网络游戏的法律性质和法律保护分析

【摘 要】 本文首先对网络游戏进行了概念上的界定，指出了其与计算机软件、电影作品的不同与相似之处；其次就网络游戏的知识产权保护从著作权法和专利法分别进行了分析，指出其各自的优缺点；最后提出在我国现行的法律体制之内保护网络游戏的基本思路：即以著作权法所能起到的保护程度作为保护网络游戏的最低标准，在此基础上将符合专利申请要求的网络游戏用专利法进行保护。

【关键词】 网络游戏；法律性质；法律保护

随着计算机水平、互联网技术的飞速发展，近几年我国网络游戏产业空前繁荣，这带来了一系列亟待解决的问题，比如游戏外挂、开设“私服”、盗版游戏软件等侵犯他人知识产权的问题，而我国目前的有关规制网络游戏侵權问题的法律非常少、并且规定模糊不清。而只有界定清楚网络游戏的法律类型、用哪种法律进行保护、才能明确侵权责任，保障网络游戏产业的发展。

从我国目前的立法现状来看，并没有哪部法律是专门针对网络游戏而设立的。只有在《计算机软件著作权保护条例》和《中华人民共和国著作权法》，以及《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网网络游戏出版管理办法》等系列的法律法规当中有所涉及，没有一个系统完整的法律体系。对于网络游戏侵权问题也只是参照《中华人民共和国侵权责任法》，具体的规定并不明确，导致现实当中出现的问题找不到相关的法律进行调整和救济。这种法律的空白、与实际问题的脱轨亟待解决。

一、对网络游戏的理解

首先需要对什么是网络游戏有一个认识，网络游戏是区别于单机游戏而言的，又称“网游”，英译为“online game”，也即在线游戏。百度百科对网络游戏给出的定义是“以游戏客户端软件为信息交互窗口，以游戏运营商和用户计算机作为处理终端，以互联网为传输媒介的，能够实现交流、娱乐、休闲以及取得虚拟成就的多人在线游戏”。也就是说网络游戏存在两个要素，其一是网络游戏必须同时具有服务器端和客户端，其二是网络游戏必须依托于互联网存在。这两点也是网络游戏区别于其他游戏最主要的特征。

二、网络游戏的法律性质

其次要界定清楚网络游戏的法律性质。要对网络游戏进行法律保护就必须先在法律上给网络游戏下定义，根据网络游戏的特点与何种法律属性相吻合，就落入到相应的板块当中进行保护。从各国的实践上看来：在德国，将网络游戏当作电影作品来保护；在我国，则将其作为计算机软件加以保护；而在日本，则需先根据网络游戏的特点将其归属于电影作品或是计算机软件作品分别来进行保护。各国的规定都有所不同、存在争议，主要就在于网络游戏并非传统的知产产权当中的客体，具有双重属性。

从网络游戏的发展来看，网络游戏是基于单机游戏发展而来的，其大致可分为两个部分，其一是指网络游戏的界面，即其所展现给玩家的场景和提供给玩家的功能；其二是指作为游戏核心的软件程序，这部分是于后台运行的，是看不见的。从第一部分来看，网络游戏由其可视界面可归类为电影作品，而从第二部分来看，网络游戏应当属于计算机软件。

1、网络游戏与计算机软件

据《计算机软件保护条例》所述，“计算机软件指的是计算机程序及其相关的文档”。此处所说的文档一般是指流程图、用户手册、程序设计说明书等，但显然一个网络游戏所包含的内容远不止如此，其精华部分如动画效果、故事情节、人物造型等等，并没有被“文档”所囊括。从网络游戏的实现方法来看，其研发普遍采用的方法和软件工程类似，也是六个阶段，这与一般的软件作品总体上相同，但实际上，每个阶段的内容却有很大差别。如网络游戏的需求分析还包括了策划需求分析、美工需求分析和程序需求分析等。[1]而从网络游戏的表现形式上看，其与常规软件一致，在形态上都是四个层次，即算法层次、源代码层次、目标代码层次以及可执行指令层次；在其价值功能上，是以功能价值为主，而以阅读价值为辅；在其具体组成上，总共包括三个部分，即程序代码、功能描述说明以及辅助文档。[2]但却比常规的软件内容更丰富，涉及的方面更广。而且网络游戏除去技术性功能之外，重点还在于其娱乐性功能，常规的软件可能仅仅是一个技术方案，而网络游戏却不止如此，为了其娱乐性的实行，必须把侧重点放回游戏本身。

