抽丝剥茧：从认罪认罚从宽到缺席审判

本社记者 张志然

本次刑事诉讼法修改，值得我们关注和关心的除了刑诉法和监察法的协调以及值班律师制度，还有认罪认罚从宽制度和缺席审判制度。而这些主题内容，在2018年10月27日下午的尚权论坛中，也逐一进行了展开。

认罪认罚从宽制度，究其根本是为了什么？缺席审判制度中，又需要注重保护哪些权利？值班律师制度还有什么值得我们关注的方面？

剥开认罪认罚从宽制度的“洋葱”

中国人民大学法学院教授、博士生导师魏晓娜举了金刚石和石墨的例子说明结构对事物的重要性，而认罪认罚从宽制度中三种主体之间的地位和相互关系就是这个制度的结构。

>>中国人民大学法学院教授、博士生导师魏晓娜

魏晓娜说，这个结构中，最重要的一类关系就是控辩关系。认罪认罚从宽到底是理解成办案机关以居高临下的姿态，单方面给认罪认罚的被告人犯罪嫌疑人的恩赐；还是理解为类似于西方所说的辩诉交易，双方以平等的状态进行协商？魏晓娜认为，基本理解应该是第二种，重点也在于引入第二种。修正案第十四条和刑法一百七十三条第二款规定，检察院应当听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见。实际上，征求意见的方式就是一种协商，而这种处理跟我们以前刑法的规定是不一样的。

而按这个逻辑审视目前设计的认罪认罚从宽制度，却发现，如果双方达成一致的话犯罪嫌疑人被告人要单方面向办案机关提交“具结书”，也就是一种保证书。可见，控辩关系并不是完全对等的。

接着，魏晓娜又将目光放到了侦控主体上。修正案第十八条规定，经过最高检的核准之后公安机关可以撤销案件，检察机关可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。她指出，如果将认罪认罚从宽制度类比于美国的辩诉交易的话，这个条文是最像辩诉交易的。但应注意到，这个条文也是在这个制度中最值得关注的条文，它限制很严格，要最高检批准，但是毕竟它突破了原有的刑事诉讼法对于公安机关和检察机关的权力框架。检察院推行辩诉交易，其权力必然扩大。这是不可避免的。但是给他们这么大的权力，在世界范围内都是罕见的。

体现审判主体地位的条文是刑法第二百零一条，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。在魏晓娜看来这个条文是相当有问题的，因为它违背了人民法院依法独立行使职权的原则。

魏晓娜进而分析，为什么认罪认罚从宽制度需要值班律师，原因非常简单。在认罪认罚从宽制度中，多次出现了一个词——“自愿”。因为自愿性是认罪认罚从宽制度的生命线。认罪认罚从宽，尤其在诉裁程序中，可以没有法庭调查，可以没有法庭辩论，严格限制剥夺了被告人接受审判的权利。唯一可以让认罪认罚从宽制度合法化的重要点就是自愿性。刑事诉讼中，被告人认罪自愿性有什么可以保证？刑事诉讼法对沉默权的态度非常含糊，而监察案件中监察调查录音录像问题在公安的录音录像问题中是同样存在的。首先立法者设计录音录像的目的很特别，只有在证明证据合法性问题上它才出现，它不是证明被告人有罪无罪的实体性证据。既然不是实体性证据，所以不必随案移送。但是，难道没有刑讯逼供就一定是自愿的吗？如果律师想看看录像，有些时候司法机关认为只要让你看看没有打就行了。如果只让看录像不听声音，作为一个律师怎么知道他的讯问有没有威胁和引诱呢？引入了值班律师，就是为了保证自愿性。但对值班律师现有的定位和对认罪认罚从宽制度参与的程度能否满足对其的功能期待呢？实际上并不能。

从结构出发，逐一抽丝剥茧。魏晓娜像剥洋葱一般使用逻辑的力量，将认罪认罚从宽制度解读得非常清晰，并且还让我们看到了它与值班律师制度内在的联系。所以结论水到渠成：以平等协商为思路的认罪认罚从宽制度并没有缓解控辩之间的不平等，侦控主体在这个制度上反而更加强势，控辩双方不平等加剧了。所以，当前刑事司法领域主旋律仍应该是推进正当程序，强化被告人犯罪嫌疑人权利保障。

>>中国政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师汪海燕

缺席审判下律师的角色

中国政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师汪海燕介绍说，从世界范围来看，缺席审判有两种基本态势，这基本态势呈现两极化趋势。一个趋势是，大部分国家大部分案件针对的缺席审判适应的对象是轻罪案件或微罪案件。而另外一种模式则恰恰相反，是针对非常严重的犯罪。如果这个被告人地位比较高，通过各种手段潜逃了，为了惩罚其和昭彰正义，对战争罪、反人类罪、种族屠杀等罪行设计了缺席审判。

为了保证程序基本的正义性，必须要设置相应的保障程序。其中一个非常关键的步骤是应当有律师的参与，应当有辩护人的参与。汪海燕认为，如果缺席审判中缺了律师的参与，那么这就不叫严格意义上的审判程序。而我们国家这次刑诉法修改的时候显然照顾了基本要求，用两条规定了律师的参与，使用缺席审判程序还有案件范围的限制。针对的是当前我们国家加大打击力度的犯罪，最典型的是贪污贿赂犯罪；还有一些比较特殊的危害国家安全恐怖活动犯罪。还有针对两种不是太典型的，一个是无罪案件，另一个是这个人由于严重疾病终止审理六个月，经过其本人同意或申请，这些案件也可以适用缺席审判。

