诈骗罪中处分行为的界定

付凡胜

摘 要：处分行为是诈骗罪的本質特征，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。要做到根据的合理、不违背国民的预测性，处分行为的本质只能是占有的转移，而不是所有权或持有的转移。其具体要素包括：处分主体资格和能力的具备、长久转移占有意思、对处分对象有表象认识、因果关系的成立。这样从行为本质上进行限定和微观要素方面层层剥离，交互检验，使最终“过滤”出来的处分行为既符合刑法的理论和逻辑，也不违背一般人的预测可能性和可接受度，同时也利于自由保障和法益保护的动态平衡。

关键词：处分行为；诈骗罪；盗窃罪；表象认识；范围界定

中图分类号：D924.35 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）05 — 0095 — 04

随着科技的发展，支付手段日新月异，人们对财产的掌控方式也不再是传统的眼盯手拿，占有取得和转移的方式也变得千奇百怪，高效而“覆水难收”。这些变化也使不少新增的诈骗方式大大超出常人认知，诈骗手段和目的也时常交杂模糊，受骗者和受害者时常分离。如此一来，原本容易混淆的盗窃罪和诈骗罪变得更加难以区分。

司法实践中，以“偷换商家二维码案”为代表的一系列案件定盗窃罪还是诈骗罪的争议，本质上就是处分行为界定的争议。融入时代特征，把握行为的本质，合理地界定诈骗罪中处分行为的范围是消除混淆、合理解决司法实践问题的关键。

一、处分行为是诈骗罪区别于盗窃罪的关键

对于如何区分诈骗罪和盗窃罪，主要有三种学说：吸收或牵连说已经过时，在我国基本无人坚持，在此无需讨论。主要手段说在我国还有较大市场，但是其对于少部分手段复杂的案件难以给出确切结论，随着当下诈骗手段的迅速升级，其已经难以承担起区分盗窃罪和诈骗罪的使命。处分行为说，“划定了诈骗罪与盗窃罪的界限”〔1〕，笔者亦赞同此学说。

主要手段说认为，盗窃和诈骗哪个手段对取得财物的作用大就定哪个罪。首先，在具体案件中，区分盗窃和诈骗手段作用何者大本来就是一个仁者见仁、智者见智的问题，难以找到一个合理标准。其次，当两个手段作用相当时，如何处理？总不能同时定盗窃罪和诈骗罪吧！

处分行为说认为，处分行为是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。一方面，因欺骗而处分财产，因处分财产被害人受损，处分行为衔接着法益受损的原因和结果。另一方面，其他财产犯罪都没有被害人自愿处分财产的行为。由此看来，处分行为是可以体现诈骗罪特点的部分构造。

二、处分行为的本质

处分行为是诈骗罪的核心特征，在具体案件中，借助其表现形式和表象可以将盗窃和诈骗区分开来，而表现形式和表象的界定离不开本质内容的确定。对于处分行为的本质，学界也存在一定争议。

所有权转移说主张，“如果受骗者没有转移所有权的意思则不是处分行为”〔2〕。英美也有学者主张：诈骗是行为人从原物主那里自愿“得到”该财物所有权。因此，得到所有权是诈骗罪的明显特征。其显而易见的缺陷，使其在我国难以适用。其一，该学说将刑法中的财产犯罪依附于民法所设立的权利关系缺乏根据，根据民法上所有权转移来界定刑法中的处分行为不甚合理。刑法虽然是其它部门的保障法，但其立法任务、目的等与其它部门有很大的不同，从“重庆烟灰缸案”的民事“公平责任”到刑事的“疑罪从无”就可以得知民法和刑法有很大的独立性、差异性。为了有效发挥法益保护的机能，刑法也难以完全依存民法。退一步讲，刑法意义上的所有权并不限于《民法通则》第七十一条规定的内容，还包括对一定物质利益的请求权（债权）。有价支付凭证、有价证券、有价票证等也为刑法上的“财物”，而这些在民法上主要指债权。由此可知，在司法实践中，刑法的财产犯罪并不完全依附于民法设立的权利关系。 其二，犯罪是违法的升级，包括诈骗罪在内的所有财产犯罪中行为人取得财产的方式都不合法，大多都不会发生民法上所有权转移，这样一来必须要求所有权转移的处分行为基本难以成立，诈骗罪也基本难以成立。因此，诈骗罪中的处分行为要求所有权变动是不合理、不现实的，并无实际意义。

