论宪法文本中公共利益的判断原则

李灵素

前言

公共利益是宪法文本中明确规定的一项重要内容，其正当性不仅在于宪法文本上的宣示，更在于如何保障和实施。我国公共利益虽然由宪法明文规定，但却未给予界定和解释，导致下位法在制定时缺乏具体参照标准，公共利益实施者在判断公共利益时无法律依据可循，只能依靠自由裁量来判断公共利益，这极容易导致公权力的膨胀，反过来也破坏了公民个人的合法利益，使得公共利益和个人利益之间的关系紧张。

公共利益问题日渐成为焦点，受到全社会的关注。对公共利益尤其是公共利益的判断原则进行系统研究，转变公众对公共利益的传统观念认识，在公共利益的内涵、判断原则、界定方法等方面形成一个基本的共识，有利于防止公共利益泛化，更好地保障公民的权利，对维护宪法权威、推动中国法治建设也起着举足轻重的作用。之所以选择宪法文本中公共利益的判断原则作为研究课题，首先是因为学界在这一领域的相关著述微乎其微，实践中对于该问题又没有一个明确统一的界定标准，研究此问题具有新颖性；其次，现实中，立法机关、行政机关和司法机关以公益之名侵犯公民个人利益的事件时有发生，引发了尖锐的冲突和矛盾，研究此问题具有针对性和现实意义。

站在宪法的角度来研究公共利益的概念，学界普遍认为“公共利益”的涵义是模糊的、不清晰的、笼统的，并没有一个具体明确的内涵，其立法上的高度概括性使得“公共利益”在实践中难以实施和操作。所以，大部分研究者避开了这个含糊的概念，并没有从实体方面去界定，而是从程序方面出发去探讨。对于宪法公共利益的界定标准和判断原则，众说纷纭。例如，褚江丽提出了程序保障、公平补偿原则①；许峰把宪法文本中公共利益的判断原则总结为基本权利优先保障原则、合理性原则、补偿条款公平适用以及商谈原则②；韩大元提出了公益性、个体性、制约性、目标性等判断标准③。诸位学者对判断原则各执一词，目前尚未有一个固定统一的判断公共利益的标准。

西方学者的观点则更为分散，这还是源于各国对公共利益不同的态度和立场。如在美国权利法案中，被用来表达公共利益的是“public use”这个词组，其在判断公共利益时坚持的是正当程序和合理补偿原则；德国宪法则用了“公共福利”一词来解释，遵循“重大公共利益”原则；而日本在政府主导型市场经济体制的影响下，运用“公共福祉”这个概念来表述④。对外国文献的研究，主要是参考其宪法原文和对判例、案例进行归纳分析，国外十分重视对正当程序的研究，认为只有经过正当的程序才能对公共利益进行界定，不过其大多数的思想都是基于本国具体情况和国情制定、发展而成，虽然有很大的参考价值，但也不能完全复制。

目前，无论是在实务领域还是学术领域，多数人致力于对部门法中“公共利益”的相关规定进行研究，却鲜少有人系统地从宪法学角度研究公共利益。国外虽然有很多先进理论和实践成果，但我国对其研究不够深入，还有很多精华尚未发掘和借鉴。除此之外，关于宪法公共利益尤其是其界定标准、判断原则等内容也尚未引起学界的重视。

一、宪法文本中公共利益的内涵

1.公共利益的概念

近代自然法学家卢梭提出“法律乃公意的行为”这一论断，他认为，如果要构建一个完美的共同体，则必须依靠其成员对共同体的主动热爱来维系，而这种热爱的基础是由公意提供的，公意源于个别意志，它是所有个别意志之间求同存异的结果。这样的公意永远以公共利益为依托和归宿，因而规定了共同体的本质，确定了共同体权力的特征和界限。所以，为了实现公共利益，法律是一种手段，它通过规定公共利益来维护公共的幸福。⑤

纵观我国法律，尽管在文本中可以看到公共利益相关的条款，但却没有进一步的阐释，什么是公共利益尚具有模糊性和不确定性。如果直接给予公共利益字面上的解释，它指的是在一定范围内或者一定社会条件下不特定多数主体利益相一致的方面，但这种表面解释显然过于抽象和笼统。目前，学界主要有公共利益肯定说、公共利益否定说和公共利益不确定说三种观点。

