海洋生态环境保护的刑事规制
——基于Y 市污染环境罪的司法实践

胡公枢

2011 年2 月，我国国务院正式批复《浙江海洋经济发展示范区规划》，将浙江海洋经济发展示范区建设上升为国家战略。根据国务院批复，Y 市所在的浙江省要建设综合实力较强、核心竞争力突出、空间配置合理、生态环境良好、体制机制灵活的海洋经济发展示范区，形成我国东部沿海地区重要的经济增长极，1《浙江海洋经济发展示范区规划》第二章第一节。要求浙江省既要发展海洋经济，又要兼顾生态环境保护，从基本形态来看，二者具有一定的冲突性，但从发展规律来看，又具有内在的相关性。2019 年10 月14 日至17日，“2019 中国海洋经济博览会”在深圳召开，习近平总书记向会议致信祝贺，充分显示出海洋发展的重要性，但相应地，海洋生态保护也必须同步进行。从立法的角度来看，《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称“《海洋环境保护法》”）分别于2013 年、2016 年和2017 年进行了三次修改，其中2016 年和2017 年连续两年均进行修改极为罕见，体现国家对海洋环境保护的高度重视。虽然《海洋环境保护法》所规范的是以海洋为主体和中心的情形，对污染物防范的规定也不同于以陆地为主体和中心的情形，但其中第四章“防治陆源污染物对海洋环境的污染损害”和第七章“防治倾倒废弃物对海洋环境的污染损害”的相关规定都与陆地关系密切。以Y 市为例，由于其地处我国东部沿海区域，工业废水、城市污水等排放、倾倒量较大且最终基本上都排入东海海域，给沿海生态环境造成了一定程度的污染，影响了海洋生态环境的保护。本文以Y 市办理污染环境罪案件的司法实践为视角，从“防治陆源污染物对海洋环境的污染损害”方面入手，证明对于海洋生态环境的保护，尤其是沿海海洋生态环境保护，首先必须关注的是沿海城市污染环境司法实践中存在的问题。

一、Y 市污染环境罪案件的查处情况

2014 年至2018 年，Y 市共查处污染环境罪案件200 起363 人，其中2014年查处82 起161 人，2015 年查处57 起97 人，2016 年查处25 起40 人，2017 年查处23 起38 人，2018 年查处13 起27 人。这四年来查处的污染环境案件数和人数均呈下降趋势，案件量刑也呈轻刑化趋势：在判处量刑方面，从最初的一律判处实刑，到现在的一般只对主犯判处实刑、对工人等从犯判处缓刑；从最初的量刑最高可达两年有期徒刑，到现在的最高量刑稳定在一年左右。在以上查处的案件中，95%以上均涉及水体污染，这些案件直接或间接影响着沿海海洋的生态环境。在犯罪主体方面，2014 年和2015 年查处的污染环境罪案件中均未出现单位犯罪，2016 年和2017 年各出现5 起，2018 年出现1 起单位犯罪案件。

Y 市地处沿海，因此该市严重的水污染状况最终必将影响到沿海海洋的生态环境。老一辈人口中的沿海海域天然渔场早已不复存在，海洋生物如水母等也早已不及几十年前数量庞大，取而代之的是各种重金属含量超标的水产品。2013 年6 月10 日，中央电视台《经济半小时》栏目以《Y 湾调查：被毁掉的美丽海洋》为题，报道了Y 湾海洋环境污染严重的问题。2央视网：《乐清湾调查：被毁掉的美丽海洋》，下载于http://tv.cntv.cn/video/C10329/bb1 32f5dec1a41b6b72487bf032750ac，2019 年7 月19 日。相关研究亦证实Y 湾海洋水产品中砷、汞、镉等重金属污染程度加重，其中砷污染尤为严重。3胡立成、张金怀：《乐清市水产品中的重金属及砷污染状况调查》，载于《中国卫生检验杂志》2017 年第13期，第1939 页。另外，Y 湾滩涂表层沉积物也受到重金属污染，大部分站位表层沉积物重金属污染已达轻度等级。4郜均璋、马志凯等：《乐清湾滩涂表层沉积物重金属污染及潜在生态风险评价》，载于《海洋湖沼通报》2016 年第5期，第44 页。这些海洋生态环境的污染，均由Y湾沿海地区工业废水长年超标排放、偷排所致。近年来，相关部门虽然采取了强有力的行政措施并制定相关刑法加以规制，但受影响的海洋生态环境仍远远未能得到恢复。

2015 年至2018 年，根据我国最高人民检察院的工作部署，全国各地检察机关纷纷开展“破坏环境资源犯罪专项立案监督活动”。截至2018 年年底，Y 市监督污染环境罪立案20 起9 人，其中5 起5 人被判处有罪。在监督的案件中，董某某污染环境案件尤为典型：该案犯罪嫌疑人私设暗管偷排工业废水至沿海滩涂，后经村民自发聘请地下管线探测有限公司对偷排管道进行探测和挖掘，最终发现偷排管道的终端位于董某某的工厂内。类似案件至今仍在发生。近年来，涉及直接污染海洋的污染环境犯罪活动出现了一个新动向，即犯罪嫌疑人以在沿海环保产业园区具有污水排放资质为幌子，大量偷排工业废水。此类案件查处难度大，取证要求高，在实践中往往产生争议，对沿海滩涂、海洋水体造成了严重的污染，所带来的社会危害性却极大。

