主权原则与法院地法适用的冲突研究

梁仁辉

摘 要：主权原则是当代国际法的根基，主权之下各国立法、司法独立，而各国的法律各不相同，对涉外民商事法律关系适用法律时经常会出现该适用何国法律的问题。我们主要探讨主权原则下的法院地法适用合理限制，并在讨论绝对主权效力下及绝对国际本位理念下的不足之后，结合二者的优势，试图探寻一种主权原则与国际本位理念综合的折中化的理念，折中化理念综合了主权原则与国际社会本位理念的优势，符合现代国际法的发展趋势。最后，结合实践的需要，从法律规避、公共秩序保留、外国法查明等方面去研究这种折中化理念的具体表现形式。

关键词：主权；法院地法；国际社会本位；折中化

中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）06 — 0112 — 05

前言

时代的主题是和平与发展，经济全球化及区域经济一体化的趋势越加明显，国际社会的交往联系越发紧密，尤其是国际民商事交往。而交往之中必然会引起各种各样的冲突与纠纷，纠纷的法律解决方式往往是最有保障力度的，如何对具有涉外因素的民商事法律关系适用法律是国际私法理论上不能逃避的一个问题。各国的主权地位平等，意味着各国领域内立法、司法、行政的独立，对其国民具有属人管辖权，而法院地拥有领域内的属地管辖权，在发生涉及不同国家的民商事法律关系，究竟适用何种法律才能更有效的维护国际民商事关系的稳定值得我们研究。

而在实践中，各国法院审理涉外民商事案件时，对案件总要依一个确定的准据法进行裁判，此时法院需要综合考虑判决是否触及本国重大利益或基本道德准则、是否对双方当事人公平以及是否会在国际上得到普遍承认等问题。而适当限制适用法院地法进行裁判，尊重内外国法律的平等，不仅尊重了各国主权，而且还有利于发展各国司法协助的友好关系，有利于司法判决得到各国的承认，对保障国际民商事法律关系的稳定性与可预见性都是极为有利的。

综合以上两点，在对涉外民事法律关系进行法律适用时，只考虑内国主权的属地效力，则不能限制法院地法即内国法的适用，而此时往往忽略了尊重内外国主权平等，限制了涉外民事法律关系具有相关联系的外国法律的适用，或者根本就不会适用外国法，如此我们的涉外法律就会回到属地法时代，显然不符合时代的需要。

那我们是否需要既保证内国主权的权能，又要合理限制法院地法的适用，以此尊重外国私法在涉外民事法律关系中的域外效力，从而使其得以应有的适用？这个问题是本文论述的起点。

一、法院地法适用的历史视角

国际私法的学说史就是规范本地法适用范围的历史。〔1〕本地法也就是法院地法的适用范围是与本文主题相关联的问题。法院地法代表的是内国主权，外国法代表的是外国主权，根据国际法又可以得知内外国间的主权效力是平等的，而在涉外民商事关系的实践法院地法往往是能得到更多适用的，很多学者往往会对这种法院地法适用过多的情形给出否定的态度。为什么法院地法会得到更多的适用？国际私法的历史沿革会告诉我们答案。

