以影响性诉讼案为例论网络著作权保护*

□文│自正法

互联网时代，如何更好地寻求网络著作权的保护？笔者认为，互联网时代网络著作权保护的可行路径在于，如何寻求市场保护、政府保护、技术保护与法律保护之间的平衡点，并将法律保护作为网络著作权保护的帕累托最优。本文通过中国裁判文书网和北大法宝检索了网络著作权诉讼案例，从中选取10起影响性网络著作权诉讼案件进行深入分析，一方面探究网络著作权遭遇的现实困境，另一方面提炼影响网络著作权诉讼案件的裁判要素，试图提出网络著作权的法律保护路径，以期迈向网络著作权治理的法治化。

一、影响网络著作权保护要素

本文从中国裁判文书网和北大法宝搜集了近20年来发生的网络著作权诉讼案例，从中选取10起影响性诉讼案件进行系统分析。其中，所谓影响性诉讼案件是指对立法、司法有重大影响并且为社会广泛关注，可以用来观察法治情况的案件。[1]这些案例所呈现的特征是：首先，此类案件具有典型性，且案件类型呈现多元化。所选取案件网络著作权主体具有多样性，既有单一的权利主体，又有多个权利主体，保护客体也呈现广泛化。其次，案件分布呈现相对集中适当扩散的趋势；在全国著作权侵权案件中，约有65%以上为网络著作权侵权案件。最后，司法机关在裁判这些影响性诉讼案件时，如何平衡网络著作权人、侵权人与社会大众三者之间的相互关系是值得深入剖析的。因此，将从影响性诉讼案件争议焦点和裁判要素，着重探讨网络著作权侵权的认定要素。

裁判要素之一：合理使用与法定许可。无论是传统作品的网络著作权侵权认定，还是新型网络作品的著作权侵权鉴真，裁判者首先考量的要素即是否构成合理使用或符合法定许可行为。我国《著作权法》第二十二条采用列举式规定了12种合理使用情形，《信息网络传播权保护条例》也采用列举式规定了8种适宜网络语境适用的合理使用行为，同时《著作权法》第二十三、第三十三、第四十、第四十三、第四十四条规定了4种法定许可情形。例如，在王蒙诉世纪互联公司案中，法院认为：“互联网作为新兴的传播媒介，作品在网络上的使用是制定著作权法时所不可能预见的，虽然著作权法未明确规定网络上作品的使用问题，但在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得著作权人的许可。”法院也指出：“在网络上使用他人作品，不属于法定许可范畴。”[2]从这些案件可知，是否构成合理使用或法定许可是法官裁判网络著作权侵权的重要因素。

裁判要素之二：信息网络传播权与“避风港”原则。从影响性诉讼案件裁判要素中可知，大多数案件都会涉及网络信息传播权和避风港原则。在名校公司诉爱普公司网络著作权案中，二审法院认为名校公司所主张的网络作品应受法律保护，爱普公司网站上有四讲辅导教材内容与名校公司网上作品完全相同，其行为侵犯了其作品的信息网络传播权。[3]《信息网络传播权保护条例》第二十至二十三条规定了“避风港”原则。而且，在商晓娜诉网易公司侵害信息网络传播权案中，杭州互联网法院认为广州网易公司和杭州网易公司仅提供了被控侵权作品的深度链接，是网络服务提供者，可适用“避风港”原则。[4]

裁判要素之三：网络作品“独创性”的界定。网络作品要取得著作权法上客体地位，首先须构成“作品”，即具有独创性、有限性、可感知性和可复制性。其中，独创性是法院认定网络作品是否为著作权“作品”的核心要素，而独创性标准的模糊性，[5]导致实务中认定“作品”就显得异常关键。例如，在新丽公司诉康凯公司等侵害作品信息网络权案中，原被告双方就电视剧画面截图可否构成摄影作品展开了激烈的争论，而摄影作品独创性的判定常常从照片（表达）出发，体现为运用拍摄技术所实现的照片效果。[6]法院最终认为电视剧作为一种以类似摄制电影的方法创作的作品，其独创性体现在动态图像上，也体现在摄录者对构图、光线等创作要素的选择与安排，因此，电视剧特定帧画面符合著作权法关于网络作品和摄影作品的规定，认定新丽公司为电视画面截图的著作权人。[7]