二、当前污染环境罪案件查处中存在的争议问题

（一）主观故意的认定问题

1.在立法论上，污染环境罪的主观认定方面存在争议。《中华人民共和国刑法》第338 条5《中华人民共和国刑法（2017 修正）》第338 条：污染环境罪。关于污染环境罪的规定如下：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该条内容系经由2011 年5 月1 日实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第46 条修正而来，原先未修改的内容是：

违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

所对应的罪名为“重大环境污染事故罪”。6《中华人民共和国刑法（2009 第二次修正）》第338 条：重大环境污染事故罪。比较修改前后的法条内容可以发现，犯罪的量刑未发生变化，罪状描述亦未发生较大的变化。其中，罪状描述的主要变化为，将原“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”修改为“严重污染环境的”。从文义上看有从相对具体到相对抽象的轻微变化。正是以上变化在理论和实务中认定污染环境罪时引起较大争议。

争议的焦点为该罪的主观方面是否从“过失”转变为“故意”，客观方面是否从“结果犯”转变为“行为犯”。也就是说，原重大环境污染事故罪行为人主观方面是过失，客观方面表现为行为人违反环境保护法律法规，向外环境排放污染物，造成了重大环境污染事故。7陈兴良：《规范刑法学》，北京：中国政法大学出版社2003 年版，第444 页。而现污染环境罪行为人主观方面是故意，客观方面的表现与原重大环境污染事故罪相比，少了“造成重大环境污染事故”这一结果要件。8陈兴良：《规范刑法学》，北京：中国人民大学出版社2013 年第2 版，第1007 页。

犯罪的主观方面本身就是一个极为复杂的法学范畴。我国刑法关于犯罪主观方面的规定见《中华人民共和国刑法》第14 条和第15 条。“故意”是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的主观状态；“过失”是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果”的主观状态。9《中华人民共和国刑法（2017 修正）》第14 条：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。第15 条：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。对于刑法总则中有关“故意”和“过失”的定义，在判断单一行为的主观状态时较少引起争议，而判断一些复合行为主观状态则存在争议。如交通肇事罪，10《中华人民共和国刑法（2017 修正）》第133 条：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。在主观方面，行为人对违反交通管理法规是一种故意或推定的故意，而对于危害结果，则是一种过失；如果对于危害结果也是故意，则可能涉嫌故意杀人罪11《中华人民共和国刑法（2017 修正）》第232 条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。或以危险的方法危害公共安全罪12《中华人民共和国刑法（2017 修正）》第114～139 条：危害公共安全罪。等。

重大环境污染事故罪的罪状描述与交通肇事罪类似，行为人对“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置”污染物的行为应为一种主观上的故意，因为“排放、倾倒或者处置”等词明显带有主观的认识因素和意志因素，是一种积极希望的心理状态。而对于“造成重大环境污染事故”这一危害后果，行为人主观上应为过失，因为“事故”一词本身就蕴含着“重大”“意外”“不希望发生”的态度，评价为过失更符合实际。对比修改前后的法条可知，污染环境罪与重大环境污染事故罪的罪状表述有所变化，主要是将重大环境污染事故罪中表现为过失的罪状修改为“严重污染环境的”。从语义程度上看，“严重污染环境的”显然比“环境污染事故”要轻，如果将“严重污染环境的”也评价为过失，那么具体的过失内容则为：“行为人应当预见到其行为可能会造成污染环境的严重后果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。”但这显然不能成立，理由如下：首先，在手段行为已经是故意的情形下，不可能存在因疏忽大意而没有预见后果的可能性；其次，行为人已经预见其“排放、倾倒或者处置”污染物的行为，而轻信能够避免污染环境的严重后果，这一点无论从当前一般人对于环境保护的认识还是从环境保护刑事政策的角度来看，均不能成立。因此，“严重污染环境的”应是一种故意的主观状态，且一般是一种放任的故意，或者可以说是一种“客观的超过要素”，13张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载于《法学研究》1999年第3期，第27～29页。不需要行为人主观方面有所认识，即不需要行为人对危害结果具有希望或放任的态度，只要有预见可能性即可。

2.在司法论上，主观故意的证明存在一定的困难。司法论是基于事实，进行适用法律追诉犯罪的过程，事实如何，是一个证据证明的问题。尽管立法论上对污染环境罪的主观方面存在争议，但在司法论上，目前关于犯罪嫌疑人主观方面的主流观点是“故意”，可以是“直接故意”也可以是“间接故意”。司法论上关于主观故意的争论主要在主观故意的证明方面。如何通过证据证明犯罪嫌疑人的主观方面是故意，尤其是在犯罪嫌疑人否认存在主观故意的情形下，是一个经常困扰司法实践的棘手问题。