在罗马法时代，罗马人也没有发明法律选择规则〔2〕。罗马的市民法只适用于公民，并不能满足当时的涉外民商事交往，因此罗马人在公元前242年左右创设了外事裁判官制度，专门处理非公民的诉讼。外事裁判官借用大量非罗马法，创立了万民法，万民法没有法律选择规范，而是通过设立特殊法庭，用实体法的方式解决法律冲突。万民法即使带有国际统一实体法性质，但它并没有经过法律选择，并不存在可选择适用外国法，因此它仍旧是一部内国法，也可以说是法院地法，法律适用带有地域性。而在公元476年，西罗马帝国灭亡后进入种族法时代，法律适用与地理范围无关，只取决于主体是否隶属于一部法律，此时的法律适用带有属人性。公元10世纪后，领土观念的加强要求在领土内居住的所有人必须受当地法律的支配而不问其属于什么民族、来自何方，此时的法律带有绝对的地域性，法律适用进入属地法时代。13到18世纪，国际私法学的最早形态法则区别说出现在14世纪初的意大利，着眼于按法则的性质区分，不同法则有不同的法律适用规则，从而确定不同性质法律各自的空间范围，以此来解决法律冲突。法则区别说的代表人物巴托鲁斯主张物法是属地的，只能适用于制定者领土内；人法是属人性质的，适用于制定者的全体属民；混合法既涉及物又涉及人，是行为的法则，适用于在制定者的领土范围内签订的契约。17、18世纪法则区别说在法国发展出了“新法兰西学派”，其代表人物佛罗兰、波利诺、波依尔都力主扩大“人之法则”的适用，并认为法律应当具有域外效力。而在17世纪，荷兰取得了国际私法的领导地位，该派的学者因袭达让莱特主张在解决法律冲突的问题上主要应该依照属地原则，在一定情况下也可承认外国法的属地效力。著名的“胡伯三原则”〔3〕也是在大力倡导法律适用的属地性。到了近代，出現了法律关系本座说、本地法说、政府利益分析说、法院地法优先说等等关于法律适用的理论学说，但他们都有一个共同的特点，都是建立在一定的价值取向上的，大部分都是带有属地性质的。

由国际私法的历史沿革可以发现，法律适用的理论一直在内国法的属地效力与外国法的域外效力的争斗之中前进发展。而自罗马法时期以来，相较于让外国法在内国拥有效力，法律适用的内国地域性效力就一直处于领导地位，可以这样说，法律适用的内向性是自国际私法的诞生时起就存在于血脉之中的，因此，对于目前过多的适用法院地法来审判涉外民商事法律案件也是不足为奇的。长期以来的实践中也是法院地法适用较多，对此，学界时常检讨乃至抨击〔4〕，但这是长期法律实践带来的结果，并不能认为适用了较多的法院地法就是不科学的，司法审判的永恒价值追求是案件裁判的公正〔5〕，在此我们要摘下看待法院地法的“有色眼镜”，实践才是理论的依托。

当然，当今处于不同于历史上任何一个时期的全球化时代，在摘下“有色眼镜”看待法院地法后，我们应当任何看待法律的适用？全球化视角下又不能抛却尊重内国主权，我们需要怎么去适用法律？

二、主权原则下的内向性冲突与国际本位的外向性冲突

（一）主权原则下的属地效力

主权原则，是国际法的基石，也是现代国际法的出发点与支撑架。主权是指国家的对内最高效力及对外的独立平等，虽然国家之间领土有大小、国力有强弱，但就其各自拥有的主权的效力来看是一致的，即在国际法上是相互平等的。由国家主权原则从而引申出的司法独立及法院地法适用的绝对性，也就是说，严格主权之下，只要在内国范围内，无论立法、司法或判决的执行都是只适用内国法即法院地法。一国主权下对其领域内的任何事件具有管辖权，这是我们所说的属地管辖权；并且一国对具有其国籍或经常居住在该国的国民拥有属人管辖权，而不论其国民位于何处。

从这一意义上来看，似乎只要跟一个国家有事实或法律上的联系就应当受该国法律的管辖，对于涉外民商事法律关系而言，其主体、客体或法律关系的内容必然有一个会涉及两个或两个以上不同的国家，不同国家之间基于国家形成的历史文化条件、自然环境的不同而形成不同的风俗习惯，从而有不同的法律规范。

