我国商标权注册取得模式存在的问题及其完善路径
——基于商标使用视角的分析*

马丽萍

(湖南省委党校、湖南行政学院法学部，湖南 长沙 410081)

商标权取得制度作为商标权利产生的源泉，不仅是商标法的核心内容之一，同时也是确定商标权内容和范围、解决商标权争议的基本依据。现今商标权取得的基本模式呈现为以商标注册原则为主导，以使用原则为补充的趋势。商标权的注册取得和使用取得制度在商标法领域中分别代表了不同的法律价值，会产生不同的调整效果。

在我国，实行的商标权取得模式是注册制。商标权的注册取得原则侧重于确保商标确权效率，旨在维护商标权的确定性及法律秩序的稳定性。其主要优势为：有利于快速准确地确定商标权的归属、商标权稳定性高，权利范围清晰明确、有利于维护交易安全。然而，其缺陷同样十分明显，表现为容易引发商标抢注、忽视了商标使用对于商标价值形成的作用，可能导致实际获得的权利与市场的现实情况不符，造成资源浪费、容易导致对已经使用但尚未注册的商标的保护不周。

由于商标权取得原则交织着各种利益冲突，如何处理商标“使用”与“注册”之间的关系，一直是我国历次商标法修订的核心问题。虽然我国《商标法》在商标权的取得上一直采用注册主义原则，但并不代表我国忽视和否认商标使用在商标权取得中的价值。实际上，我国商标注册需要经历申请、审查、异议、无效等一系列程序才能最终获得。在这一系列程序当中，许多规定体现出了对商标使用的考量。然而令人遗憾的是，由于商标使用尚未贯穿于商标注册程序的始终，引发了一系列的问题。鉴于此，本文拟从我国商标权注册取得模式存在的问题出发，厘清商标使用在我国商标权取得模式中的作用，并提出相应的修法建议，通过强化商标使用的要求，克服我国《商标法》商标权利注册取得的弊端。

一、我国商标权注册取得模式存在的问题

我国《商标法》自1982年制定以来，一直采用的是商标权注册取得模式，即商标权只能通过注册获得，只有注册商标才能获得稳定的权利和法律保护。这一模式运行至今，取得了一定的成绩，对促进社会主义市场经济的发展发挥了重要的作用。但是，由于这种立法模式还是过于强调商标权利的注册取得，忽略了商标使用在商标权取得过程中的重要意义，从而引发了一系列的问题。

(一)商标申请注册案件大量积压

我国《商标法》对商标的注册申请没有设置商标使用的门槛性条件，任何主体只要在生产经营活动中需要取得商标专用权，即可向商标局提出注册申请。应当来说，这种无商标使用门槛要求的商标注册申请模式为生产者的商品或服务借助于商标快速走向市场开辟了通道。但是自我国《商标法》第二次修改将商标申请主体放宽至自然人之后，这种无商标使用门槛要求的商标注册申请模式就为一些投机钻营分子谋取不正当利益提供了可乘之机。大量商标申请人申请商标注册的目的并不在于将商标投入市场经营，发挥商标应有的标示来源功能，而在于抢注他人已经使用并有一定影响的商标，或借助于注册商标以许可、转让或者恶意诉讼等方式牟取暴利。正是由于商标注册申请制之下没有任何对商标使用的要求，故而在经济快速发展、商标利益驱动等多重因素的影响之下，我国商标注册申请量自2000年开始一路激增，至2017年，全国商标注册申请量590.16万件，同比增长54.96%，呈现大幅度增长的趋势，我国的商标注册年申请量连续16年居世界第一位(1)2017年度全国商标申请量统计[EB/OL].(2018-01-18)[2018-05-15].http://baijiahao.baidu.com/s?id=1589978492930622221&wfr=spider&for=pc.。2018年，全国商标注册申请量达到惊人的738.9万件(2)2018年全国商标申请量统计数据[EB/OL].(2019-01-11)[2019-09-01].http://www.trademark.cn/pressreleases?id=1539.。与逐年递增的商标注册申请量形成鲜明对比的是我国商标审查资源的有限性。我国的商标审查资源如审查人员等并没有随着商标注册申请量的增长而增加，即便是审查人员超负荷工作，仍然无法应对激增的商标注册申请，由此导致商标审查周期无限拉长，商标申请案件大量积压，最终陷入“申请增多—周期拉长—申请更多—周期更长”的恶性循环之中。当然，经济持续发展，经营者对注册商标的需求量激增是我国商标审查案件积压、商标审查人员超负荷工作的主要原因，但是在经营者申请商标注册时没有任何商标使用的要求，也使得以抢注、或借助于注册商标以许可、转让或者恶意诉讼等方式牟取暴利的商标注册申请大量出现，加重了我国商标审查机关的负担。