根据2018 年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省环境保护厅联合出台的《关于办理环境污染刑事案件若干问题的会议纪要（三）》（以下简称“《2018 会议纪要》”），“主观故意中明知的认定包括知道或者应当知道。相关责任人员无法作出合理解释或无其他证据证明其确实不知情的，可以认定其应当知道。”14《关于办理环境污染刑事案件若干问题的会议纪要（三）》，下载于http://www.zjepb.gov.cn/art/2018/4/10/art_1201812_17365534.html，2019 年11 月14 日。根据会议纪要的规定，实践中采用扩大综合认定的方式来推定犯罪嫌疑人主观方面存在故意。

但是，污染环境罪案件的查处中仍时常出现主观故意证明难的问题：行为人被查非法排放污染物，却辩称系设备故障或蓄水池老化开裂等过失行为所致；单位负责人是犯罪嫌疑人，却以系工人的个人行为为由进行辩解。种种情况导致案件主观故意难以认定，影响了污染环境罪的打击实效。

造成行为人主观故意证明难的原因如下：一是调查取证不及时。污染环境案件一般由环境保护部门在行政执法过程中发现，或在与公安派出所联合行政执法过程中发现，但由于环保部门、公安派出所派出的执法人员数量有限，无法在第一时间当场对行政执法对象录口供。同时，由于水样监测结果无法当场出具，直接对可能未涉嫌刑事犯罪的行政执法对象开展侦查、进行询问也不合理。实践中，行政执法机关通常最快需要在水样监测结果出具后三天至七天通知执法对象到环保部门进行询问。在此过程中便失去调查取证的最佳时机。二是调查取证执法人员不作为。具体表现为：有些行政执法人员不积极取证，如只对一个污染物排放口进行取样监测，对现场及现场人员未进行勘验或询问，导致水样监测结果出具后，执法对象互相推诿，从而导致污染物来源无法查清，亦无法归责至具体的单位和人员；还有些行政执法人员在取样过程中有意为执法对象预留稀释取样池的时间，发现取样池正被清水稀释也不进行制止，严重违法取证；还有一些公安派出所人员明知犯罪嫌疑人为单位负责人主犯，却不对其犯罪事实进行充分取证，对废水排放口24 小时监控记录也不作任何取证，对产能、废水净化原料、危险废物、危险废物处理单、危险废物处理单位等亦不作任何测算、调取书证或询问等。这些违法取证，在一定程度上纵容了偷排废水污染环境的行为。行政执法对象以“过失”为由为其排放废水的行为作辩解，以逃避刑事法律的制裁。近年来打击电镀等重污染环境犯罪活动取得成效的同时，偷排废水的行为仍在一定程度上存在，危及滩涂、海洋水体等环境状况。

（二）取证的规范性问题

环保部门人员现场取证往往只从行政执法的角度进行现场勘查、取样、谈话，未考虑案件涉嫌刑事犯罪的证据规范性问题。实践中存在多种因取证不规范而引发认定争议、甚至导致无法成案的情形，主要分为以下三种：

1.因现场取样未拍摄照片或视频，须当场确认的签字为事后补签，而使关键废水取样监测证据无法认定，导致无法成案。这种情形在办理污染环境案件初期较为常见。犯罪嫌疑人对其非法排放含重金属废水的事实供认不讳，一般也不会对行政执法机关的取样瑕疵提出异议。但从取证的规范性来看，既没有合适的见证人在场，执法对象又未当场目睹取样过程，且执法人员没有摄录取样过程，由此得出的证据难以客观地证实犯罪事实。

2.现场勘验不到位、外环境取样点存在疑点，可分为两种情况：一是查处污染环境案件时，废水排放口有时十分隐蔽，尤其是直接连接管道的情形，难以直观地查找到管道外排口。即使最后找到了外排口，但因有些外排口距离厂区较远，管道中间可能存在其他管道接入的情形。执法人员容易忽略在外排口取样是否具有排他性的问题。实务中就存在此类案件：环保人员提出外排口取样具有排他性，而侦查人员认为管道中间还有其他管道接入，不具有排他性，证据存疑。二是案件查处过程中，未进行外环境的取样，事后发现废水并非直接排入外环境，而是排入蓄水池。这种情况一般发生在山上的加工作坊，废水排出后经过沟渠流入专门的蓄水池。执法人员认为废水排入水沟即排入外环境，而犯罪嫌疑人则辩称废水排入水沟之后会蓄积起来，后进行专门的废水回收处理。