肯定说承认公共利益是具体而客观的，认为公共利益有一个清晰的概念，典型代表有国家原则说、国家任务说等。所谓国家原则说，即国家的基本原则被一部分外国学者看成是公共利益的准则，他们认为对法治国家主权在民、人民基本权利等制度的保障都可以成为公共利益的内容。除此之外，对于国家任务说，德国法学家纽曼认为公共利益是“客观的公益”，是“基于国家、社会所需要的重要之目的及目标”⑥，这种利益依赖于国家机关作出合乎目的性的考虑，来达成公益之需求。否定说则与之相反，它指出公共利益其实是一种抽象的社会秩序，最终还是围绕着个人利益服务的。最典型的代表是英国学者边沁，他把公共利益看作是一种抽象，认为公共利益是某种共同体的利益，但是这个共同体是虚构的，而共同体的利益是组成共同体若干成员个人利益的总和，如果不明白个人利益是什么，谈论公共利益便是没有意义的。而哈耶克则彻底否认公共利益作为一个实在的政治法律概念的意义，在他看来：“自由社会的共同福利和公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序”。⑦不确定说区别于第一种观点的关键之处是，它在承认公共利益客观存在的基础上还主张其客观标准是不确定的，这个不确定性主要体现为利益内容和受益对象的不确定，其实对于公共利益，与其去刻意寻求一个标准，不如随着参与决策程序的主体以及决策规则的不同而变化。

理解公共利益的内涵有助于深入分析公共利益，在这里，笔者试着把它拆分为“公共”和“利益”两个词来进行说明。“公共”，是说受益的对象，即大众、公众，有的学者把它解释为“一定的圈子范围内的人”，然而人作为社会群体，自身本就有极强的流动性，因此这个圈子也不可能是永恒固定的，流动性会使其范围不断发生增减、改变。故而，公共自有其相对性，它的主体是多数的、不确定的，这也就造成了公共利益的不确定性。而“利益”，是指向的内容，即受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的人们对于一定对象的各种客观需求，它具有客观性、主体性和社会性，是主体和客体的统一。“公共”修饰了“利益”，在“公共利益”这个词中，利益才是真正的核心。正是因为在社会生活中成员的流动性和非固定性导致了“公共”的不确定，利益带有的主观性又导致了“利益”的不确定，最终导致公共利益难以明确界定。⑧

考量前述学说，笔者持公共利益不确定说这一观点，它肯定了公共利益的客观存在，主张通过人的主观判断和一系列程序来分析公共利益的客观内容，这不仅避免了肯定说难以提出公共利益判断标准的尴尬，而且克服了否定说容易忽视公共利益的弊端。当今学界很多学者致力于给公共利益一个固定的概念使其能放之四海而皆准，但笔者认为，这是不大可能做到且没有必要的，反而会给确定什么是公共利益增添障碍，在实践中，公共利益的判断主体完全可以将公共利益看成实证化的概念，只要符合特定范围内大多数人的利益，就可以判断为公共利益，至于其是否具有价值上的优越性，则需要通过实践中具体的价值衡量才能下结论。

2.现行宪法文本中公共利益条款及结构分析

“公共利益”一词在中国宪法文本中一直都较为固定，自1954年以来，我国在历部宪法中都对公共利益进行了规定，随着政治文明的不断进步，在我国2004年通过的宪法修正案中，公民的私有财产权受到了“公共利益”的限制。基于公共利益的考虑，适当限制公民的财产权是世界上大多数国家采取的做法，这反映出公民财产权的社会性义务。因此，我国《宪法》第20条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第22条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法中这些规定体现了我国宪法在公共利益与私有财产权之间寻求平衡，也为各部门法制定具体的公共利益条款提供了宪法依据和标准。

