刍议钓鱼执法的行为界限

摘 要：钓鱼执法作为非纯正的法学概念，在法律文本和学理研究上都没有得到统一的内涵界定，其体现出生活化程度较高而专业化程度较低的特点。在内涵未定的状态下，钓鱼执法行为没有得到合理的法律规制，容易造成国家权力的滥用，侵害公民的人身权和自由权。另一方面，部分合理合法的钓鱼执法行为也不得不被全面否定。在借鉴美国刑法中警察圈套的理论制度下，合理规制钓鱼执法行为，不仅能够规范执法工作、惩罚违法犯罪，还能够达到保护国民以及保护执法者的效果。

关键词：警察圈套;钓鱼执法;法律规制;行为界限

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）35-0161-03

作者简介：徐进（1970-），男，汉族，福建莆田人，在职法学硕士，福州市鼓山地区人民检察院，检委会委员、驻仓山监狱检察室主任，研究方向：刑事执行法学;张若琳（1993-），女，汉族，福建福州人，复旦大学，法学硕士，福州市鼓山地区人民检察院办公室，科员，研究方向：刑事执行法学、行政法学。

一、警察圈套的概念

美国刑法中的警察圈套（entrapment）是与我国“钓鱼执法”相当类似的概念，但是和钓鱼执法相比，警察圈套已经形成了相对完整的理论体系，对警察圈套理论的研究有助于我们在学理上完善对钓鱼执法的概念界定，并且为钓鱼执法拟定合理的行为界限。

警察圈套，又被译作侦察圈套、侦察陷阱、诱惑侦察、诱饵侦察、诱捕侦察以及陷害教唆等等。①1932年，美国最高法院法官罗伯茨（Roberts）在索里尔斯案（Sorrells v.United States）详细阐述了警察圈套的经典定义，并在判决中确认了警察圈套的辩护理由地位，“警察圈套，指的是由警方所设计和计划的犯罪，且若没有警方的诡计、劝服或者欺骗，则被抓捕的犯罪分子本不会实施犯行。”②具体说来，警察圈套就是警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他实施某种犯罪的行为;被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护。③

二、钓鱼执法概念的厘定

与美国刑法中的警察圈套相比，我国的钓鱼执法概念不免呈现出生活气息浓郁而法律专业化程度较低的特征。我国法律文本没有使用钓鱼执法概念，在学理上，钓鱼执法也不是纯正的法学术语，其定义和内涵均未得到统一界定。尽管如此，钓鱼执法能够成为广为流传的社会用语，全因其形象描绘了部分执法机关宛如“钓鱼式”的工作模式，即官方设计圈套诱使公民犯罪，而后实施抓捕的行为。有学者认为，“‘钓鱼执法是执法机关故意向当事人提供违法活动实施条件或创造特定环境，以引诱当事人实施违法行为的一种自身违法的行为。”④笔者认为，与日常所言的钓鱼执法概念相比，该定义并不妥帖。

首先，钓鱼执法中的“执法”概念，不仅应当包含行政执法行为，还应当包含司法行为。执法有广义与狭义两种理解。广义的执法是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法律职权和程序，贯彻实施法律的活动。狭义的执法仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。⑤由于我国没有专门的“钓鱼司法”概念，而国民对执法和司法的差异也并不区分，因此，日常所使用的钓鱼执法概念实际上采纳了广义的执法概念，即包含了司法机关的刑事侦察范畴，或可称之为钓鱼司法行为。⑥比如，除执法机关引诱他人卖淫、嫖娼的行为会被国民称作钓鱼执法以外，司法机关引诱他人贩卖毒品的行径也同样会被国民称之为“钓鱼执法”。既然如此，钓鱼执法的行为主体就不应只局限于执法机关，还应当包括司法机关。

其次，在行为方式上，除提供条件和创造环境的钓鱼执法方式以外，口头或者行为上的欺骗、引诱或说服同样可以构成钓鱼执法。一方面，提供条件和创造环境在内涵上较为相近，提供条件也可被称之为创造环境，创造环境也相当于提供条件，因此二者无需并列。究其本质，二者都是在客观现实中为行为人提供了违法犯罪的机会。另一方面，除客观上的提供机会以外，执法机关同样可能在主观上引起或者强化行为人实施违法犯罪的意图。例如，公安机关的刑警可以假扮吸毒人员，诱使毒贩向自己贩卖毒品，或者治安警察假扮乘客，招揽黑车。因此，在执法方式上，钓鱼执法不仅包括客观上的机会提供，还应包括在主观上的引起犯意或者强化犯意。

再次，钓鱼执法作为执法机关、司法机关的工作方式，属于事实范畴而非评价范畴，难以直接将其认定为“违法”。正如余凌云教授在做客强国论坛时所言，“钓鱼式执法是一种非常微型的执法，本身执法形态在行政调查中是存在的。不是说只要是这种非常规的执法就一律是不好的，是坏的东西。而是看它在什么条件下使用这个手段。因为有的时候在行政监管和行政调查的时候采取常规的调查手段是不能达到调查目的的。”⑦虽然在学术理论上和社会舆论中，钓鱼执法常常受到普遍的批评，但是查处高度隐蔽性的违法犯罪面前，钓鱼执法往往有着出色表现。例如，查处黑车的执法任务异常艰巨，首要难题是“取证难”。黑车与私家车在外观上没什么两样，唯一的区别是黑车运营中会出现交易行为（包括议价和付款）。但受阻于交易的隐蔽性和瞬时性，执法人员几乎不可能目击现场。因此，要证明黑车运营中的交易行为，非“钓鱼执法”不可。尽管“钓鱼执法”触犯了众怒，但不可否认，倘若没有“钓鱼执法”，打击黑车就基本流于形式。⑧因此，钓鱼执法虽然是“非常规”的工作方式，但是却不一定是“违法”的方式，或者说，并非所有的钓鱼执法都必然违法。