于网络游戏而言，其场景与画面效果才是其创意的核心部分，而所有的网络游戏一经上市，其源程序就有机会被接触到，而一旦获悉网络游戏的源程序，便可用不同的编程语言实现同样的效果。故若只是将网络游戏当作计算机软件加以保护，只有证明软件程序本身被侵权才能认定网络游戏的侵权，对于用不同的编程表现出相同情景的则无法认定为侵权，这显然不利于对网络游戏的保护。而且，据《计算机软件保护条例》第七条，软件著作权主体可向由国务院著作权行政管理部门所认定的软件机构去办理登记，而这显然会加重游戏产业负担，并且会阻碍其开发和推广，同时也会对整个网络游戏产业的发展带来不利影响。

据上述综合分析可得知，网络游戏是以计算机软件为其基础的，但是由于网络游戏不同于一般软件作品的特点，仅仅将其作为计算机软件进行保护显然不够，难以囊括网络游戏的核心部分，并且可能会出现保护不得当以及程序繁杂等问题，故不能简单地把网络游戏归类为计算机软件来实行保护，但是不可否认计算机软件是网络游戏的基础。

2、网络游戏与电影作品

从功能上看，网络游戏和电影作品都高度依赖于科学技术，都是侧重于视听效果，具有娱乐性。从内部形态上来看，网络游戏和电影作品的界限越来越模糊，相互影响、相互融合，许多网络游戏都逐渐追求电影级画质，使玩家在体验游戏时同时欣赏到电影级别的视听效果，例如剑侠情缘三、天涯明月等就已经推出了电影级画质的分辨率。网络游戏和电影作品最大的不同点在于交互性，网络游戏可以让玩家切身参与其中，而现在不断发展的虚拟现实技术更是可以让玩家身临其境，实现真正的“角色扮演”。同样作为社会发展的产物，网络游戏和电影作品两者之间正在不断地交融发展，相互借鉴，相互取材，两者的界限也变得越来越模糊。例如仙剑奇侠传、倩女幽魂、魔兽世界等电视剧电影都是由游戏改编而来的。并且随着科技的发展，现在的电影当中也有的加入观众互动的元素，很可能存在发展到某一天，电影也具有完全的互动性，与网络游戏融为一体。

从玩家的角度上来看，他们并不会去关心所玩的游戏背后的程序，而是关注这个游戏的画面，音乐以及策划等，正是这些才能够吸引玩家，才能够决定一个游戏作品的市场分量和利润。若将网络游戏归类到影视作品当中，那么网络游戏那些可视的部分便可直接受到著作权法的保护，而一旦市场上出现某个游戏作品有着与之前拥有合法版权的游戏相似的内容或者功能时，便可依据著作权法来追究这其中的侵权责任。

因此网络游戏应当把它定性为是一种以计算机软件为基础，用类似于制作电影以及电视的方法所完成的作品。

三、网络游戏法律保护模式的选择

用哪种法律对网络游戏进行保护在学术上也一直存在争议，主要爭议点在于专利法、著作权法和商业秘密之间的选择。笔者认为使用哪种法律进行保护不能一概而论，应该各自从其优点和缺点进行分析，而且并不应限定于选择一个单一的法律来保护。网络游戏产业的越发壮大，网络游戏种类和类型的复杂性日益增加，也可以选择对不同类型的游戏适用不同的法律进行保护。

1、用著作权法进行保护

用著作权法进行保护的优点在于：

第一，手续简便；著作权法采用的是自动取得的方式，一经创作完成就能取得著作权，不需要审批和登记。而我国《计算机软件保护条例》第五条也有相应规定：“对于中国公民，法人或其他组织开发的软件，无论发表与否，均依此条例享有版权。”而反观专利的获取，从申请再带审批，这其间的手续较之著作权要复杂得多，周期也拉得很长。

