05-22].http://www.360doc.com/content/17/1123/23/43085112_706592729.shtml.。第三种观点认为调查权与职务犯罪刑事侦查权应该抽象化等同，监察机关调查权完全不受《刑事诉讼法》的规制，若“调查案件涉及刑事案件的时候，这种调查权就与‘刑事侦查权’抽象化等同，从而有效地规避了《刑事诉讼法》的约束”[注]〔36〕张建伟.法律正当程序视野下的新监察制度[J].环球法律评论,2017,(2):65.，包含、交叉关系与界限分明的是与非标准再次将此引入“两难”命题中，抽象化将问题拉入扩大化的“泥潭”。毋庸置疑，对于任何一项权能，只有明晰其属性才能在实践中准确适用，监察调查权也不例外。2012年修正的《刑事诉讼法》对于职务犯罪侦查权与人权保障作出了重要的修改，这是中国法治历史进程中的一次巨大的进步。显然原检察监督权融合入监察机关的调查权后，也必须要遵循原侦查权应有的规制，否则容易滑向变型的异端。而顶层设计的调查权受《监察法》的规制，脱离《刑事诉讼法》的规制，因此，调查权实践运行的“迷离”或甚至加重“权力不受制约”之腐败。

因此，笔者认为，在国家层面应加快修缮《监察法》。《监察法》的核心价值应当蕴含《刑法》《刑事诉讼法》《行政监察法》、党内法规及两高司法解释等法律、法规和规范性文件精髓，并借鉴某些国家和地区关于独立反腐败机构的成功经验，如香港廉政公署行使腐败调查权的法律约制。

2.调查权与人权保障之困

第一，监察留置措施与“两规”合法化。众所周知，监察留置措施在一定程度上将“两规”合法化，然合法化也并非天然的合宪性〔36〕，这无疑是讨论的焦点。按照《监察法》第22条的规定：“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据……且出现(一)涉及案情重大、复杂的；(二)可能逃跑、自杀的”等情形之一，即可采取留置措施。《监察法》第43条的规定：“留置时间不得超过三个月。特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月……”。《刑事诉讼法》第125条、第165条规定，一般刑事案件的刑事拘留最长不超过37天[注]陈越峰.监察措施的合法性研究[J].环球法律评论,2017,(2)：101.。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第136条规定：“人民检察院拘留犯罪嫌疑人的羁押期限为十四日,特殊情况下可以延长一日至三日。”即人民检察院自侦案件刑事拘留最长不超过十七日。在监察机关职务犯罪调查中，留置措施属于类刑事羁押，且以首次调查三个月为限，再延可以至六个月，而这样的类刑事羁押又无法纳入《刑事诉讼法》[注]《刑事诉讼法》规定，刑事诉讼程序的发动是以刑事“立案”为诉讼起点，“立案”后的刑事案件必须要受到《刑事诉讼法》的严格规制。，律师无法介入整个调查程序，被留置人的会见权、辩护权完全排除在外，人权无法得以保障，极易导致高度集中的调查权恣意滥用。从山西省试点(2016年12月25日至2017年6月19日)数据上考察，全省共留置9人次、调取1329人次、查询1697人次、讯问114人次、扣押46人次、鉴定18人次、冻结5人次、勘验检查2人次、查封2人次[注]徐汉明.国家监察权的属性研究[J].法学评论，2018,(1)： 18.。对于留置、查封等限制人身、财产的调查措施明显遵循了慎用、少用、短用的原则，但仍有可能滥用调查权。第二，调查证据材料与刑事证据规则体系的衔接。从《监察法》规定的内容不难考证，国家监察机关调查的证据材料涵盖三种不同证据形态：行政违法证据材料、纪检处分证据材料、职务犯罪证据材料，三种不同形态证据材料内容交叉、形态异同、标准不一。执纪、执法中收集的“折狱”证据材料易左右监察机关调查终结研判，那么调查后的证据材料移送检察机关审查起诉环节，就面临一个实践难题：国家监察机关调查的证据材料与司法属性的刑事证据材料，他们证据的要求和标准是否一致？如《刑事诉讼法》第50条、第54条规定非法证据排除的具体适用。对于非法证据排除规定了绝对排除与相对排除两种规则，而《监察法》第33条规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。”可以这么认为，监察机关调查证据材料只要是以非法方法收集的，均应排除，这就与《刑事诉讼法》规定之相对排除规则相冲突，易导致案件证据链断裂。再如《刑事诉讼法》第52条第2款规定的情形与《监察法》第33条规定的情形[注]该款的规定否定了监察委调查取得的证据材料可以直接作为证据使用，但是纪委监察委获取的证据材料亦非行政执法机关通过行政执法获取的证据材料，而《监察法(草案)》一二稿均未排除证据转化问题的障碍，就硬生生规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”这样的前置要件。最终还是围绕“一致”性上展开，这种一致性是指的证据的证明力或证据“三性”抑或两者证据规则体系相同，不管是采取上述哪一种“一致”性，都难以绕开打击腐败与程序正当性的两难命题，如要实现两者平衡则必须实现调查证据材料与刑事证据规则体系的良性衔接。