从我国现行宪法文本中对公共利益的表述来看，其结构主要包括以下几个方面：第一，公共利益的限制主体是国家，此处对“国家”应作具体的理解，即代表国家的公权力机关，在一般情况下，利益的归属主体和利益的行使主体是统一的，但是在此处却出现了二者割裂的现象，公权力机关成为公共利益的当然代表者和行使者，而利益的归属者却是公民。因此，不能简单地把公共利益的实现目的与国家利益或者政府利益划上等号，不然就极有可能出现公权力机关打着公共利益的旗号滥用权力的情况。第二，行使公共利益的依据是法律，在实体法方面，除了我国现行宪法，在其他法律中也有不少关于“公共利益”的规定。例如《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”等；在程序法方面，要遵循决策程序和提供相应救济渠道，使得判断公共利益时有法可依。第三，强调通过补偿来弥补个人利益，虽然公共利益具有合法性和正当性，但合法的个人利益同样应当保护。第四，也是最重要的一点，“为了公共利益的需要”是前提，那么，何谓“公共利益的需要”呢？这里的不确定性使得整个条文也变得不确定，在具体操作中，公权力机关只能依靠自由裁量来行使权力，稍有不慎便会导致失误和偏颇。因此，为了避免国家机关滥用“公共利益”条款侵犯公民财产权，应对公共利益一系列判断程序规则以及补偿标准作细化规定。

二、宪法文本中公共利益的判断原则

1.国外公共利益的判断原则

一些发达的资本主义国家早在200多年前就将公共利益定义在宪法文本中，在理论方面也有深入研究。因此，在反思我国公共利益判断原则现状的同时，了解和分析这些国家的理论观点和实践经验，借鉴其中一些有益的做法，有利于扬长避短，形成一系列适合我国国情的公共利益判断原则。当然，国外公共利益理论学派众多，观点繁杂，下面主要选取了德国、美国、日本三个典型资本主义国家进行研究和分析。

（1）德国宪法中的重大公共利益原则。德国在判断公共利益时，遵循“重大公共利益原则”。从德国宪法对公共利益的规定来看，其特别强调作为征收或者限制公民基本权利的公共利益必须符合“重大公共利益”，在判断公共利益时须对公共利益采取严格解释。例如，人民合法取得财产权和行使财产权是一般公共利益，重大公共利益就必须拥有比一般公共利益更高的利益价值，在判断公共利益时，主要取决于其是否具有更高价值。除此之外，“重大公共利益”是通过列举的方法在法条之中加以限定的，立法机关会全面考量当时的客观环境和社会的正义观念，对“重大公共利益”事项加以分类和固定。德国宪法的公共利益所指向的内容是公共福利事业，虽然它也规定了财产征收和公正补偿，但其重心不在于“公正补偿”，而在于保障公民的财产，使得其尽量不受到公权力的侵犯，将重大公共利益应用在公共福利事业的范畴下行使。⑨

（2）美国宪法中的公正补偿原则。在《权利法案》第5条有明确规定，不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产，不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用⑩，这里的“正当法律程序”和“公平赔偿”就是美国在判断公共利益时应遵循的原则。原则上，美国宪法的公共利益条款可以通过两种方式来理解，从字面上解释，就是要求财产必须为公众所使用，例如为了修建道路而征收财产；而更进一步的理解则需要从广泛的角度来考虑，这意味着为了公共利益而作出的行为应当是正当的，需要符合正当的法律程序。⑪

相比德国，美国判断宪法公共利益时就更加强调和注重公正补偿原则，许多学者研究得出，在不同的历史时期，美国判例对此条款的理解和运用并不完全一致。一开始，对公共利益采取的是严格解释，如果政府在征用私人财产时没有公共使用的目的，如政府利用权力以损害一人的财产利益而使另一人获利，即便经过了合理补偿，法院还是会依法撤销政府的行为，并判决返还相关财产；另一方面，如果政府在征用私人财产时具有公共使用的目的，在满足公平赔偿的情况下，法院均予以认可。随着社会的进步和发展，法院对公共利益的解释和判断逐步从宽严相济过渡到宽泛解释，使得对政府征收公民财产行为的限制越来越小。

实践中，法院和议会并不会把判断重点放在政府行为是否符合公共目的上，而更加注重是否进行了公正合理的补偿。从联邦最高法院2005年6月对Kelo v.City of New London⑫一案的判决中可以看出，美国宪法对公共利益判断的范畴在逐步扩大，甚至发展到只要通过“公平赔偿”就可以实现对公民私人财产的征用，《权利法案》第5条更倾向于保证当事人，使其在征收或征用中获得适当补偿。有学者认为，美国之所以一直将重心放在公平赔偿上，原因是公共用途是一个广泛的概念，在此基础上发展出一系列可实施的理论，对于法院来说是相对比较困难的，美国法院不愿意定义政府的正确或自然归属究竟是什么，因此回避了公共用途问题。