3.废水监测报告未按照规定附废水性质的认定结果。根据2014 年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省环境保护厅联合出台的《关于办理环境污染刑事案件若干问题的会议纪要》（以下简称“《2014 会议纪要》”）的第四点，环保部门出具的检验报告或监测报告应列明毒物、废物、污染物的具体种属，并就检材中是否含有“有毒物质”“危险废物”等作出结论性论断。对列入《国家危险废物名录》和《医疗废物分类目录》的废物，可由环保部门依目录直接认定，并出具书面意见。但在实务中，环保部门均未就“有毒物质”“危险废物”等出具认定意见，也未在废水监测报告中进行认定。这使得2016 年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《2016 司法解释》”）中规定的“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”或“通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”等入罪标准难以得到适用。15《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016）第1 条：实施刑法第338 条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”：（一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；（二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；（三）排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的；（四）排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的；（五）通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；（六）二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的；（七）重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的；（八）违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的；（九）违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的；（十）造成生态环境严重损害的；（十一）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；（十二）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；（十三）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的；（十四）致使疏散、转移群众五千人以上的；（十五）致使三十人以上中毒的；（十六）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（十七）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（十八）其他严重污染环境的情形。若废水监测报告中没有关于“有毒物质”“危险废物”等的认定结果，侦查人员的侦查方向便不会拓宽至废水的排放量等方面。因此，对于废水性质的认定很有必要。例如，某铜门生产企业排放废水，加工原料主要为硫化钾，用来使铜门变色。环保部门在此案的行政执法案卷中将加工表述为“表面处理”，而对“表面处理”是否属于《国家危险废物名录》中的“HW17 表面处理废物”存有争议。如果能够认定加工原料为危险废物，就可以结合排放时间、频次、消耗水的数量等，综合认定排放量是否达到构罪标准的三吨以上。当然，要求环境监测部门对检材中是否含有“危险废物”作出结论性论断，或要求环保部门依据《国家危险废物名录》和《医疗废物分类目录》进行直接认定，在实务操作中确实存在一定困难。如在上述案例中，当事人、员工均称相关作业为“表面处理”，该“表面处理”是否即《国家危险废物名录》中的“HW17 表面处理废物”，仅直接依据目录难以认定，需要通过专业技术进行鉴定。又如根据《国家危险废物名录》，对一些废液的母液可直接认定为危险废物，但一般加工的第一道工序是母液，而排放出去的后几道工序的废液则又不能根据名录法进行直接认定，而需要通过鉴定。然而，鉴定危险废物又往往涉及鉴定资质的问题：鉴定资质涉及鉴定人和鉴定单位两种资质，鉴定单位是否需要鉴定资质往往成为实务中的争议焦点，因为很多鉴定单位往往不具备资质或具备资质但未按照规定进行登记备案。对此，笔者认为，应主要审查鉴定人的资质，对鉴定单位的资质审查可以根据实际情况进行，如能够合理说明的，则可以采纳其相关鉴定意见。