四、国家监察体制改革法治化构建之维

国家监察体制的重构既要积极稳妥推进，又要注重合理借鉴历史与域外的有益经验，避免出现“冒进”或“大跃进”现象[注]〔42〕刘振洋.论国家监察体制重构的基本问题与具体路径[J].法学，2017,(5):117.118-119.。“在监察体制重构中，将反腐力量整合只是第一步。要更好的实现反腐力量的充分磨合，尤其需要协调好监察体系内部监察‘子’权之间的关系”〔42〕。因此，构建良好的国家监察体制，必须注重对重构后的各项监察“子”权的重组与优化，明晰监察权与其他监督权的关系，科学稳步推进国家立法，并将人权保障理念贯穿监察权运行之始终。

(一)厘清重构后监察权、监察“子”权的关系

国家监察体制改革是为了实现全面从严治党、全面依法治国、集中高效反腐，力求解决“行-纪-检”职能分散式反腐中“行政监察刚性不足、纪委监督合法性、合宪性不足、检察监督异体缺位……”等问题。然从改革实践迹象管窥：监察委员会实际还是纪委运行模式[注]陈瑞华.应在监察委内部确立“双轨制”[EB/OL].[2018-05-22].http://www.360doc.com/content/17/1123/23/43085112_706592729.shtml.。监察委以原有的非正式调查程序取代了正式的侦查程序，所规定的“留置”手段在一定程度上取代了“两规”，脱离了《刑事诉讼法》的规制，因此，监察委员会从其诞生伊始并不完美，亟待进行理论上与实践上的研究与磨合。

整合后的监察权虽然在《宪法》层面形成了独立的权力单元[注]林彦.从“一府两院”制的四元结构论国家监察体制改革的合宪性路径[J].法学评论，2017,(3):163.，但仍然有诸多问题需要解决。如未对监察权的权源、属性、范围等作出规定；监察机关办理职务犯罪案件与《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》及相关司法解释的衔接问题仍然存在。监察权外部的监督制约还未形成，容易导致的权力的恣意滥用。更为重要的是监察权涵括的行政监察权、纪检监督权、检察监督权三种“子”权在具体的行政违规、违纪及违法犯罪中如何具体运用，如何实现三种权能之间的有效融合、位阶、转化[注]任建明，薛彤彤.实践运用“四种形态”遇到的主要问题与应对策略[J].河南社会科学，2018,(1):9.等等，都要进一步研究。