（3）日本宪法中的正当程序原则。《日本国宪法》第13条规定：“对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重。”第29条规定：“财产权的内容，应符合公共福祉，以法律规定之私有财产在正当补偿下得收为公用。”可见，日本将公共利益解释为“公共福祉”，将行政征用称为公用收用。⑬此外，在《住宅地区改良法》《土地收用法》等法中对公共福祉和公用收用都有具体的适用。日本以具体列举的方式在宪法文中详细罗列出了公共利益的范围，将公共利益限定在了35种关系国民利益的公益事业项目中。

但是随着社会的变化，公共利益的内涵也在发生着改变，法律不可能穷尽所有情况，因此在判断公共福祉即公共利益时日本采取了正当程序原则以保障正确实施公共利益条款。例如，协议价构是开启征收的前提，只有需要用地者与土地所有人之间达不成购买协议的合意，才能请求政府通过征收程序征收土地，政府在土地征收前，应当按照程序进行公益事业认证，需地人要尽到调查义务并纂写调查报告，相关人员应到场在报告上签名盖章，如果发生纠纷，交由征收委员会通过仲裁来解决⑭。这些程序虽然繁琐，增加了政府的负担，但却可以有效降低政府滥用公共福祉条款的可能，从而经过正当程序正确判断公共利益。

2.我国“公共利益”的判断原则

在判断公共利益时，立法机关、行政机关和司法机关都应当遵循一系列的判断原则，这样才能避免错误、减少失误。但是，我国目前尚未形成一套完整的宪法公共利益的判断原则。学者对此亦观点不一，有的主张程序保障原则、商谈原则，有的主张法律保留原则，还有的提出了公平补偿原则。笔者认为，在判断宪法公共利益时，应以合法合理为基本前提，以权力制约为必要手段，以公平补偿为必要条件，把公益性和个体性综合起来进行考量。

（1）公益性和个体性相结合原则。公共利益与个人利益的关系是辩证统一的，一方面，个人利益的实现以公共利益为前提，另一方面，公共利益为个人利益提供基础和保障，公共利益和个人利益有时会相互抵触，但二者是紧密联系，不可分割的。⑮由于利益的内容是不确定的，随着社会的发展，公共利益和个人利益的范畴也在不断发生着变化，为了适应现实的需要，全国人大在2004年修改宪法时进一步完善了公共利益条款，宪法中的“为了公共利益的需要”、“给予补偿”等具体规定体现了我国致力于在公共利益和个人利益之间寻求一个平衡，因此立法机关在根据宪法制定下位法时，以及司法机关在进行司法活动时，都要严格依照宪法的规定来判断公共利益，将公益性与个体性相结合。

权利受法律保护，但并不是说公共或者个人为了实现权利就可以为所欲为，任何权利的行使都是有一定限度的，无论是公共利益的行使还是个人利益的行使，都不能超越这个限度。宪法虽然保护每一个个体的合法利益，但是在公益面前，有时需要个体适当地妥协；不过，公共利益也不能完全以牺牲个人利益为代价，无所顾忌地扩张和膨胀，应注重基本权利的保障，比如当行政机关代表国家公权力进行征收或者征用时，决不能单纯依靠政治决断，还要尊重宪法的保障人权条款和民法上个人权利的自由。因此，在判断公共利益时，不能一味只考虑公益性，也要考虑个体性，把公益性和个体性二者结合起来判断，不能顾此失彼。

（2）合理性原则。合理原则是立法机关、行政机关和司法机关在判断和裁量时应当遵循的一项重要原则。所谓合理性原则，首先应该中立、不偏不倚，平等对待相对人，不能因为双方地位的不平等就区别对待，例如行政机关和公民因为公共利益产生矛盾不可调和，司法机关在介入最终审定公共利益时，既不能因为公民较于行政机关处于弱势地位就因此而袒护行政机关，也不能因为同情处于弱势地位的公民就手下留情，而应该采取中立的态度，客观平等地进行判定，使得判决结果合法合理；其次，在判断公共利益之时，判断主体应当考虑符合公共利益的各种因素，不得考虑不相关因素，比如行政机关在具体判断公共利益时，应当考虑个体利益是否具有合理性、个体利益向公共利益的转化程序是否具有合理性、个体和公共利益相互转化是否具有合理性、对公共利益的评价标准是否合理等因素⑯；最后，是比例原则，比例原则是从德国法律中借鉴过来的，也是合理性原则中最重要最核心的一点，其又包含三个方面的含义：第一，合目的性，是说在行使裁量权时所采取的措施必须符合宪法的目的，目的是为了实现公共利益，就不能滥用权力、徇私枉法，例如政府为了公共利益对公民房屋进行征收时，就应当遵循《国有土地房屋征收与补偿条例》的相关规定，只有在确实需要、万不得已的前提下，才能进行征收；第二，适当性，即选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着正当性，这个正当性尤其体现于程序的正当性，在判断公共利益时，应遵循一系列程序，例如事先协商、征求相对人和公众意见、召开听证会以及对补偿方案进行公布等；第三，损害最小原则，即在可以采用多种方式实现公共利益的情况下，应当采用对当事人损害最小的方式，兼顾公共利益和个人利益。