裁判要素之四：网络电子证据的证据效力。在网络著作权纠纷中，网络电子证据显得越来越关键，有学者从中国裁判文书网上检索近3年约5000 份知识产权民事判决书进行统计，约 89%的案件使用了电子证据，其中，著作权纠纷案件使用电子证据的比例高达97%。[8]按照近年来关于电子证据的采信规则，即使电子证据本身真实无误，但如果电子证据的提取、固定、公证与鉴定、检验过程的非规范与瑕疵，加之电子证据本身存在着虚拟性、隐蔽性、脆弱性和易篡改性的“先天不足”，均会影响电子证据的资格和证明力。在中凯公司与中国铁通通辽分公司网络著作权案中，就出现经公证的网络电子证据不具有唯一性和排他性问题。

二、网络著作权法律保护的现实困境

从影响性网络著作权诉讼案件分析可知，网络侵权纠纷交织着网络著作权的专属性与互联网开放性、全球性、虚拟性之间的矛盾，由于互联网的虚拟性，使得道德规范与行业自律显得鞭长莫及，唯有实行网络法治化才是保护网络著作权的可行之路，而从法院裁判的争议焦点与裁判要素可见，网络著作权法律保护可谓任重而道远，主要原因是存在以下现实困境。

1.合理使用和法定许可范围的“滞后”与“僵化”

无论是合理使用的范围，还是法定许可的范围，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》均采用列举式予以规定，这种范式便于法官判断是否为合理使用或法定许可，但不利于穷尽各种豁免行为，尤其在互联网语境下其滞后性愈加明显，一些原本符合合理使用或法定许可范围的行为未能纳入其中。一方面，列举式无法囊括网络著作权的合理使用或法定许可行为，由于外延的封闭性，容易导致合理使用制度丧失现实针对性的功能，也可能使符合法定许可制度的特定行为游离于法定许可行为之外，甚至可能完全限制法官的自由裁量权。另一方面，一些词语解释过于僵化，致使网络著作权侵权请求得不到支持。如在新闻类作品中，哪些可构成网络著作权客体就存在争议。

2.直接侵权与间接侵权之间界线“模糊”

在司法实践中，直接侵权与间接侵权的划分与认定，是处理网络著作权侵权案件的前置程序，这样的分类有利于突出侵权责任的主次，明确了具有关联而责任又有不同的相关侵权责任的关系，在适用上便于分析、理解和把握不同的责任形态。[9]在审判实务中，法院采用服务器标准、实质性替代标准、用户感知标准、新公众标准等来区分直接与间接侵权，从而确认是否侵犯网络著作权。在腾讯公司诉易联伟达公司信息网络传播权案中，一审法院依据实质性替代来认定易联伟达公司的链接行为是信息网络传播权中的提供行为，判令易联伟达公司承担侵权责任，而二审判决认为实质性替代标准存在误区，采用服务器标准认定并未构成对腾讯公司网络著作权的直接侵犯，判令撤销一审判决，驳回腾讯公司的全部诉讼请求。[10]由一、二审法院截然相反的判决可知，法院对于适用何种标准区分直接侵权与间接侵权仍旧模糊不清。[11]

3.网络电子证据采信“步履维艰”

从影响性网络著作权诉讼案件可知，网络电子证据使用频率高，涉及的电子证据种类繁多，而这些证据采信与否直接关系诉讼的胜败，在中凯公司与中国铁通通辽分公司网络著作权案中，正是由于关键性公证电子证据未被法院采信，中凯公司不得不承担败诉后果。同样有学者从中国裁判文书网抓取了8095份与“电子证据”“电子数据”相关的裁判文书，其中，法庭对92.8%的电子证据未明确作出是否采信的判断，仅有7.2%的作出了采信判断，作出采信判断的又区分为完全采信、部分采信、不采信三种意见，分别占比为29.2%、2.0%、68.8%。[12]可见，电子证据在网络著作权纠纷中采信真可谓“步履维艰”。之所以形成如此困境，一方面是网络电子证据自身的虚拟空间性所致；另一方面则是网络电子证据的真实性采信规则几乎空白，三大诉讼法虽然都将电子证据“入法”，但都过于模糊，对网络电子证据的取证、保存、真实性审查、证明力认定等规则并未详细规定，导致可操作性不强。