（三）行政执法与刑事司法衔接的问题

2013 年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（已废止，以下简称“《2013 司法解释》”）出台后，污染环境罪案件的查处开始增多。在程序上，污染环境罪案件的查处均由环保部门移送公安机关办理，有些案件先由环保部门独立查处后再移送公安机关办理，有些案件则由环保部门和公安机关联合执法，同时取证进行办理。前者的移送程序有较多文件规定，如2001 年国务院令第310 号《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称“《2001 衔接规定》”）、中办发〔2011〕8 号《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉》（以下简称“《2011 衔接意见》”）、2017 年环保部、公安部、最高人民检察院联合印发的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》（以下简称“《2017 衔接办法》”）等。但在案件查处实践当中还存在以下三个方面的问题：一是公安机关只审查行政案件卷宗，不对疑惑问题进行初查。换言之，公安机关认为行政案件卷宗存在疑问，如废水取样不清楚、行政执法对象辩称过失等情形，却不作初查或先予以立案再进行侦查，而是直接将案件卷宗退回环保部门。环保部门执法人员认为案件事实清楚，而公安机关人员认为案件事实不清楚但又不进行初查，从而导致案件久拖不决，最后只能不了了之。二是公安机关退回案件时，不愿出具书面文书，也不愿出具书面说明理由及进一步调查意见。根据《2017 衔接办法》第9 条，16《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第9 条：公安机关对环保部门移送的涉嫌环境犯罪案件，应当自接受案件之日起3 日内作出立案或者不予立案的决定；涉嫌环境犯罪线索需要查证的，应当自接受案件之日起7 日内作出决定；重大疑难复杂案件，经县级以上公安机关负责人批准，可以自受案之日起30 日内作出决定。接受案件后对属于公安机关管辖但不属于本公安机关管辖的案件，应当在24 小时内移送有管辖权的公安机关，并书面通知移送案件的环保部门，抄送同级人民检察院。对不属于公安机关管辖的，应当在24 小时内退回移送案件的环保部门。公安机关作出立案、不予立案、撤销案件决定的，应当自作出决定之日起3 日内书面通知环保部门，并抄送同级人民检察院。公安机关作出不予立案或者撤销案件决定的，应当书面说明理由，并将案卷材料退回环保部门。“公安机关对环保部门移送的涉嫌环境犯罪案件，应当自接受案件之日起3 日内作出立案或者不予立案的决定；涉嫌环境犯罪线索需要查证的，应当自接受案件之日起7 日内作出决定……”但在实践当中，公安机关仅以口头形式说明退回案件的理由，衔接程序较不规范。另外，在案件接收上也没有按照规定，先对案件一律予以接收，后再出具接收回执或在移送回执上签字。三是检察机关难以实施监督。根据《2017 衔接办法》第6 条，17《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第6 条：环保部门移送涉嫌环境犯罪案件，应当自作出移送决定后24 小时内向同级公安机关移交案件材料，并将案件移送书抄送同级人民检察院。环保部门向公安机关移送涉嫌环境犯罪案件时，应当附下列材料：（一）案件移送书，载明移送机关名称、涉嫌犯罪罪名及主要依据、案件主办人及联系方式等。案件移送书应当附移送材料清单，并加盖移送机关公章。（二）案件调查报告，载明案件来源、查获情况、犯罪嫌疑人基本情况、涉嫌犯罪的事实、证据和法律依据、处理建议和法律依据等。（三）现场检查（勘察）笔录、调查询问笔录、现场勘验图、采样记录单等。（四）涉案物品清单，载明已查封、扣押等采取行政强制措施的涉案物品名称、数量、特征、存放地等事项，并附采取行政强制措施、现场笔录等表明涉案物品来源的相关材料。（五）现场照片或者录音录像资料及清单，载明需证明的事实对象、拍摄人、拍摄时间、拍摄地点等。（六）监测、检验报告、突发环境事件调查报告、认定意见。（七）其他有关涉嫌犯罪的材料。对环境违法行为已经作出行政处罚决定的，还应当附行政处罚决定书。环保部门将涉嫌环境犯罪案件移送同级公安机关时，要将案件移送书抄送同级人民检察院以接受监督。根据同法第33条、第34 条，环保部门应将行政处罚案件信息上传至行政执法与刑事司法衔接信息共享平台，或及时通报公安机关、检察机关。18《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第33 条：各级环保部门、公安机关、人民检察院应当积极建设、规范使用行政执法与刑事司法衔接信息共享平台，逐步实现涉嫌环境犯罪案件的网上移送、网上受理和网上监督。第34 条：已经接入信息共享平台的环保部门、公安机关、人民检察院，应当自作出相关决定之日起7 日内分别录入下列信息：（一）适用一般程序的环境违法事实、案件行政处罚、案件移送、提请复议和建议人民检察院进行立案监督的信息；（二）移送涉嫌犯罪案件的立案、不予立案、立案后撤销案件、复议、人民检察院监督立案后的处理情况，以及提请批准逮捕、移送审查起诉的信息；（三）监督移送、监督立案以及批准逮捕、提起公诉、裁判结果的信息。尚未建成信息共享平台的环保部门、公安机关、人民检察院，应当自作出相关决定后及时向其他部门通报前款规定的信息。但实务当中，行政机关对于检察机关的介入存在一定的抵触情绪，配合调查的积极性不高，导致检察机关难以有效、及时地监督环保部门行政处罚案件情况，仅通过事后调阅行政处罚案件案卷，难以及时发现和核实案件中的疑点。总体而言，检察监督的平台依托、具体抓手还十分有限，需要进一步强化。

从另一个视角来看，上述行政执法与刑事司法衔接过程中存在的三大问题亦可以归纳为一个主要问题，即公安机关对环保案件的介入不够，将过多本应由公安机关侦查的事项统统交由环保部门进行处理，导致案件查处不力、衔接不畅。对于小作坊式的电镀等污染行为，环保部门可以予以查处并取得较好的效果，但对于公司化生产经营的超标排放、偷排污染物等行为，很多时候环保部门难以有效查处，亟需公安机关第一时间介入侦查，或者由公安机关联合环保部门进行侦查，才能查清案件事实。换言之，与其说当前行政执法与刑事司法衔接中还存在一些深层次的问题，不如说是环境警察的缺失，即公安机关未能真正主动承担起环保案件查处的主体责任，以致一些隐性污染环境案件难以得到有效查处。

（四）司法适用中的其他问题

污染环境罪在司法适用中还存在以下五个方面的争议问题：

1.关于“处置”的理解。《2016 司法解释》第1 条，在“严重污染环境”的认定标准中多处提到“排放、倾倒、处置”污染物构罪的情形，在实践中对于如何理解“处置”发生过较大的争议。例如，无危险废物经营许可证的单位和个人将废机油等危险废物经简单沉淀、过滤、分级后，提取不同品质的油品销售给制鞋企业用作生产鞋底的原料，该行为是否属于“处置”危险废物，有的观点认为属于，有的观点则认为不属于。认为属于“处置”危险废物的主要理由在于行为人无危险废物的经营资质，却对危险废物进行了物理上的处理，符合一般意义上对“处置”的理解。而认为不属于的则认为，行为人仅对废机油进行了物理上的处理，并未改变废机油的性状，且无证据证实相关行为对环境造成了污染。以“肖启凤、李红华、蔡长春、石玉燕、陈怀立污染环境案”19肖启凤、李红华、蔡长春、石玉燕、陈怀立污染环境案，上海市第二中级人民法院，判决书文号：（2015）沪二中刑终字第458 号。为例，《人民司法》曾刊文指出，“被告人通过装有过滤网的油泵、油桶过滤废机油内杂质的行为”，符合《危险废物经营许可证管理办法》第31 条第4 款的界定的“处置危险废物的情形”。20吴思远、荣学磊：《无证经营废机油严重污染环境构成污染环境罪》，载于《人民司法》2016 年第29期，第29 页。