合理性原则是一个较为抽象的概念，虽然在理论上已经较为完善，但很多的相关理论应用到实践中都收效甚微，这就需要公共利益判断主体在长期实践中不断摸索，积累经验。

（3）权力制约原则。我国现行宪法公共利益条款，使得立法机关制定具体的公共利益条款有上位法依据，赋予了行政机关为了公共利益的需要进行征收或征用的权力，也使得司法机关在审判时有法可依，但是公共利益条款一定程度上也对公民权利进行了限制和克减。权力是把双刃剑，如果公权力不受约束，在实践中可能会产生很多负面结果。首先，我国违宪审查制度还不够完善，缺少专门性的违宪审查机关和违宪审查程序，对基本法律违宪的审查充其量只是“自查”，效果令人担忧，而且违宪制裁措施也缺乏严肃性和强制性；其次，行政机关极容易凭借公共利益的法律之名超越法律的界限，滥用公权力，使得国家和公民之间关系紧张；最后，司法机关在审判时如果违反程序，公众就会不信任司法机关的中立性，使得“正义的最后一道防线”崩溃。因此，为了防止权力的滥用，必须要有相应的监督制约措施。例如在立法时要保障公众的参与和表达权，建立专门的违宪审查机关，加强违宪制裁的力度，把以公共利益为由行使公权力的行为纳入社会监督、舆论监督等民主监督的视野中，还需要继续完善司法审查，加强上级监督、专门监督等国家权力性监督，以权力监督权力，形成一套完备的制约机制。

遵循权力制约原则一方面能够制约判断主体滥用公权力，防止以权谋私，确保廉洁自律，进而维护公民权利与国家公权力之间协调合理的平衡关系。另一方面，公共利益以个人利益为基础，只有在保护好个人利益的条件下实现公共利益才有价值，权力制约下形成的合法合理的公共利益为社会提供了公平的社会价值体系，增进了公众参与社会事务的积极性、主动性，有利于公民对社会基本的价值体系达成共识。

（4）公平补偿原则。有损害就少不了救济，公平补偿是实现社会公平正义的必然价值要求，是现代法治的要义之一。公共利益固然具有优先性，但是不代表个人合法利益应当无条件让步，没有公平补偿，会引发公民的不满情绪，使其不相信公共利益的真实性，不利于社会的建设和发展，只有在公平补偿的情况下，才能使公民牺牲或者损害的权利获得最大的弥补，体现公平正义的社会价值观。⑰

在我国宪法文本中的公共利益条款，明文规定了在国家进行征收征用后应“给予补偿”，立法机关在判断宪法公共利益进而制定法律时，应该考虑到公平补偿原则，宪法中明确要“公平”，具体的法律就不能规定为“合理”、“适当”，宪法中规定为“补偿”，具体的法律就不能越权改为“赔偿”。行政机关在凭借公共利益条款进行征收或征用时，必须有正当的理由与基础，还要给予公民合理的补偿，保护公民权利不会因此限制行为而遭受实质性损害。司法机关在审判时应遵循公平补偿原则，查明行政机关的行为究竟是为了公共利益作出的合法行政行为，还是徇私作出的违法行为，如果是为了公共利益的合法行为而使公民个人利益遭到损失，就应该判决给予公民相对应的公平补偿，如果是违法行为就应当依法受到惩处，以此平衡好国家利益与个人利益的关系。