4.尚未形成完备的网络著作权保护规范体系

在裁判这些影响性网络著作权诉讼案件时，裁判者适用最频繁的法律法规及司法解释包括：《民事诉讼法》《著作权法》《著作权法实施条例》《信息网络传播权保护条例》《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理侵害信息网络传播权规定》）等。从横向看，网络著作权保护立法从无到有，适用的法律规范和条文也较为集中。从纵深观察，网络著作权的法律规范仍旧处于初创阶段：一方面，网络著作权保护规范散落于各法律法规及司法解释，好多是纲领性的，且较多规范法律位阶较低，例如《信息网络传播权保护条例》虽适用率较高效力较强，但仍属行政法规范畴。另一方面，有些规范内容过于原则，有一些仍存在法律漏洞。对于一些网络著作权侵权现象，例如P2P超链接问题、非交互传播引发的侵权责任认定问题、网络著作权侵权的管辖问题等网络侵权的具体保护范围、归责原则、赔偿标准、责任形态等问题尚无明确规定，这些均需要统一的法律法规及司法解释予以规范。

三、保护建议与举措

司法实务中，网络著作权案件的裁判，不仅涉及法律方面的专业知识，而且可能涉及网络技术、创新认定、专利判定等，这就要求网络著作权审判组织的专业化和精英化。

1.网络著作权审判组织：专业化与精英化

一方面，组建专业化的审判组织与审判团队，实行审判事务的集中管理。针对日益剧增的网络著作权纠纷案件，各地成立了专门审判侵犯网络著作权案件的法院或法庭，例如北京、杭州、广州的互联网法院，这一创举无疑有利于实现网络著作权纠纷的集中解决，但由于司法资源的紧缺性，全面铺开又不大现实，因此可以在经济较为发达且网络著作权纠纷常发地成立专业型法院，在经济较为落后且网络著作权侵纠纷偶发地设立专业的知识产权法庭或审判组织，以应对网络著作权诉讼案件审判专业性不足的问题。另一方面，配备一批专业化与精英化的员额法官。在配置审判网络著作权纠纷案件的法官时，应当与最高院司法人员分类管理步调相一致，将专业化与精英化的一线法官配置到网络著作权纠纷的审判实务中，做到以法官为中心，以审判为重心，科学合理地分配员额法官，实现定额有据，合理配置保护知识产权的司法资源。[13]

2.合理使用与法定许可的立法模式：抽象要素+具体规定

大量网络著作权诉讼案件均要判断是否构成合理使用或法定许可行为，而列举式的立法模式又不能适应互联网技术的新发展，因此有必要建构新的立法范式，采用“抽象要素+具体规定”模式。一方面，明确合理使用和法定许可行为的构成要素，根据《著作权法》第二十三至第四十三条的规定，可将法定许可行为要件概括为：作品已经发表，必须支付报酬，仅限于法律规定的四种情形，并且以著作权人没有声明不许使用为前提。[14]另一方面，采用“列举式”重新规定合理使用和法定许可行为，以适应网络著作权的新发展。例如，将法定许可行为中的报刊转载仅限于传统报刊和传统报刊之间等。[15]此外，可将审判实务中已发生合理使用和法定许可行为的典型案例作为指导性案例，以增加裁判者的可操作性，适当限制裁判者的自由裁量权。

3.直接与间接侵权区分：以服务器标准为主

从影响性网络著作权诉讼案件的裁判文书可知，是否构成直接侵权是认定责任的重要因素，一般而言，直接侵权适用严格责任，间接侵权则适用过错责任。二者的区分一方面可从规范视角进行区分，例如，《审理侵害信息网络传播权规定》第三至第五条规定的提供行为即为直接侵权，提供行为所指向的是最初将作品置于网络中的行为，[16]而第七条规定的教唆、帮助行为即为间接侵权。另一方面以服务器标准为主，其他标准为辅。在腾讯公司诉易联伟达公司信息网络传播权案和商晓娜诉网易公司侵害信息网络传播权案中，均采用了服务器标准，但根据国际公约及我国相关司法解释，均没有规定将服务器标准认定为直接侵权的唯一标准。其实，无论是服务器标准、用户感知标准，还是实质性替代标准、新公众标准等，性质上都属于侵权判断标准的范畴，本质上是具体判断侵害信息网络传播权行为的操作性标准。因此，直接侵权认定应回到法律规范与事实特征相结合的标准上来，以服务器标准为主，兼采其他标准来裁判个案。