2015 年，Y 市在审查起诉过程中也遇到过类似案件，案件以污染环境罪受案并提起公诉，但法院对案件中的“处置”有不同理解，同时认为该案可能还涉及非法经营罪，为此迟迟没有作出判决，直至《2016 司法解释》出台。该解释第6 条21《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016）第6 条：无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，以其他犯罪论处。规定，若处置危险废物的行为“不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。根据这条规定，法院排除了非法经营罪的适用，但对“处置”的理解仍有不同意见，最终认为案件中对废机油简单地沉淀、过滤等处理，在无证据证实对环境造成污染的情况下，不认为是污染环境罪刑法意义上的“处置”。对于该案，检方在侦查取证的过程中已认为这种行为属于“处置”危险废物，但法院认为该行为是否实际造成环境污染存在取证不足的问题，最终案件起诉被撤回。该案起诉无果，在某种程度上也导致了后续类似案件难以打击的情形。

2.关于“渗坑”的理解。《2016 司法解释》第1 条第5 项规定，通过渗坑排放有毒物质，可以直接认定为“严重污染环境”。由于该条规定的入罪门槛低，不需要考虑排放的数量、浓度，因而对“渗坑”的认定更为慎重。如某企业租用其他企业的厂房，利用厂房内的一处排水口排放废水，事后查实该处排放口未连接污水管道，挖开厂房外墙后发现该排放口连接一条人为砌筑的狭窄沟渠，通过下渗的方式排放废水，这种情形下能否认定行为人是通过“渗坑”的方式排放废水？对此，主张“渗坑”的一方认为，“渗坑”就是以下渗的方式排放废水，且具有逃避监管的隐蔽性；若将“渗坑”作适当扩大理解，如废水蓄积池、地面应作防水处理而未作防水，也可认定为“渗坑”，因此案件中的情形符合“渗坑”的特征。而主张“非渗坑”的另一方则认为，排放口和排放沟渠均为出租企业制作，承租的犯罪嫌疑人在“不明知”的情况下以下渗的方式排放废水，如果认为此种方式为渗坑排放，那么企业将废水倒在厂房外的地面是否也属于渗坑排放？“渗坑”应当是行为人在地面下挖坑，使废水通过该坑直接下渗到地层，这种坑具有较强的隐蔽性，以达到逃避监管的目的。

3.关于“暗管”的理解。《2018 会议纪要》虽然明确指出“暗管”指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，但在实践认定中仍存在争议。“暗管”与“渗坑”的法律地位类似，如果认定为“暗管”，则不需要考虑污染物排放的数量和浓度。“暗管”认定的争议源于《2014 会议纪要》，该纪要将“未经职能部门审批安装、规避监管的排放管道”均认定为“暗管”。但实际上这只是环保部门从行政执法角度认定“暗管”的一种方式，而非刑法上实质评价认定“暗管”的方式。刑法上更多是从“逃避监督”的角度来评价是否属于“暗管”。如在实践中的案例，犯罪嫌疑人私自将排污皮管连接至废水排放口排放，环保部门、公安机关以此认定为属于“未经职能部门审批安装排放管道”的“暗管”，但检察机关却认为证据不足，因为还需考察“管道”是否具有隐蔽性。“暗管”与“明管”相对应，如果一眼能够看到管道，应当属于“明管”而非“暗管”。

4.单位负责人的责任问题。在污染环境案件的查处过程中，经常面临单位负责人是否要承担法律责任的问题，尤其是法人单位的单位负责人。主要分为以下两种情况：一是发生污染环境的犯罪事实，能否推定单位负责人知情并需要承担刑事责任。例如，环保人员当场查获某正规企业存在偷排废水的情形，且被当场查获的作业工人供述系受企业负责人指使才进行废水偷排操作，但企业负责人到案后拒不认罪，称系工人为减少废水处理工作量的个人偷懒行为。此种情形下能否直接推定企业负责人应承担刑事责任？或言之，即使当场查不到工人，企业负责人按理来说也应当承担责任。二是单位负责人推脱责任的情形。在一些案件的查处中，有些单位负责人辩称将涉案的车间承包给车间主任，由车间主任自负盈亏，因此对车间主任排放废水污染环境的行为不承担责任。还有一些情形是，犯罪嫌疑人辩称其为挂名法定代表人并非实际企业负责人。如果简单地处罚法定代表人，那么企业主为了防范法律风险，会找挂名人员担任其法定代表人，即真正的企业负责人不担任法定代表人，在此种情形下是否应对企业的实际负责人追究刑事责任？类似情形还有，企业的共同负责人，如持有股份和参与管理程度接近的股东们是否也应承担刑事责任？