如果说合理性原则体现的是程序公正，那么公平补偿原则则体现出我国对实体公正的追求和保障。之所以强调“公平”，是为了寻求一个合理、对等和平衡，公平补偿不同于适当补偿，它是要求最大程度弥补公民因为公共利益而遭受的牺牲和损失，这更符合社会主义市场机制的要求，也十分类似于私权利与私权利的交往法则，它有利于建设诚信政府，维护国家和社会的稳定。

3.对我国公共利益判断原则的反思

2004年宪法修正案中规定的公共利益条款早已深入人心，不仅体现了对公共利益的维护，也体现了对公民私有财产的保护。但是这些条款缺乏具体规定、表述模糊不清，而且并未对公共利益的范畴、判断公共利益的原则作出进一步的明文规定。那么，在判断公共利益时，各判断主体就无法通过宪法规定深入理解公共利益的内涵及判断原则，导致公共利益和个人利益之间产生巨大矛盾，引发尖锐的纷争，此时，宪法文本中公共利益条款的作用和价值就会大打折扣。

如果没有较为明确的公共利益判断原则作为行为依据，立法机关、行政机关和司法机关往往就会机械而片面地执行宪法公共利益条款表面的规定。近几年最典型的就是在实践中行政机关的拆迁行为，许多案例表明，政府借着公共利益的名头，不问缘由，对反对强拆强征的公民采取粗暴手段进行强征强拆，行政机关一味为了公共利益，而不顾正当程序和公平补偿的要求，致使公民合法利益遭受了严重损害。因此，如果不制定一系列细致明确的判断原则来限制判断主体的行为，公权力便极容易膨胀和滥用，公民的合法权益就会受到忽视。

对公共利益的具体内涵及公共利益的判断原则的主体界定，在学界其实一直是一个争执不休的问题。有学者认为，宪法作为根本大法，其规定具有全局性和指导性意义，对于公共利益的各事项规定理应是宪法的任务。同时有学者指出，宪法本身具有高度概括性和纲领性，不应该也不可能作出具体明确的标准，宪法不应当是界定公共利益的唯一主体。这些观点都各自有其合理性，那么，公共利益的具体范畴和判断原则到底该由谁界定？是单纯的立法控制，还是在立法控制的基础上，给予行政机关自由裁量的空间，再通过司法进行干预和限制？这些都需要国家给予一个统一明确的规定，在具体实践中才不至引发混乱。

三、重构并保障公共利益判断原则实施之建议

1.保障宪法权威，由宪法作出具体规定

宪法是我国的根本大法，在整个法律体系中占有举足轻重的地位，只有规定好、研究好宪法，其他法律的制定和实行才有依据。

公共利益条款是宪法文本中的一项重要内容，这一规定有利于调节社会利益，化解社会矛盾，但是我国宪法中只有“公共利益”相关字眼，并无具体表述。为了使得公共利益能够得到真正贯彻落实，而不是成为一纸空文，笔者认为，应该树立宪法的权威，发挥宪法在公共利益判断过程中的指导作用。在前文已经论述，公共利益虽然是客观存在，但是其利益内容和受益对象是变化的，没办法在宪法文本中穷尽列举，但至少可以采取概括列举综合式的方式，首先对公共利益的内涵和范畴加以抽象概括，再运用列举式将公共利益的范畴加以限定，这样的方式可以最大限度囊括公共利益；另外，还应对公共利益的判断原则进行原则性规定，使得行政机关在进行征收征用时有一个具体的法律标准来衡量和确保行政行为的正确性。

树立宪法的权威、保障公共利益条款的实施还有很多配套措施可以运用，例如，增强科学民主立法，确保宪法的科学性和规范性；树立广大群众的法治观念和宪法理念，自觉维护我国的根本大法；还可以利用法律的利益调整功能，了解利益调整是宪法固有功能，使人们对宪法权威性的理解建立在与自身利益相关的某些具体功能上，这种方式比空洞的说教宣传更能增加人们对宪法的信仰。⑱

2.寻求利益平衡，增进公众参与

宪法公共利益条款本质上是公共利益与个人利益之间的协调，要在达成公共利益的同时，规范政府权力，保障公民合法权利。在判断公共利益时，需要行政机关在公共与个人之间寻求一个利益平衡，缓和公权力与私权利之间的抵牾。