4. 网络电子证据采信：以真实性为核心的采信规则

从影响性网络著作权诉讼案件可知，网络电子证据是否具有真实性是采信的第一步，因此有必要建构以真实性为核心的电子证据采信规则：首先，需对网络电子证据真实性进行直接认定，包括网络电子证据如何形成、如何存储、如何传送、如何收集以及电子证据是否完整等方面进行认定，尤其需要对电子证据形成、存储的原始载体与原始载体上电子信息一致性进行审查。其次，探索纯技术领域的电子证据真实性鉴定方法。2018年6月杭州互联网法院颁布《民事诉讼电子证据司法审查细则》，不仅规定电子证据审查的标准，而且对电子证据的鉴定和专家出庭作了规定，因此，必要时可以引入司法鉴定或专家辅助人，协助裁判者判断电子证据的真实性。最后，搭建网络电子证据平台。杭州互联网法院建立了全国首个电子证据平台，在诉讼中，当当事人提交电子证据原文时，平台会对电子数据原文与已保存的数据摘要进行自动对比，判断是否后期篡改，进而辅助验证网络电子证据的真实性。

5.渐进式构建网络著作权保护的法律生态

网络著作权保护的法律生态要遵循善治理念，既要寻求著作权保护与互联网技术创新之间的平衡点，又要满足互联网发展需要与欣欣向荣的网络著作权保护气息；既要保障网络著作权人的合法利益，又要满足社会大众的知情权。因此，可以渐进式推进网络著作权保护的法律生态的构建。制度的近景是加快修法进程，启动配套行政法规、部门规章的制定与修订，以适应网络科技发展对《著作权法》的冲击与挑战。现行《著作权法》已不能适应网络技术发展，需要制定统一的网络著作权法律规范，提升网络著作权保护规范的法律位阶，健全网络著作权权利体系、合理使用制度、法定许可制度等，加强网络著作权立法与我国已加入的国际条约的衔接。制度远景是统一网络著作权立法、司法与执法环境，创建“互利共享型”的网络法律生态。总之，无论网络著作权人，还是网络服务提供者和社会大众，都应该主动加强对网络著作权的保护，而不能游走于“法律灰色地带”，必须规范自身行为，依照国际公约及法律法规的规定，共同建构网络著作权保护的法律生态。

注释：

[1]胡铭.司法公信力的理性解释与建构[J].中国社会科学，2015(4)

[2]（1999）一中知终字第185号，北大法宝印证码：CLI.C.18399

[3]（2003）苏民三终字第009号，北大法宝引证码：CLI.C.3465

[4]（2017）浙8601民初1014号，北大法宝引证码：CLI.C.10909690

[5]刘文杰.微博平台上的著作权[J].法学研究,2012(6)

[6]梁志文.摄影作品的独创性及其版权保护[J].法学,2014(6)

[7]（2017）浙8601民初2297号，北大法宝引证码：CLI.C.10402577

[8]李自柱.知识产权诉讼中有关电子证据的两个问题[J].电子知识产权，2016(12)

[9]孔祥俊.网络著作权保护法律理念与裁判方法[M].北京:中国法制出版社，2015:138

[10](2016)京73民终143号，北大法宝引证码：CLI.C.9411719

[11]苏志甫.知识产权诉讼中电子证据的审查与判断[J].法律适用，2018(3)

[12]刘品新.印证与概率：电子证据的客观化采信[J].环球法律评论，2017(4)

[13]张健.近十年版权纠纷诉讼实证分析[J].中国出版，2014(4)

[14]管育鹰.我国著作权法定许可制度的反思与重构[J].华东政法大学学报，2015(2)

[15]李明德，许超.著作权法[M].北京:法律出版社,2009:135

[16]Mihaly Fiscor. The Law of Copyright and the Internet[M].Oxford：Oxford University Press, 2002:134-136