第二，保护条件要求很低；即使是大陆法系的著作权法，对作品的条件要求相对于专利法来说也非常低，只需要作品能够拥有一般的“独创性”便可以受到著作权法的保护。而《计算机软件保护条例》中所说的独创性是指“软件由开发者独立进行开发”，显然不同于专利法当中要求的实质性的特点和显著地进步，并不要求有一定的创新高度。因此，一部作品得到著作权法保护的可能性要大得多。

第三，著作权法的保护具有针对性，可以有效的打击非法盗版。（权利人被著作权法赋予了复制权，而复制便是网络游戏行业最主要的侵权形式。

第四，更有利于网络游戏的国际性保护。著作权法的保护在国际上已经形成了较为完整的国际保护体系。根据《伯尔尼公约》和《世界版权公约》可以建立起有效的国际保护网，只要各个国家都把网络游戏纳入到著作权法的保护范围当中，无需另外立法就可以适应世界性的保护。

目前世界范围内的主流学说也是将网络游戏纳入到著作权法中进行保护，但是用著作权法进行保护出现了一系列实际上的问题，仍然存在理论上的缺陷。

最主要的缺陷在于，由于著作权法领域内思想与表达二分原则，导致著作权法只能局限于对作品表达的保护，而对于一个网络游戏的设计构思及其他设计内核却做不到应有的保护。著作权法并不要求作品具有新颖性，它只能保护游戏的程序代码不被他人擅自复制，并不能阻止他人以不同方式表达同一构思的实质侵权。而具有创造性的构思才是一个作品的真正核心，一旦这种构思被他人知晓，便可较简单地拟出算法，进而通过相同或不同的编程语言编写出具有相同或者相似功能的程序，很容易导致他人规避法律、实质侵权。

此外，著作权法仅仅能够做到对网络游戏软件的说明形式的保护，却保护不了其实施。[3]网络游戏具有传统著作权法客体所没有的功能性特征，这可以与计算机硬件相结合，成为一种新的实用的工具，许多公众会对其进行广泛的运用，而著作权法却没有限制其使用权，相反规定了对版权进行限制的合理使用，这在实际上是损害了权利人的经济利益。

2、用专利法进行保护

据寿步教授所述，“网络游戏程序的组成一般有两部分，即服务器端程序和客户端程序。这两部分都是编译源程序后得到的，一种可执行的目标程序。服务器端由运营商运行和掌控，客户端由玩家控制。玩家在运行客户端的过程中，就是在与服务器端进行一种数据传输通信”。即网络游戏程序是通过调用计算机程序和文档来实现的，应当作为计算机软件用专利法进行保护。

但是在专利法上，单纯的计算机软件被认为是一种思维步骤，只有将其与硬件相结合形成某一种技术方案时，才可以成为专利法保护的对象。我国明确规定可对计算机软件授予专利权的有总共以下四种情况：其一是以计算机程序来控制计算机的内部的操作，从而改进计算机内部性能；其二是用程序控制某个自动化技术的处理过程，且拥有技术效果，以此构成的一个完整的技术方案；其三是用程序来执行或者控制测量或整个测量过程；其四是不同的汉字编码的方法。

用专利模式来保护游戏作品，首先是因为网络游戏基于计算机软件的，其本质上相当于某种数学法则或数学运算，这便是必须保护的核心部分。[4]另一方面用专利法来保护网络游戏作品在制度上存在以下优势：

第一，专利法克服了著作权法不保护作品构思，仅保护软件的表达的缺点，可以保护网络游戏的技术核心。专利权法实际上是一种垄断法，在未经过权利人许可的情况下，任何人都没有权利使用该技术，且权利人可以依照专利法制止他人抄袭自己创造性构思的侵权行为。将网络游戏纳入专利法的范围之中，权利人的利益可以得到全面的保护。