那么，如何在这之间寻求一个平衡，保障判断原则的正确实施呢？首先，行政机关必须要严格遵守宪法和法律的各项条款，把执法行为严格纳入到法律的规制之下。判断公共利益时，应把它与个人利益进行比较，在绝大多数情况下，公共利益具有优先性，优先于个人利益；但是，行政机关应该在严格限制下适用公共利益条款，遵循公共利益的有限性，而不能对其采取广义的理解和解释，自由随意地扩大它的范畴，否则就会对公民的个人利益造成严重的损害；一旦确定为了公共利益而需要进行征收征用，还需要落实“公平补偿”条款，最大化实现公共利益、最大化弥补公民损失。

此外，增进公众参与和加强公众对行政行为的监督也是必不可少的。随着社会的不断进步，公民的权利意识越来越强烈，参与能力也在逐渐提高，完善公民的参与机制是现实需要。国家可以采取多种手段和制定一系列程序规则来增进民意表达：比如在涉及公共利益事项立法时，应扩大公众参与公共利益及其判断原则形成过程的途径，集思广益，使公共利益相关法律条款的制定获得社会的基础和根据；涉及到公共利益或者对公众有重大影响的事项时，行政机关应当向社会公告，并通过召开听证会、座谈会等多种方式，广泛听取公民的意见和建议，还可通过问卷调查、网上发起投票等方式征集民意，加大民意对行政决策的影响力；在对公共利益作出判断时，应结合判断原则，审慎、细致地论证和评估，通过资格要求、责任追究等责任追问制度来减少和避免行政机关走过场、滥用权力；对于公共利益的事项，除依法应当保密的外，其具体内容、依据和结果应当及时向社会公众公开，让政务公开、信息透明，方便公众查询，保障公民的知情权和监督权。⑲

3.立法、行政、司法三机关分工配合

重构并保障公共利益的判断原则实施，关键要解决好公共利益及判断原则的实施主体问题，即由谁通过怎样的环节来判断公共利益。各个国家对此都有不同的实施主体，我国主要是靠政府的行政权力来保障实施的，还有的国家诸如美国主要依靠司法限制的途径来判断公共利益。但实践证明，无论是立法控制、行政主导还是司法限制，这种单一制的实施主体和路径都不能充分判断公共利益，进而充分实现公共利益。有学者也指出“公共利益的界定是一个宪法分权问题”⑳，因此，对公共利益进行判断不应该由某个国家机关单独进行，而需要立法、行政、司法三机关的彼此协调、分工配合。

（1）立法机关通过制定法律来规制。不论实施主体怎么分工，宪法在公共利益判断过程中的指导性地位是不会改变的。立法机关在修改宪法时，应对公共利益的基本内涵和判断原则作出规定和表述，其他法律在制定时，应当依据宪法，贯彻、落实宪法中公共利益条款的理念和要求，制定出符合宪法精神和现实需要的法律。公共利益的一般概念由立法机关通过法律固定下来，实现了立法对行政行为和司法行为的预先限制，这样行政机关在作出行政行为时才能做到有法可依，司法机关在进行司法活动时才能有法可寻。

（2）行政机关享有自由裁量权。实践中，在立法机关制定公共利益条款这一法律保留前提下，判断公共利益主要由行政机关来行使。因为语言具有天然的模糊性和不确定性，单纯依靠法律规定难以对公共利益作出明确界定，而且社会瞬息万变，法条的规定可能会略滞后于社会的发展变化，单纯依靠制定法条是不可能穷尽公共利益具体情形的。各种因素影响使得行政机关在判断公共利益时，通常会综合时间、地点、政策等各种具体情况充分行使自由裁量权，而不是僵化地运用法条规定。

例如，行政机关的临时征用行为。警察在追捕犯罪嫌疑人时，因为紧急需要而抢走行人的交通工具，一方面，追捕犯罪嫌疑人是出于维护公共利益，而交通工具是行人的私有财产，同样应当予以保护。此时在二者之间进行衡量，明显为了公共利益而追捕犯罪嫌疑人具有优先性，当然作为交通工具的私有财产也要予以保护，行政机关应当在事后对财产所有人予以补偿。这只是一个典型例子，在其他情况下也是一样，行政机关基于公共利益需要而作出的征收征用行为，都应当合法合理，并给予相对人公平补偿。法律不可能对每种具体情况都予以具体明确规定，因此，行政机关作为确认公共利益的权力机关，自由裁量权必不可少，它们承担着具体判断公共利益标准的职责。