占有转移说，目前处于通说地位。其认为，只要“受骗者因陷入错误认识将财产转移给行为人或第三人占有”〔3〕，即可成立处分行为。 有学者批判占有转移说有违背责任主义之嫌。如行为人以借用受骗人手机为由将手机拿走一案中（以下简称“借用手机案”），行为人一开始就以诈骗的故意去骗手机，其主观上并没有盗窃的故意，此刻因为没有转移占有的意思表示，否定处分行为，就将诈骗罪的故意解释为盗窃罪的故意，就是对责任主义中主观主义的违反，有“使构成要件的犯罪个别化毁于一旦的危险”〔4〕。笔者认为其批判和质疑不成立，明显曲解了犯罪故意，人为对立各种财产犯罪故意之间的关系。第一，刑法分则的犯罪故意是类型化的故意，并非生活中行为人具体到极致的想法，与一般人心中的犯罪类型有一定差别。“借用手机案”中行为人认为自己一直只有诈骗故意，事前其就打算趁人不注意时拿走手机时，其所认为的诈骗故意本身就是刑法上盗窃罪的故意。第二，构成要件具有故意规制机能，“构成要件的规定典型地表达了不法的行为方式，因此，每个行为特征都无一例外地表明了一个评价要素”〔5〕，行为人偷偷拿走手机时，就符合盗窃罪构成要件，从行为来就可以认定其盗窃的故意。 第三，各个财产犯罪并非对立的关系，而是阶层、包含的关系，诈骗罪是盗窃罪的升级，诈骗罪的故意包含盗窃罪的故意，行为人具有盗窃罪的故意，并不能用“非此即彼”的逻辑直接排除诈骗罪故意的存在。由于二者是包含关系，当存在盗窃故意时，诈骗的故意也是可以存在的。同时，批判者还认为占有转移说难以解释犯罪着手的问题。“借用手机案”中行为人骗取手机属于盗窃预备，然后自己从自己的手中将手机窃取，这种论证难以成立。批判者人为地将一个刑法上的实行行为割裂成预备和实行行为，不仅不符合刑法理论，还会产生新的问题。其一，骗手机的那一刻实行行为就开始了，并不是预备行为，因为已经具有侵害法益的现实危险。 其二，如果按批判者逻辑，则意味着行为人从被害人手中拿到手机就成立诈骗罪既遂，即使行为人打完电话完好奉还，仍属于诈骗罪既遂后的返还行为，这显然是令人无法接受的。

持有转移说，是近些年出现的学说，其主張，只要受骗者将财物转移给行为人持有就能够认定处分行为，同时指出这里的持有不一定要达到事实上的控制和支配，只要单纯的握有即可。该理论完全突破了“处分”的可预测含义，使诈骗罪的范围过分扩大。按照其理论，借看货为由偷偷拿走货物也成立诈骗罪，借帮人拿东西为由拿走别人东西也只能成立诈骗罪，这与生活的观念相差太远，难以令人信服。

总的来说，所有权转移说过分限缩了处分行为的成立范围，理论根据也缺乏说服力；持有转移说过分扩大了处分行为的成立范围，也超出了“处分”文字可预测的含义，令人难以接受。相对于二者，占有转移说逻辑、理论、实践上都具有优越性，值得提倡。

三、处分行为的微观要素

处分行为的微观要素，是从形式上界定处分行为范围的关键，是司法实践中区分盗窃和诈骗的具体标准。其具体要素包括：处分主体能力和资格的具备、长久转移占有意思、对处分对象有表象认识和因果关系的成立这四个方面。