基于国家主权，各个国家又可以选择将自己的法律适用或不适用于某一特定涉外民商事法律关系，而各个不同的法律规范争相适用于一个涉外民商事法律关系，这是法律适用的积极冲突；不同的法律规范都不适用于某一涉外民商事法律关系，这是法律适用的消极冲突。积极冲突之时，涉外民商事法律关系所涉国家一方主张属地管辖权，另一方根据国籍主张属人管辖权；消极冲突之时，双方互相推让案件所应当适用的法律。这些都是一国在行使本国的主权效力，法律适用的冲突其实就是主权之间的冲突。

然而在实践中法律适用出现消极冲突的时候，这种情况下最终可能导致该涉外民商事法律关系没有可适用的法律，但一个案子总是需要一个法律来判决，以期终止不稳定的民事法律关系，保障当事人的“合法”权益。各国的法律适用法的规定出现相互推诿情况时，通常最终的可适用的法律就只有一个，那便是法院地法，适用法院地法完整的保全了主权国家法律的属地效力，但终究不是与案件具有最密切联系的法律，即使满足程序上的公正，对于实现实体正义也会有失偏颇。在法律适用出现积极冲突时，各个国家都只适用自己的法律来审理涉外民事案件，而丝毫不顾及外国法的适用，其弊端首先表现在国际上对于具体案件的判决就只会在一国内生效而不会得到其他国家的承认与执行，其次各国民商事主体会因为顾忌一国法律可能对他的危害而放弃与该国进行民商事交往，这不利于顺应经济全球化的潮流，也不利于一国的对外发展。因此严格的遵循本国主权下的属地效力来适用法律，优点就是法院进行裁判时可以按熟知的法律规范进行裁判，使案件得到贴近法院地风俗的“公正”判决，也保证了主权的威能不受侵犯，但一个不容忽视的缺陷就是与现代社会的全球化国际化潮流背道而驰，南辕而北辙，终究是会被大势所淘汰的。

（二）国际社会本位理念

国际私法的研究学说中，主张应采用国际社会本位〔6〕的观念去看待法院地法的适用是占主流地位的，认为应当从国际社会的整体利益出发去适用法律，以期待国际社会的民商事交往更为有序稳定的发展，其认为人类社会的全球化方向发展是一个不可逆的趋势，各国人民的利益具有相关性，不再是如城邦或部族时代那样一城一邦或一个部族作为法律适用的范围。并在某些方面表现出了人类趋同与共生性越加强烈的趋势，第一个主要表现在国际公认的原则或造法性条约的不断增多，各国法律为了履行国际义务或更好的与他国建交或完善本国法律体系，不断的直接引入或转化引入这些原则或条约作为国内法规范，国际法将进一步渗入原本只由内国法（完全基于本国的风俗习惯而设定的内国法律）调整的社会关系中去。第二个主要表现在基于人类命运共同体的意识，个人或国家在为民事法律行为时会越来越多的考虑到国际整体利益而不去肆意妄为，从这个角度来看，在法律适用上，法院地法的适用是需要一个适度的合理的限制的。

国际社会本位固然已经成为了目前的一种趋势，有其自身的不可忽视的优越性，确实符合未来越加融合的全球化的人类社会，这是我们不能也不会去忽视的。然而，在主权国家各自为政，各国主权平等的当下社会中，若只论及国际社会本位，让所有国家都出于人类的公共利益而不顾及自身利益去制定法律适用法律显然是不会成功的，因为这可能就会损害国家民族利益，国家主权和民族利益仍需得到充分的尊重与维护〔7〕。例如不动产物权的法律适用，一般的做法是适用不动产所在地法，土地是不动产中的一种，土地在我国是属于国家所有的，个人并没有私自拥有一块土地的权利，而在世界上私人可以拥有土地所有权的国家不在少数，例如美国、韩国等，如果从人类社会趋同共生的国际社会本位出发，这里就有一个矛盾了。