第二，算法对程序开发的重要性是众所周知的，一个程序要做到创新，则必须在算法上加以创新，且就算用同一种算法也可以写出表面形式不同但其实质和能提供的功能都相同的程序。并且算法是整个计算机程序开发当中最重要、最复杂也是投入最多的一个核心环节。但是著作权法并不对这种核心算法提供保护，而如果用专利权法加以保护则不存在这种不足。

第三，用专利法保护可以平衡公众与软件开发者之间的利益，并且可以鼓励人们改进产品。专利权赋予专利权人高度的独占性，其制度设计的目的就在于通过对其专利权的独占性保护换取软件技术的公开。一方面对于专利权人来说可以保护其公开的技术不受侵害、鼓励公开，为其积累资金以投入以后的研究和改进；另一方面对于公众来说避免重复研究，可以在现有的技术上进一步研究开发技术，促进整个社会的进步，维护整体的公共利益。

但是相应的，用专利法进行保护的要求也更为严格，一个网络游戏想要被授予专利必须满足一下两个条件：其一是指游戏要能与硬件结合一体，组成一个完整的技术方案；其二是这个方案必须满足实用性、新颖性和创造性的要求。这样看来就必须对网络游戏有所区分，不能对所有的网络游戏都一概适用专利法进行保护。因为一般的网络游戏普遍都被视為思维步骤或运算规则和方法，难以满足三性的相应要求。而且游戏作品更新换代速度快，专利法审批周期却较之显得很长，且其成本也不低，这便显得用专利法来保护有点小题大做。因此只需要对极少一部分满足专利法要求的大型网络游戏，当用著作权法难以保护其利益周全时，因为具有一定的影响力和公众的关注，一旦公开就可能会有很多侵权盗版的行为，并且本身大型游戏的投资耗费巨大，此时就可以用专利法进行保护。

综上分析，无论是用单一的著作权法或是专利权法都无法适应现行网络游戏产业的需求。单纯的用著作权法难免有所局限，对游戏产权人的利益有损害，现实当中侵权行为连接不断又出现法律空缺；用专利权法进行保护不能涵盖所有的网络游戏，标准过于严格，对于普通的网络游戏来说不相协调。因此笔者认为应当对网络游戏进行不同层次的保护，于现有的框架内，以著作权法所能起到的保护程度作为保护网络游戏的最低标准，在此基础上将符合专利申请要求的网络游戏用专利法进行保护。这种符合专利申请要求的网络游戏应是开发难度、开发成本相较普通游戏更高，技术含量和可以带来的社会价值也应该相应更高，这样才符合公平原则，可以实现全方面的、较为合理的保护。并且在此基础之上，还可以选择配合商标法、商业秘密法的保护，保障网络游戏产权人的利益，以促进网络游戏市场的进一步发展。

四、结语

网络游戏产业是有很大前景、发展迅速的新兴产业，值得也必须由法律予以高度的关注和保护，同时网络游戏具有很强的国际性，我们也应当注意与国际接轨，所以相比来说，将网络游戏纳入到现有的法律体制下，更有利于国际性的保护，也可以促进其他国家的游戏作品进入我国市场投资。

因此，网络游戏作为一种基于计算机软件的类似摄制电影、电视方法制作的作品，以著作权法作为其保障，对符合专利申请的网络游戏分层次的适用专利法进行保护，在此基础上辅以商业秘密、商标法、合同法的保护。在这个体制下，基本可以形成对网络游戏较为完整和合理的保护，适应现实当中出现的知识产权侵权问题。在以后的网络产业发展当中，我们应当及时总结发现现实当中存在的问题，对法律进行相应的调整，减少法律的滞后性对网络游戏产业带来的不利影响。

【注 释】

[1] 游戏开发制作流程与分工详细介绍.

[2] 曹伟.计算机软件知识产权保护的反思与超越.西南政法大学，2007.

[3] 钟玉才.网络游戏知识产权保护研究.福州大学，2006.6.

[4] 马民虎，张雁著.网络游戏若干法律问题研究.法制时空，2004.8.

【作者简介】

曾思齐（1998.3—）女，江西萍乡人，就读于江西省南昌市南昌大学，法学院本科，专业方向：知识产权.