（一）处分主体须具备的能力和资格

要想成立处分行为，处分主体必须同时具备处分能力和资格。在三角诈骗中，受骗者处分资格的确定需要满足与受害者有一定的关系。

阵营说认为，当受骗者与受害者属于同一阵营，关系存在，则受骗人有处分资格，行为人成立诈骗罪，否则为盗窃罪。此种学说导致诈骗罪的成立范围过大，将其贯彻到底，很多场合会得出违背基本常识和法感情的结论。其具体缺陷如下：首先，其概念和判断标准并不明确，高度抽象化使阵营可大可小，囊括范围具有恣意性；行为人构成何罪，也因人而异。例如，甲对乙谎称旁边的相机是自己的（相机实际为丙的），让乙递给他，乙遂将相机递给甲。如果乙和丙是室友，可谓之同一阵营，则甲构成诈骗罪。如果甲是乙是结拜兄弟，相对于甲，乙和丙又不是同一阵营，甲和乙成了同一阵营，此刻甲成立盗窃罪。相同的行为和主观恶性，适用不同的罪名，显然是有问题的。有学者辩称，法律本来就是高度概括的东西，尤其是理论，范围的划定，标准的确定，不可能做到非此即彼，社会相当性如此，阵营说亦可如此，通过整体评价、判断也是可以适用这些法律和理论的。笔者认为，其辩解还是有许多值得斟酌之处。第一，如果有其他更加细化、精确、可操作性高的理论（效果说或权限说）可以解决资格确定的问题，即使二者方法效果相当，也应该采用细化的方法；第二，法律和理论的高度抽象化有时候是不得已的结果，随着科学技术和社会学知识对刑法构成要件要素的渗透，刑法应该越来精密，用分层、细化来克服“经验主义”；原始的法律总是强调宏观的公平、平等、正义，随着社会的进步，民主社会的到来，要求越来越具体化，法律部门和内容也越来越细化，因此法律、理论的细化和标准的确定是历史的趋势、必然的选择；第三，如前田雅英教授所言：“使用整体考察法，会使犯罪的判断变得很危险，判断者恣意性增大”〔6〕，细化、明确也具有技术上和司法实践上的意义。其次，这一学说适用范围有限，不适用于诉讼三角诈骗。因为受骗处分财产的法官是中立的，其不属于任何阵营。最后，根据不充分，在一些地方有违平等和公平。为什么仅仅因为自己与处分财产的人关系较近近，受害人无任何行为（多余过错），刑法就要降低对其的保护，对行为人适用诈骗罪，而不适用更加严苛盗窃罪。

效果说认为，如果财产转移的行为发生法律效果，则受骗人具有处分的资格，成立诈骗罪而非盗窃罪。这种学说与前文处分行为本质探讨中的所有权转移说一脉相承，缺点也是很明显的。首先，逻辑上存在前后颠倒、用后行为补前行为的问题。根据事后财物的归属情况来判断有无处分资格，不符合财产转移时行为的特征。其次，效果说虽然有利于将经济上的被害人作为法律上的被害人处理，但很多情形下得出的结论与诈骗罪的特征不相符。根据效果说，行为人欺骗完全无关的第三者时，如果接受第三者交付的人符合善意取得，那么所有人便丧失了权利，行为人也成立三角诈骗，这显然有问题。最后，前文已经论述，处分行为的成立并不要求所有权的转移，只需占有转移即可。占有是一种事实状态，并不是效果说中所有权转移的法律效果。

笔者赞同权限说，即受骗人有处分权限，或可以替代被害人处分财产的权限或出这样的地位，就成立诈骗罪。一般而言，从被害人过错的视角来看，诈骗罪中被害人的过错大于盗窃罪中被害人的过错，故而刑法对盗窃罪的惩罚力度更大（犯罪数额起算点更低）。换言之，刑法对盗窃罪的受害人保护力度更大。根据责任自负原则，要被害人归于诈骗罪的受害者而不是盗窃罪中，就必须其过错相对较大。表现在三角诈骗中就是：受骗人的过错必须归咎于受害人的过错。这种过错归咎的根据就是被害者是“基于被害人的意志”的行为。 站在责任自负和公平的视角，权限说更加合理。先有权限，后有处分资格，也符合逻辑。而且权限说既不会像阵营说那样对资格的界定恣意、善变，也不会像效果说那样有逻辑缺陷。技术上，标准明确，可操作性高；理论上，符合公平、逻辑；相比于其他学说具有明显的优越性。故而，对于处分行为中资格的确定，笔者赞同权限说。