主权首先是对领土的绝对占有和管辖，土地也是一个国家及人民存在的根基，因此是涉及一国的根本利益的，代表国家的根本利益的的法律规范是可以强行适用的，也就是国际私法上的公共秩序保留制度。据此，可以排除限制经冲突规范指引所适用的外國法律，或者说根本就无需进行识别、连点的解释与认定、反致、转致、外国法查明等一系列工序而直接排除外国法的适用。因此，在私人可以拥有土地所有权的国家与私人不可以拥有土地所有权的国家之间就会存在土地的买卖是否可以意思自治、是否可以真实有效的转让土地所有权的问题，显然，经前面的叙述可得土地问题又是涉及一国根本利益的，此时究竟是依公共秩序保留直接适用法院地法呢还是依国际社会本位理念不排除当事人的属人法经过层层筛选出最适合的法律呢？依公共秩序保留直接适用内国法又让人感觉没有尊重内外国法律的平等，依国际社会本位理念经法律选择后适用当事人属人法又使内国的利益得不到保障。因此，国际社会本位理念的优势固然明显，但其也并非是万能适用的，可以想象一下，在文化融合到今天这种程度之下，可以说是前所未有的，但是各国的价值观、意识形态方面仍然有很大的差距，因此各国的利益形态也是不同的，所以各国不能完全出于国际利益去制定和实施法律，对于有损本国利益的外国法院判决也不会去承认执行，这样是与提倡构建国际民商新秩序的价值理念是相悖的。因此，在今天这个全球化的程度下，民族融合文化交融的程度还不足以完全从国际本位出发来构建国际民商新秩序。

三、法院地法适用的折中化证成

（一）折中化理念

通过前面的论述可以发现，完全从国家本位也就是严格主权原则出发来适用法律，会导致过多的适用法院地法，不利于国际民商事交往的正常进行；完全从国际社会本位出发又显得过于注重全人类的共同利益而不符合当下的全球化程度，可能也是不被主权国家林立的当下完全接受的。而两者之间各有优势，国家本位因其国家利益倾向性而容易被主权国家接受并发布实施，毕竟各国的法律还是需要主权者来制定的；国际社会本位因其符合全球化的大势潮流，以人类命运共同体意识为出发点，对构建国际民商新秩序有良好的促进作用，具有国际民商事法律未来发展方向指引性。

将二者集中在这里对比可以发现，既然采取绝对主义去适用一个理念来指导法律的适用会有如此多的缺陷，而国家利益本位（主权原则）与国际社会本位理念结合起来又可以相互之间进行优势互补，为何不采取一种折中的观点来指导涉外民商事法律关系的法律适用呢？就是既照顾内国主权的属地效力，又不能与全球化的潮流背道而驰。在顺应国际社会本位的同时又要顾忌国家主权的效力，即既要限制法院地法的適用又要尊重国际法上的主权原则，是否具有矛盾呢？我们又该如何达到这种折中的方式去适用法律呢？

（二）主权原则与法院地法限制的假性冲突及其对立统一关系

既保证内国主权的权能，又要合理限制法院地法的适用看似矛盾其实并不矛盾。其一，我们回到主权原则来看，对法院地法的限制表面上看是限制了主权效力的绝对性，其实不然。合理限制自身法律，会得到其他国家的承认与执行，有利于各国相互间的司法协助关系的良好发展，互相承认他国法律在内国的域外效力，其实是将本来只适用于一国的法律扩大到其他外国，在适用范围上其实是扩张了的。其二，当然也不是要让我们在涉外民事法律案件中排斥和歧视法院地法，其实法院地法本身不带有倾向性，在国际私法中法院地法是一个重要的系属公式，应当客观的看待它，在根据涉外民事法律关系中的连结因素的指引下，应当适用外国法的就适用外国法，应当适用法院地法的就适用法院地法。并不是适用了外国法就是公正的，我们应当追求冲突正义与实体正义的平衡。其三，在国际民事诉讼的理论和实践中，不少国家都将“程序法适用法院地法”作为一项重要的原则。〔8〕这也是不可避免的。第一，因为在未进行法律选择之前，根本不知道该适用何国的法律进行裁判，所以只能适用法院地的程序法；第二，法院地的法官适用法院地的程序法相较于适用外国程序法而言，对法院地的程序法更为熟练，更方便案件审理的进行；第三，程序法主要涉及审判的流程问题，并不会对审判结果有过多的影响。法院地的程序法其实也是法院地法的一部分，在程序法适用法院地法这一重要原则面前，主权原则得到了极大的尊重。其四，无论最后结果是适用了外国法还是适用了法院地法，法律的选择都是根据法院地的冲突规范进行的，这种司法上的管辖本身就是主权原则的一个体现。即使根据法院地的冲突规范选择了外国法，也会经过一道门槛才会最终决定是否适用这个外国法来进行裁判，那就是适用该外国法律是否有违我国的基本道德观念，是否有损我国的重大利益。由此可见，法院地由始至终都决定着该如何适用法律，最后限制了法院地法的适用也是法院地自行的选择，这种法院地的意思自治充分体现了内国的主权效力。