在这些案件中，律师到底应该享有什么样的权利？扮演什么角色？汪海燕分析指出，犯罪嫌疑人享有律师帮助律师参与的知情权。修改后的刑事诉讼法规定，如果案件缺席审判法院应该把传票、起诉书副本送达被告人，但这还不足以达到保障被告人受到公正审判的基本前提，还应该告知他在这个缺席审判程序中享有哪些权利，保障他的知情权。更为关键的是，辩护律师介入诉讼的时间起点是什么？缺席审判只规定了审判阶段，而我们国家是三个诉讼阶段，侦查审查、起诉、审判。侦查阶段如果犯罪嫌疑人跑掉了，公安机关对其进行立案或者相应机关对其进行立案，在这个时候他享不享有律师帮助的权利？他有没有权利来聘请律师聘请辩护人？恐怖犯罪案件等在这个方面，刑事诉讼法没有明确，亟待需要相关解释性文件。审查起诉阶段，犯罪嫌疑人是否有权聘请律师？如果仅审判阶段被告人有权委托辩护人、律师的话，后果是怎样的？

接着，汪海燕指出，这还涉及法律援助的问题。按照刑事诉讼法的规定，法院在审判阶段如果发现这个人自己没有委托他的近亲属，也没有委托辩护律师，应该接受法律援助机构给他的委托。还有些案件从量刑角度来讲，可能判处无期或者死刑的。如果犯罪嫌疑人被告人自己没有委托，相应的机关也应该要给他指定。汪海燕认为，由于缺席审判的特殊性，被告人犯罪嫌疑人不在场，一旦启动这个程序，相关机关都应当要给他指定援助律师。

>>尚权律师事务所律师常铮

缺席审判特别诉讼程序中，如果法律仅仅把律师、辩护人的介入界定在审判阶段，那问题就来了：审前律师无所作为，没有法律依据，所以相应的司法解释不仅要明确介入的阶段，还要明确在缺席审判各个阶段律师享有的各项权利。除此之外，如果律师接受某一个缺席审判的被告人的委托，那么是否有权会见这个被告人或者到境外了解相关情况？如果私下会见，那么境外取证要经过什么程序？要不要领事馆的人在场？要不要经过所在国机构的认证？这些问题法律都应该作出相应的规定，否则以后辩护权在很大程度上是虚置的。此外，诉讼过程中，尤其是在庭审过程中，律师、辩护人的身份怎么定位？由于被告人不到庭，律师除了要扮演独立的诉讼参与人，是否还应该扮演其他的角色？比如被告人没办法到庭亲自陈述，在这样一种情况下律师能不能向法庭、向相应的机关转达被告人的意见？如果法律允许，在这个意义上他扮演了代理人的角色。而因为潜逃的犯罪嫌疑人被告人往往也想跟国内的司法机关沟通，尤其认罪认罚从宽制度背景下。沟通的渠道非常有限，律师恰恰是有限渠道中最关键的一环。律师能不能扮演沟通者的角色？

律师在缺席审判程序中的定位，和一般刑事案件中律师定位有何异同？潜逃的人可能是高官或者非常有影响力的人，国家迫切希望把这个案件解决，或者想通过某些手段收集更多的证据，法律是不是也要明确规定，要充分保障和律师当事人之间的秘密交流权？

如果说，魏晓娜教授是剥开了认罪认罚从宽制度的“洋葱”，汪海燕教授就是用一系列逻辑衍生出的问题逐步深入探测缺席审判制度不易被我们注意到的各个角落。确实，对一个新的制度，一个新的领域，要想尽快了解清楚，必须要有一双犀利、老到而且专业的眼睛，而汪海燕做到了这一点。

值班律师何为

在前一天的论坛上，顾永忠表达了对值班律师定位的深切担忧，甚至发出了一种痛切的质问，要让值班律师成为辩护人。不过，有一千个读者就有一千个哈姆雷特，有一千个法学学者就有一千种对法律制度的看法。在论坛中，尚权律师事务所律师常铮就对此提出了不同的想法。

常铮目前师从樊崇义教授，在中国政法大学读博士研究生。她以自己在福建和厦门的学术调研来说明了对值班律师制度的看法。她发现，值班律师在实践中的定位，有的是准辩护人，有的是见证人，但是准辩护人这种定位并不能实现。检察起诉的时间就是10天，一年以上可以到15天，这么短的时间律师来不及阅卷，而且会见当事人也没有充分的时间和当事人沟通。其次，职能定位也比较混乱，没有阅卷权、会见权和出庭辩护的权利。法院设立值班律师除了在认罪认罚中给被告人提供咨询，还有解决涉诉涉访的咨询，也称为值班律师。值班律师的办案帮助效果也非常差。常铮和她的同学访谈了很多嫌疑人，他们认为不需要值班律师，“没有意义，效果不好”。

因此，她认为设值班律师的目的和价值所在就是人权保障，值班律师是临时性的法律帮助者的身份而不是辩护人。现在有值班律师，有法律援助律师，还有辩护人。我们完全可以通过法律援助律师解决辩护全覆盖的问题，为什么还要给弄个值班律师来，这样有必要吗？值班律师和法律援助律师有什么区别呢？区别就应该是应急性临时性的定位。因此，还是要推动值班律师在侦查阶段的在场权利，值班律师需要发挥这样的功能。

横看成岭侧成峰，远近高低各不同。10月27日下午论坛中的发言正像是古诗里写的这样，让人在不同的思考角度、思考方式中逐步了解刑诉法修改的不同侧面。经过解释和认识已经发生的修改，接下来引出了一个明显的问题：此次刑诉法修改给刑法解释又将会带来什么影响？此外，如果值班律师目前不能够“挑起大梁”，那么，刑事辩护全覆盖究竟该如何实现？