（3）司法机关享有最终审定权。宪法文本中公共利益的判断原则在实践中虽然大多由行政机关来行使，但行政机关并非独享此权力，因为行政权力自身具有局限性，所以必须采取措施限制行政机关的自由裁量权，否则行政权力就极容易膨胀，产生专断。此时，在行政机关和公民个人之间就会引发与公共利益相关的一系列纠纷，当事人可能就此争议提交法院，这就需要司法机关介入进行最终审定。司法的属性决定了其判断公共利益遵循与行政机关不同的程序和流程，包括当事人起诉、原被告双方须提出各自的主张或请求并举证质证、法院依照判断原则进行裁判。这一过程也表明了法院判断公共利益是有条件的，“不告不理”的司法原则决定了只有在产生公共利益相关争议时它才会被动参与干涉。司法是维护正义的最后一道防线，让司法介入公共利益的判断有助于公共利益的真正实现，立法有时可能会滞后于社会的发展，虽然司法无法直接改变立法现状，对行政行为的审查也有限度，但不可否定，法院解决纠纷的过程也是对公共利益二次判断的过程，对公共利益做出让步和牺牲的“个体”来说，中立的司法机制和其特殊的判断标准都有着不可小视的意义。㉑

综上所述，在判断公共利益时，应综合三个机关的职能，立法机关通过制定法律将公共利益的大致范畴固定下来，行政机关在实践中行使自由裁量权，而司法机关在产生纠纷时介入对公共利益进行最终审定。这样不仅有利于维护公共利益，而且三机关互相配合、彼此协调，以此构成判断公共利益、实现公共利益的一条完整路径。

结语

对宪法公共利益条款的研究是国内外都十分重视且值得关注的问题，这不仅仅关系到公共利益的理论建设，也关系到现实社会的重大实践问题，我国现行宪法文本中规定了公共利益相关的条款，但却并没有进一步解释公共利益的内涵和判断原则，因此在实践中引发了不少问题。

通过对美、德、日等几个国家宪法文本中公共利益判断原则的研究，结合我国具体国情，笔者认为，在判断我国宪法文本中公共利益时，应该遵循公益性和个体性相结合原则、合理性原则、权力制约原则和公平补偿原则，只有在这些原则的指导下，才能保障公共利益判断的正确性。针对目前我国还大量存在着宪法权威缺失、行政权力滥用、公民个人利益受到忽视等问题，首先公共利益的范畴和判断原则应由宪法作出具体规定，保障宪法的绝对地位和权威；其次应该增进公众参与、公众监督，寻求公共利益与个人利益的平衡；最后，也是最重要的一点，判断公共利益的主体不应当是单一的，而应由立法机关、行政机关和司法机关彼此分工配合。宪法的生命和权威在于实施，只有普遍落实好宪法文本中规定的公共利益条款，才能实现好、维护好国家利益和公共利益，才能最大限度满足个人利益，构建社会主义法治国家和和谐社会。

注释：

①④⑥⑦⑨⑭⑯⑰⑱⑲ 参见 褚江丽： 《中国宪法公共利益原则研究》，中国社会科学出版2013年版，第82、82、9、10、79、80、80、138、162、162 页。

② 参见许峰：《宪法视野下的公共利益的研究》，《辽宁行政学院学报》2016年第10期。

③⑮ 参见韩大元：《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，《法学论坛》2005年第1期。

⑤ 参加付子堂：《法理学初阶》，法律出版社2015年版，第16页。

⑧ 参见门中敬：《含义与意义：公共利益的宪法解释》，《政法论坛》2012年第4期。

⑩Milton R.Konvitz,Bill of Rights,The University of Chicago Law Review,1954,3.

⑪BV Slade,Public Purpose or Public Interest and Third Party Transfers,Potchefstroom Electronic Law Journal,2014,17(1).

⑫United States Supreme Court,Kelo et al.v.City of New London et al.

⑬ 参见唐忠民、温泽彬：《关于“公共利益”的界定模式》，《现代法学》2006年第5期。

⑳ 参见郑贤君：《“公共利益”的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起》，《法学论坛》2005年第1期。

㉑ 参见王丹阳：《宪法视阈下公共利益的界定》，《天水行政学院学报》2016年第1期。