综上所述，主权原则与法院地法的限制其实并不冲突，在采取折中的方式去适用法律可以分为两步：首先，程序问题适用法院地法，以此使主权原则贯穿整个涉外民商事法律案件；其次，客观公允的选择法律，经过冲突规范的指引，当适用法院地法时适用法院地法，当适用外国法时不能找各种不合理的借口排除该外国法的适用，给予法院地法与外国法平等的适用机会，以达到兼容内国主权效力与国际本位理念的效果。

（三）关于实践性问题的解决

法院地法适用的最大弊端是会导致“Forum shopping”现象的出现，“Forum shopping”是指基于涉外民商事管辖的积极冲突，根据众多连结点的指引，而从中选择一个对自身最为有利的法院进行起诉，从而使对方蒙受不利的行为。当然，趋利避害的行为可以理解。但是，如果进行法院的挑选意图规避的是内国法时，任由当事人进行法律规避而不适用应当适用的内国法律，那么会有损内国主权下的司法管辖权，理论上是不尊重内国法律的，而在实践中也是会被法院地否定的。而如果规避的是外国法时，早期的国际私法立法和判例一般不考虑规避外国法的情况〔9〕。而晚近的做法是无论当事人进行规避的是内国法还是外国法，都一律予以否定。否定法律规避的效力后，适用被规避的法律是一个通常的做法。这也是充分符合我们的折中化理念的做法，不强制适用法院地法，保障了内外国法律平等得到适用。

在双边冲突规范中，系属公式并没有明确的内外指向，必须结合具体的涉外民商事法律关系，根据该具体法律关系中的连结因素来确定适用的是内国法还是外国法。在不考虑各国冲突法规则的差异的情况下，只需要按照法院地的冲突规则进行法律选择，公平的保证内外国法律的适用的机会。

采用公共秩序保留从而强行适用内国法是一种常态。例如我国《涉外民事关系法律适用法》第五条①，在这种情况下，我国的法律适用法规定的是直接适用我国法律。然而，直接适用我国法律来审判涉外案件，固然发挥了主权权力，保护了我国的公共利益，但难免受国际社会的指责，较为稳妥的做法是不全面拒绝该外国法律的适用，只对适用的结果会损害我国公共利益的那部分外国法律予以排除适用，而对其它适用结果并不触及我国公共利益的部分予以正当适用，而不应该对其适用进行限制。这样，既可以保证内国的主权效力，有符合国际社会交往的秩序，对法院地法进行了合理适当的限制，无疑是符合当今全球化与主权国家林立的现状的。