5.因果关系的问题。绝大部分污染环境案件依据废水排放的浓度进行认定，一般不涉及损害行为和损害结果之间的因果关系问题。但在个别案件的查处过程中，若以“致使公私财产损失三十万元以上的”作为入罪标准，便会涉及损害行为和损害结果之间因果关系的认定问题。如在查处的某电镀加工作坊污染环境一案中，以作坊污染物造成下游养鸭场鸭子死亡的损失来认定犯罪数额，但在法庭上，对污染行为和损害结果之间是否具有因果关系存在很大争议，法院最后也未对相关数额进行认定。污染环境的行为与其造成的损害之间的因果关系历来是一个争论不休的问题。日本的《公害罪法》第5 条规定了因果关系的推定原则，或许可以提供某种借鉴：“伴随工厂的生产活动，排放了那些可能严重危害公众生命和健康程度的物质，而且在因这些排放引起危险的地区内，是由于同一种物质而对公众的生命与健康带来危险时，即可推定这种危险是由该排放污染者排放的物质引起的。”22（日）藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，北京：中国政法大学出版社1992 年版，第19 页。

三、海洋生态环境保护的刑事规制建议

上述污染环境案件查处中出现的问题，既是一般环境污染中的问题，也是“陆源污染物对海洋环境的污染损害”问题，因为这些污染环境的行为既对沿海Y 市土地、水体造成污染，也对沿海海域和生态环境造成污染破坏。因此，对于沿海城市而言，要保护海洋生态环境，尤其是保护沿海海洋生态环境，可从两方面着手：一是从根本上而言，要先做好沿海城市的污染物防治工作，尤其要做好陆源性污染物对海洋环境的污染防治工作；二是从刑事规制的角度而言，首要任务是要解决当前上述污染环境罪案件在查处过程中所存在的争议问题。

（一）保持高压严打的刑事政策态势

“‘严打’与社会主义法治原则是相符合的。”23马克昌：《宽严相济刑事政策研究》，北京：清华大学出版社2012 年版，第82 页。党的十八大以来，以习近平为核心的党中央高度重视生态文明建设，把生态文明建设纳入“五位一体”总布局，国家先后修改实施了《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国渔业法》等法律法规，推行了最严厉的海洋生态环境资源保护法律制度，坚持对这类具有严重社会危害性的违法犯罪活动零容忍的态度。《2013 司法解释》的出台实质上开启了打击污染环境犯罪活动的序幕。《2014 会议纪要》直接提出“对重点打击人员，一般应予以批准逮捕，对已被批准逮捕的人员，一般不予改变强制措施、不判处缓刑”的严打刑事政策。2015 年，最高人民检察院提出在全国范围内开展“破坏环境资源犯罪专项立案监督活动”等专项监督活动，该活动一直持续到2018 年。

对Y 市而言，专项活动的特色工作便是海洋生态环境的立案监督。持续的专项活动使Y 市范围内河道的水质得到明显改善，沿海海洋生态环境也有了较大的改观。但总体而言，Y 湾海洋生态环境形势仍十分严峻，短期内仍需继续保持高压严打的“应急性”刑事政策态势。24王宏玉、李明琪：《对“严打”与“宽严相济”刑事政策的理性思考》，载于《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011 年第2期，第58 页。当前查处的污染环境罪案件绝大部分集中在“有毒”废水排放领域，今后应将重点打击的范围扩大到危险废物处置等领域。现实生活中还存在大量废水排放却没有刑法规制的情况，如牙医诊所排放含有重金属污染物的废水、汽车清洗行业的废水处理未纳入城市污水管道以及海产品加工企业排放氮磷超标废水等。此类含重金属废水排放数量较大但又未超标的情况因未纳入刑法规制，难以打击，然而此类情形下排放的废水又极易造成水体的富营养化等，污染环境的程度十分严重，因此有必要加以刑事规制。