最后，钓鱼执法的根本目的是获取违法犯罪的证据。虽然在钓鱼执法的过程当中，難免会引起违法犯罪行为，但是，钓鱼执法的根本目的并非是“制造犯罪”而是“制造证据”。一方面，需要使用钓鱼执法的违法行为往往具有高度的隐蔽性，且具有固定的犯罪圈层或者行为模式，正常的侦察渠道只会打草惊蛇，收效甚微。因此，执法机关只有通过投放诱饵才有机会接近违法犯罪分子，进入违法犯罪的隐蔽领域。另一方面，此类违法分子往往都是惯犯，并且拥有高度的警戒心理，他们本身虽然具有犯罪意图，但是需要在实施每一次违法行为时谨慎地挑选行为对象。因此，钓鱼执法行为并不是为了“制造罪犯”，而是为了引出罪犯，使其暴露于国家机关的监控之下，从而取得违法犯罪的证据。

三、警察圈套制度对于钓鱼执法的借鉴意义

钓鱼执法作为非常规的工作方式，也必须受到法律法规的合理限制。警察圈套理论为界定钓鱼执法的行为边界提供了方向性的参考，即必须防止原本收集证据的行为衍变为单纯制造犯罪和罪犯的行为。因此，为了规范钓鱼执法工作，我们有必要从下列对执法工作进行法律上的规制。

第一，执法机关不应当主动引发国民的犯罪意图，促成违法犯罪的发生。在钓鱼执法的过程当中，伴随着两个相互独立又密切相关的行为方案，即由行为人导演、策划的违法犯罪方案以及由执法机关暗中计划、部署的执法抓捕方案。在违法犯罪的方案当中，行为人依据自身的意志自由和行为自由产生犯意、谋划犯罪的实行，成为违法犯罪的设计者。与此同时，在执法抓捕的方案当中，执法机关则根据行为人的个性特征和犯罪计划进行有针对性的部署，成为收集证据和抓捕违法犯罪的设计者。然而，由于两个方案密切相关，执法机关难免在侦察过程中逾越行为界限，最后甚至代替行为人策划违法犯罪。例如，在利用友情关系进行引诱的警察圈套中，执法人员先行和行为人成为朋友，博取了行为人的信任，随后利用友情关系要求原本没有贩毒计划的行为人为自己提供毒品，待行为人提供毒品以后，实施抓捕行动。在这一过程当中，执法机关实施了刑法上的教唆行为，发起了后续的犯罪。与此雷同，执法人员也可以通过利用关系要求行为人实施违法行为。在这一系列的行动当中，执法者明显地干预了行为人的意志自由，主动制造了罪犯。这不仅触犯了我国刑法，还违背了政府社会职能。因此，执法机关在挑选钓鱼执法的对象时，必须有初步线索证明执法对象具有相应的犯罪意图，不得肆意地针对善良公民实施钓鱼执法。

第二，在配合行为人实行违法行为时，执法机关必须把握行为的分寸，不应当过度参与。具体来说，执法机关在角色功能上只能扮演辅助作用，重要的违法行为必须由行为人亲自实施，即执法机关在违法过程中相当于配角或者龙套，而行为人才是违法行为的主角。因此，当行为人自发地产生犯意以后，执法机关不应该越俎代庖，主动替代行为人实施违法犯罪行为，或者过分积极地介入违法犯罪之中。例如，在過度的引诱行为中，执法人员先是要求被告为自己毒品，被告却以单单为一笔买卖不值得跑到遥远的南部为由拒绝了实施贩毒行为，于是执法人员就答应亲自开车送被告前往南部。当被告再次表示没有足够的资金购买毒品时，执法机关又主动借钱给被告。

综上所述，执法机关在证据收集的过程当中不应当介入行为人的意志自由和行为自由，防止行为人的违法衍变成国家的违法行为。因此，如果执法机关没有主动地教唆犯罪或者接管犯罪，只是单纯地配合犯罪、收集证据，那么，此类钓鱼执法行为具有合法性。

[ 注 释 ]

①王昌奎.美英刑法中的‘entrapment概念[J].重庆大学学报（社会科学版），2016（4）.

②Wayne R.Lafave，Criminal Law（5th edition）[J].West Group，2010：531.

③储槐植，江溯.美国刑法（第四版）[M].北京大学出版社，第84页.

④姚天宇，王勇.‘钓鱼执法的行政违法性及其规制[J].政治与法律，2012（6）.

⑤张文显.法理学（第四版）[M].高等教育出版社，北京大学出版社，第207页.

⑥为符合日常用语习惯，本文在不同层面使用狭义执法概念和广义执法概念，望请读者辨明.

⑦人民网.http： // www. people. com. cn/ GB/ 32306/ 143124/ 147550/ 10224078. html[EB/OL].2009-10-20.

⑧桑本谦.‘钓鱼执法与‘后钓鱼时代的执法困境 网络群体性事件的个案研究[J].中外法学，2011（1）.