(二)科学推进国家立法为法治化反腐提供制度支撑

第一，应明确调查权、处置权、留置权等类司法权的权源、属性及其规制。避免“对职务犯罪调查权、留置权、处置权的合理性、合法性存在疑问”[注]刘艳红,夏伟.法治反腐视域下国家监察体制改革的新路径[J].武汉大学学报(哲学社会科学版)，2018,(1):96.。第二，协调监察权与人大及常委会的间接监督权、下级监察机关与上级监察机关直接监督之间的关系，避免同体性“先天不足”[注]《监察法(草案)》二稿第8条、第9条、第10条规定：“中华人民共和国监察委员会由全国人民代表大会产生,负责全国监察工作”“中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责,并接受监督”“县级以上地方各级监察委员会由本级人民代表大会产生,负责本行政区域内的监察工作”“中华人民共和国监察委员会领导地方各级监察委员会的工作,上级监察委员会领导下级监察委员会的工作”。可以看出同级人大及常委会对同级监察委员会只是间接监督，上级监察委员会与下级监察委员会实际上属于内部监督，类似于转隶前，上级检察机关侦监部门对下级检察机关侦查部门的监督，这样的同体化监督难以发挥监督制约之功效。从理论界的研究看，更多强调自我监督来实现监察权运行的稳定。。第三，有效解决现有检察监督权(司法监督权)对监察权的制衡监督，防止缺乏监督的监察权脱离司法审查之“缰绳”。第四，《监察法》应当与党内法规、《刑法》《刑事诉讼法》及司法解释等法律法规衔接，避免监察权与其他权力重叠、冲突。

(三)贯穿人权保障理念于监察权运行之始终

马怀德教授认为监察委员会享有的调查权与检察院享有的侦查权有差异，监察委员会行使的权力并属于《宪法》规制的司法权[注]马怀德.《国家监察法》的立法思路与立法重点[J].环球法律评论，2017，(2)：16.。因此， 在监察委员会调查职务违法犯罪中采取留置措施，就不应受《刑事诉讼法》规制。但此举可能造成监察权运行中人权保障的缺位，以及监察委调查的证据材料与《刑事诉讼法》证据体系的冲突。融入职务犯罪侦查权的调查权，实则趋向于以实现“两规”合法化为目的，从而导致已经具备良好保障人权功能且受《刑事诉讼法》规制的职务犯罪侦查权平抑至监察权后的失衡。成熟、完备《监察法》之型塑，必然应在立法中吸收《刑事诉讼法》中优质、完备的程序规则及域外关于“人权保障”理念、“非法证据排除”规则、自白性规则、侦查阶段律师在场制度、全程同步录音录像制度、自首立功情节、“以审判为中心”的证据体系、国家赔偿制度等等经验，将人权保障作为法治化反腐的底线贯穿于监察权运行的始终。

五、余论：“社会中心主义”与反腐“理想构建”

OECD组织[注]OECD组织全称：Organization for Economic Co-operation and Development)。经济合作与发展组织，简称经合组织(OECD)，它是由34个市场经济国家组成的政府间国际经济组织，旨在共同应对全球化带来的经济、社会和政府治理等方面的挑战，并把握全球化带来的机遇。认为构建治理腐败主要从三个维度：建立透明有效的政治体系、打击腐败的具体执行力(一般指具有专职独立打击腐败的机构)、以“社会为中心”公众直接参与。仅仅将反腐制度作为“公共产品”的反腐实效难以持续，腐败问题遏制的理想化形态(在实践命题中绝对遏制是不存在的)，除了构建反腐制度化保障之外，应导入“社会中心主义”的社会力量(一种未唤醒、低成本的必然路径)。其包含：“整个社会在道德风气上拥有抵制腐败行为的文化和观念以及普通民众拥有参与反腐败的合理途径”[注]李辉.当代中国反腐败制度研究[M].上海：上海人民出版社，2013.232-233.235.。在实践中要营造全民参与监督的透明环境、打造全民参与举报腐败的体制机制、形成全民坚守法治、信仰法治的氛围等等。

国家监察体制改革就要摆脱政策性极强的“运动式”“选择式”反腐困境，从整体上来改善整个政治制度、系统环境。目前，从成立国家监察委员会专职反腐败机构入手，强化反腐败机构的职能，能使打击腐败功能最大化。同时，在未来成熟、完备《监察法》中，具备“社会中心主义”的反腐路径是推进监察权法治化有力保障，从而克服腐败“进化”之失策，拉大依附、嵌入性“缝隙”，避免再次陷入制约无力的非制度化反腐。用法治思维、法治制度、法治方式规制“人性恶魔”，亦是国家反腐法治化构建路径的应有选择。(郑重申明：行文观点乃属笔者学术观点，文责自负)