外国法的查明是进行法律适用一个重要的环节。在经冲突规范指引后确定了一个法律之后，如果是应当适用法院地法，那么就可以直接适用法院地法，如果是指向一个外国的法律，而国际上主权国家那么多，法律规范也是浩如烟海，在当前的国际交往程度上不可能每次都能查询到一具体涉外民商事案件应当适用的法律，用法院地法作为一个兜底来取代应当适用却不能查明的外国法是各国的通常做法。但这样无疑还是会给法院地法蒙上一层不好的色彩。在我们的折中化理念中，应当是不偏不倚的，因此，还需要去寻找其他方法避免偏重于法院地法。在目前的实践或立法中存在的几种方法无疑是非常符合折中化理念的：适用与本应适用的法律类似的法律、根据辅助性连结因素重新选择准据法、适用与当事人具有最密切联系的法律或适用一般法理进行裁判。在经过以上各种方式仍然不能查明外国法时，又不能驳回当事人诉讼请求不进行裁判，最后再推定外国法与法院地法相同并适用法院地法〔10〕，以此来保障法院地法的属地效力以及保障当事人法律关系状态的确定性。经法院地法的冲突规范指引后，如果是外国法作为准据法，其外国法的适用是否包括该外国法的冲突规范会引发反致、转致的问题。而在我国的立法与实践是不承认反致与转致的，这样既保证了法律关系的确定性又省时省力，也保障了法院地法的冲突规范的确定效力，又给予了外国法适用的机会，也是符合我们折中化理念的。

四、结语

根据上述的论述可知，法律适用的地域性特征是源远流长的，正是地域性的历史基因使法院地法的适用一直处于优势地位，在主权原则为基础而构建的当今国际社会更是加强了法院地法的这一优势地位。然而经过我们的论证可以知道，在经济全球化的今天，主权原则下的绝对属地效力是行不通的，国家是国际社会的成员这个事实限制了国家的行动自由〔11〕，会阻碍国际民商事关系的正常交往，是逆全球化進程不符合时代发展要求的。而当今的全球化水平又不足以使各国完全出于国际利益去制定适用法律，主权国家才是国际上的重要主体。因此，我们的涉外民商事法律适用既要照顾到时代的国际化特征，又要充分尊重保障主权国家的民族国家利益，应当综合的采用主权原则下的属地性与国际视角的共生性相结合的优势互补的方式来适用法律，即本文所提倡的折中化理念。在这一理念下，我们尊重了各国立法、司法的主权，尊重了不同国家法律的差异性，尊重各国法律的不同，真正尊重各国主权又符合国际正常交往的需要。最后，可以得到的结论是：我们在法律适用中既可以保证内国主权的权能，又能合理限制法院地法的适用，以此尊重外国私法在涉外民事法律关系中的域外效力，内国法的属地效力与外国法的属人效力，在国际化时代是不矛盾的，互相的接纳合作既符合国际私法的维护和促进国际民商事交往发展的原则，又能互相扩大自身法律适用的地域范围，以此可以促进国际民商新秩序的发展。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔4〕王艺.法院地法扩大适用探因--中、美两国比较〔J〕.现代法学，2015，（03）.

〔2〕李双元，蒋新苗.国际私法学案例教程〔M〕.北京：知识产权出版社，2012.

〔3〕赵相林.国际私法〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2014.

〔5〕袁发强.法院地法适用的正当性证成〔J〕. 法学论坛，2012.

〔6〕李双元.国际私法〔M〕.北京：北京大学出版社，2014.

〔7〕李双元，邓杰，熊之才.国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制〔J〕.武汉大学学报：社会科学版，2001，（05）.

〔8〕翟中鞠，屈广清.“程序法适用法院地法”原则之局限与克服〔J〕.法商研究，1998，（4）.

〔9〕沈娟.法院地法的纵与限--兼论中国国际私法的态度〔J〕.清华法学，2013，（04）.

〔10〕欧福永.论外国法无法查明时的法律适用问题〔J〕.西南政法大学学报，2007，（05）.

〔11〕〔德〕奥本海.奥本海国际私法（第1卷第1分册）〔M〕.北京：中国大百科全书出版社，1995.

〔责任编辑：侯庆海〕