（二）占有意识和转移长久占有的意思表示

除诉讼三角诈骗外，受骗者都须对财产具有占有意识和转移长久占有的意思表示才构成处分行为。

当受骗者无占有意识时，即使客观上有处分权限，也无法构成诈骗罪中的处分行为。只有具有占有的意识，受骗人才知道自己行为的后果与自己密切相关，才会考虑自己是否会受损或是否尽到了保管义务，没有思维的博弈，哪会有被骗的成分。本以为是事不关己的行为，自己陷入自己错误的认识，与因欺骗行为陷入错误认识有本质的不同。换言之，如果连占有意识都没有，与没有认识能力的小孩子处分自己的财物又有何异？这种情况下，定盗窃罪更加合理些。

处分行为的成立上还必须具有处分财产的意思〔7〕，而且是转移长久占有的意思。如果没有这种意思表示，则不符合处分行为，也只能定盗窃罪、抢夺罪等罪名。例如，商场中，甲向乙借用手机打电话，得到允许，中途趁乙不注意，带着手机逃跑。这个时候只能定甲盗窃罪，定诈骗罪是难以令人接受的。甲只有转移暂缓占有的意思表示，如果这也要定诈骗罪，那么购买货物看货时拿着货物逃跑、帮上厕所者盯着物品的人拿着物品逃跑等都只能定诈骗罪，盗窃罪、抢夺罪的范围将被无限的缩小。诈骗罪对被害人保护力度（入罪起点）不及盗窃罪，惩罚后果（刑罚）不及抢夺罪，如果这样缩小盗窃罪、抢夺罪的范围，不仅使刑法体系不协调，而且人与人之间的信任危机将加重，以后的交易看货、验货时将不可触碰货物，整个经济和国民生活将紧张、交易和生活成本大大提高。长此以往，抢夺罪也将没有适用的空间。“聪明”点的行为人都将会在掠走财物前向受骗者“借看”财物，获得“暂缓占有”，以此规避抢夺罪。根据克拉克的“情景犯罪预防论”：“预防犯罪的目的在于减少犯罪的机会（机会减少论）”“方法是直接在可能发生犯罪的环境上做文章”〔8〕，从刑事政策的角度来看，也应该堵住这个“漏洞”和“机会”，暂缓占有的转移不能成为处分行为的要素。总之，转移长久占有，是处分行为必不可少的要素。再如，甲为了得到乙的手机，向乙借手机用几天，得到允许，后来带着手机逃跑。这种情况下，是可以构成诈骗罪的是没有疑问的。

（三）须有对处分对象表象的认识

如果对处分对象有完全的认识，理性人就不会不对价地处分自己的财产给行为人；如果对处分对象完全没有认识，就不存在被骗，也不存在诈骗罪中的处分行为。由此可知，要想因被骗而构成处分行为，受骗人对处分对象必定存在着介于完全无认识和完全认识之间的一种错误认识。

对于处分对象的认识有两个层次：表象认识和本质认识。前者主要指对对象自然属性的认识、直观的认识，如颜色、形状、体积、数量的认识；后者主要指对对象社会属性的认识、深层的认识，如价值大小、种类的认识。如果说表象认识和本质认识都具备，就是完全认识，没有受骗存在的区间。当表象认识和本质认识都缺乏时，受骗者连对象最基本的外观表象都不知道，不可能对其有处分行为。例如，行为人在超市在甲货物中塞入贵重的乙货物，付了甲货物的款之后，经收银员同意，将两个货物一起带出（以下简称“藏异种物案”）。显然，这个时候应该定盗窃罪。因为作为占有辅助人的收银员连乙货物的存在都不知，连表象认识都没有，处分对象不存在，根本谈不上有处分乙货物的可能。当表象认识具备，本质认识缺乏时，定诈骗罪更加合理。例如将超市中便宜物品的标签贴在贵重物品上付款后带出，这个时候收银员看得到货物的外在，然而却不知道货物真实的社会价值和种类，低价让行为人带走。收银员的基于受骗而为的处分行为此刻成立，行为人成立诈骗罪。