（二）定期召开联席会议，统一疑难问题司法适用

针对污染环境罪等破坏海洋生态环境案件在司法适用上的争议问题，从短期看，有效的解决办法是通过公、检、法以联席会议的方式，统一意见，同时邀请环保部门、海洋渔业部门共同参与。以下为解决这些争议问题的建议：（1）明确涉及污染环境罪主观故意认定的执法与取证。如有排污许可证的单位人员辩称排污设施故障而非故意排放废水，面对此种状况，执法人员要第一时间与相关人员进行谈话，查封现场，并通知公安机关参与联合执法：现场拍照取证，并注意对执法对象首次辩解的取证和证据固定；另外，要关注废水排放口是否安装有24 小时监控设备，并调取定期监控记录；还应获取废水处理原料的采购明细和产量明细等记录，以便从客观性证据的角度测算废水处理是否正常。（2）出台污染环境罪相关取证操作规范。取证操作规范内容应包括取证的主体、取证的地点、取证的程序、送检报告的出具、现场见证人或当事人签字、现场录音录像、现场勘验等。具体规定可以适当借鉴2018 年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理毒品犯罪案件规范毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序的意见》中有关取证的程序性规定。（3）明确“渗坑”“暗管”等的理解。要从有一定严重程度的逃避监管的角度来理解“渗坑”“暗管”，而不是从行政执法的角度，将一般的逃避监管的“渗坑”“暗管”认定为刑法上的“渗坑”“暗管”。明确“渗坑”的外在形式，不是一种抽象的“渗坑”，而应有具体的形式。在“渗坑”和“暗管”的认定中，要与环保部门的日常检查相结合，如果环保部门在日常检查中能够直观地看到排放口、排放管，则不宜认定为“渗坑”或“暗管”。（4）明确单位负责人“推定”责任原则。对法人单位发生的污染环境案件，单位负责人具有不可推卸的刑事责任，应适用刑事诉讼证据规定的“推定”原则。25“推定”的概念和功能，参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京：北京大学出版社2014年第2 版，第321～333 页。如果单位负责人不能提出其不承担责任的理由，则推定其明知并承担责任。对存在实际控制人的单位，除法定代表人要承担责任外，实际控制人也应承担责任。（5）以相当因果关系理论认定污染环境的行为和损害之间的因果关系。学理上的相当因果关系指“根据我们的社会生活经验对事物作一般性的考察，如果认为一定的行为产生一定的结果通常是相当的，就认为存在因果关系”。26陈家林：《外国刑法通论》，北京：中国人民公安大学出版社2009 年版，第200 页。具体地说，污染环境的行为和损害之间的因果关系可结合行为人的生产工艺、用料配料、排污设施、周边环境、侦查试验等进行综合认定。（6）统一污染环境刑事案件以污染物数量认定的方法，以利于刑事案件与公益诉讼案件的衔接。例如，通过对用水量的调查、生产工艺的分析、原材料的投放、犯罪嫌疑人供述和证人证言等认定每天排污的数量，再结合总生产天数来认定总排污量。

（三）加强行政执法与刑事司法的衔接

《2001 衔接规定》中明确提出，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，若发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送。27《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3 条：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。《2011 衔接意见》进一步提出，要“完善衔接工作机制”。之后，各地各部门均陆续出台了关于加强行政执法与刑事司法衔接的指导意见，环境保护部门出台了《2017 衔接办法》等。尽管已有较多关于环境保护行政执法和刑事司法的规定，但在实践当中实现二者连贯衔接的难度仍然较大。为加强行政执法与刑事司法的衔接，建议从以下三个方面着手：

一要细化衔接办法，形成长效机制。无论是污染环境罪案件，还是其他行政案件，在制定行政执法与刑事司法衔接机制的过程中，都是先受案，后审查，再决定是否立案。同样是受案，但一般地方性法规均未规定具体的受案办法，以致变成行政机关和公安机关两个部门中的两个人员在移交案件，而非两个部门之间进行案件移交，这种受案办法在移交的形式和手续上都是不规范的。为此，对于行政机关移交的案件，建议公安机关设立专门的处理窗口，统一受案，并出具受案回执。经审查之后，若证据材料不齐等，出具不受案理由及补充取证提纲。28耿刚、范昌龙等：《行政执法与刑事司法衔接问题研究——以程序衔接机制为视角》，载于《行政与法》2011 年第2期，第103 页。但行政执法机关对案件的移送具有决定权，即在公安机关以证据材料不齐等为由不受案的情形下，行政机关如果认为公安机关的理由不能成立，可以要求公安机关受案，这时公安机关应当受案。公安机关受案之后，可以开展初查，如果调查后仍认为案件不符合立案条件，可以作出《不予立案通知书》，并送达行政机关。相应的，行政机关也可以就公安机关不予立案的决定向上级公安机关要求复核或向同级检察机关申请立案监督。

二要加强人力财力物力投入，做好衔接机制的保障工作。加强行政执法与刑事司法信息共享平台的建设是促进行政执法与刑事司法有效衔接的关键控制措施。29元明：《行政执法与刑事司法相衔接的理论与实践》，载于《人民检察》2011 年第12期，第119 页。一些地方虽然出台了行政执法与刑事司法信息共享意见，建立了信息共享平台，但存在平台运行不畅、数据信息不更新、案卷内容不上传等问题。此外，要找准信息共享中存在的问题，加大人力、资金、设备等投入力度，建立环境保护行政执法信息中枢，并及时上传行政处罚案卷材料，以接受公安机关和检察机关的监督。同时，也要将平台上的行政处罚决定书信息向社会公开，以接受社会监督。

三要紧紧依靠党委、政府，坚持服务中心工作。环境保护行政执法与刑事司法工作涉及面广、工作量大、牵涉事项多，需要党委、政府的高度支持才能有所作为和突破。为此，在具体的工作中，检察机关要及时向地方党委、政府、人大、政协等进行汇报，认真听取意见，从服务中心工作的角度切实做好衔接工作。