当存在本质认识而部分缺乏重要的表象认识时构成何罪，是一个饱受争议的问题。然而，笔者却认为构成诈骗罪更加合理。有人站在哲学的立场认为，表象认识是本质认识的基础，是不可能存在有本质认识而无表象认识的情形。其实，笔者说的这种认识情形并非违反认识的层次性，是专指对财物有概括的认识，知道其价值，只是对其具体数量有错误认识而已。如，假设不考虑数额，用510毫升的瓶子骗商家是500毫升瓶子（一般人看不出来）打酒，就是这种情形（以下简称“打酒案”）。商家知道酒的社会属性和种类，却对卖出的数量有错误的认识。再如，在超市包装物中塞入更多同种类的货物，付款带出，定诈骗罪也比盗窃罪更加合理（以下简称“藏同种物案”）。有人可能会反驳，都是将货物藏入另一个货物中，根据被藏的货物与表面货物是否同种类决定是否定不同罪名依据何在？“藏同种物案”和“藏异种物案”又没有本质的不同。其实，这两种情形是有很大区别的，有必要区别对待。一方面，从受骗者主观上看，前者案件中，受骗者并非对表象完全无认识，其知道载体中是处分对象，处分对象全部在其“视线”范围内，只是不谨慎地概括处分了财物。另一方面，从现实的预防角度来看，一般是将贵重物品塞入一般物品中带出，由于一般物品价值不大，受骗人不很谨慎，难以发现；而在同类物品中藏同类物品，要么价值不大难以发现，如果物品价值大受骗者会谨慎，难以成功。因此，对成功率高、犯罪所得大的理应用加大打击度。故而从预防的角度，有区别对待的必要。因而，对有本质认识、数量认识有瑕疵的也可以认定处分行为的成立，定诈骗罪更合理。

（四）处分行为与诈骗行为有因果关系

只有处分行与诈骗行为有刑法上因果关系，才能称得上诈骗罪中的处分行为。任何基于“施舍”、赠与或识破阴谋之后的转移占有行为，都只是生活中的处分行为。

结语：

对处分行为的界定，就是为了便于盗窃罪和诈骗罪的区分。为了合理的区分，必须从最终结果的角度——即处分行为的本质，和处分行为的要素两个维度来限定处分行为。宏观的总体限定和微观的层层剥离，交互检验，使最终“过滤”出来的处分行为既符合刑法的理论和逻辑，也不违背一般人的预测性和可接受度，同时也利于自由保障和法益保护的动态平衡。

〔参 考 文 献〕

〔1〕张明楷.刑法分则的解释原理〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2004.

〔2〕张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪的研究〔M〕.北京：清华大学出版社，2006.

〔3〕马克昌.百罪同論（下卷）〔M〕.北京：北京大学出版社，2014.

〔4〕蒋铃.论诈骗罪中的处分行为〔J〕.政治与法律，2012，（08）：51-58.

〔5〕〔德〕冈特·施特拉腾韦特洛塔尔·库伦.刑法总论I—犯罪论（第5版）〔M〕.杨萌，译.北京：法律出版社，2004.

〔6〕周光权.刑法客观主义与方法论〔M〕.北京：法律出版社，2013.

〔7〕刘明祥.财产罪比较研究〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2001.

〔8〕〔日〕川出敏裕，金光旭.刑事政策〔M〕.钱叶六，等，译.北京：中国政法大学出版社，2016.

〔责任编辑：陈玉荣〕