(二)商标抢注之风盛行

“商标抢注行为是抢先注册人的一种不正当竞争手段，是以鱼目混珠方式达到以假乱真的目的；或根本不使用，以高价出售牟取不正当利益。”(3)周长玲.商标注册原则与使用原则之比较——谈完善我国商标注册制度[J].政法论坛(中国政法大学学报),1999,(6)：27-30.由于我国《商标法》确立的是商标权注册取得模式，任何主体在申请商标注册时并不需要提供商标实际使用或者意图使用的证据，只需要通过了商标注册程序，就可以获得商标权。商标法的这一制度设计实际上为商标抢注提供了方便。在这种情况下，抢注者无须投入太高的成本，选取想要“据为己有”的商标，按法定程序申请注册即可。注册成功之后，便可将商标许可或转让他人，或者借诉讼威胁使用该商标的主体，谋得暴利。即便抢注失败，也只是被提起异议或无效宣告，违法的成本非常之低。我国抢注商标成本之低廉，进一步助长了商标抢注者的投机心理。这种商标抢注现象可谓是商标权取得制度中重视注册，但不重视使用的产物，在当下有愈演愈烈之势。实践中的商标抢注现象也屡见不鲜，“中央一套”和“鸟巢”被抢注为安全套商标(4)张林林.恶抢商标拟被禁，“炒标族”或将消失 [N]. 华商晨报,2009-07-23(B22).。“刘德华”牌香肠、“李连杰”牌白糖、“成龙”牌机床、“易建联”牌运动衣亦是遭人抢注的结果。2010年，美国NBA篮球运动员林书豪一战成名，无锡一家体育用品企业将“Jeremy S.H.L林书豪”注册为商标(5)左玉茹.“养肥了”的抢注商标是否有出路——对“乔丹”商标权与姓名权纠纷案的评析[J].电子知识产权,2012,(3):30-31.。这样的案例还有很多，例如，易建联、朱启南、叶诗文、迈克尔·乔丹、艾弗森等国内外知名运动员的姓名都曾经被抢注为商标。2012年发生的美国篮球运动员迈克尔·乔丹与福建乔丹鞋业就“乔丹”商标的纠纷案，也涉及到对他人享有姓名权的标志进行抢注的争议(6)最高人民法院(2016)最高法行再27号行政判决书。。商标抢注不仅扰乱了正常的市场经济秩序，也与我国立法中的诚实信用原则背道而驰。

(三)恶意的商标异议、无效宣告、侵权诉讼案件时有发生

由于我国《商标法》强调的是注册取得商标权模式，只有通过注册的商标才能享受法律周全的保护，而那些未被注册但是在实践中已经予以使用的商标，则面临着法律保护不周的危险。由于法律过于强调注册取得，而对商标注册人的使用义务并未重视，导致实践中通过注册的商标的权利人即便从来没有将商标投入市场使用，也可以有恃无恐地对他人提起注册的商标提出恶意的异议、无效宣告，甚至对他人在先使用的商标提出侵权赔偿诉讼。这不符合民法中的诚实信用原则，也严重扰乱了正常的市场经济秩序。实践之中，发生了多起有关于商标抢注和囤积之后，恶意对他人进行异议甚至进行恶意诉讼的案件。例如，在第10619071号“UL”商标无效宣告纠纷案中，涉案商标申请人注册了包括涉案商标在内的2000多件商标，同时大量转让商标进行牟利，并向无效宣告申请人提出800万元的高额转让费，而且还以商标侵权为由提起大规模诉讼(7)北京市高级人民法院(2017)京行终字第5603号行政判决书。。

然而，对这种类型的商标恶意异议、恶意无效宣告和恶意诉讼案件，目前我国法律却缺乏有效的规制手段。在商标异议和无效宣告程序中，尽管我国《商标法》第33条对异议主体和无效宣告主体做出了限制性的规定，在当事人之间存在权利争议时只允许在先权利人或利害关系人提出异议或进行无效宣告，以防止具有恶意的主体任意提出异议或无效宣告阻挠他人正常的商标注册申请。然而，对于那些通过注册但是并没有实际使用的商标，却并没有任何法律规定限制其注册人提出异议或无效宣告的权利。亦即，即便某一商标通过注册，但是根本没有实际使用，其商标注册人也可以针对他人侵犯其“权利”的申请注册行为提出异议，或对已经注册的商标提出无效宣告，以阻止他人的商标注册。

同样的情况发生在我国的商标恶意诉讼之中。我国《商标法》实行的是商标自愿注册原则，这也就意味着商标法并不禁止未注册商标的使用。在这种制度安排下，市场中存在大量的未注册商标。未注册商标长期存在的主要原因包括：经营者有意不注册，使用未注册商标具有灵活、便利、成本低的优势；某些经营者缺乏商标注册的基本意识。然而，根据我国《商标法》的规定，商标只有经过注册才能获得注册商标专用权，在先使用的未注册商标实际上只享有极为有限的保护，也不能与注册商标相抗衡。尽管我国现行《商标法》于第13条赋予了未注册驰名商标权利人禁止他人注册和使用相关商标的权利，第32条又赋予了在先使用并有一定影响的未注册商标权益人禁止他人恶意抢注其商标的权利。然而，通过注册但是并没有使用的商标注册人依然可以有恃无恐地对善意使用其商标的主体提出侵权诉讼。正如法官所言，这种倾向于保护注册商标的商标权取得制度“致使大量未注册商标在先使用人合法权益得不到应有的法律保护，既造成未注册商标法律调整的盲区，也导致司法实务中截然不同的判决，危及司法公正，有损司法公信。”(8)何震，杜健.在先使用未注册商标的司法保护[J].人民司法,2013,(17):96-100.尽管2013年修订的《商标法》已经注意到了这一问题，在第64条第1款中规定了连续三年未使用的注册商标专用权人不能获得损害赔偿救济的内容(9)《商标法》第64条第1款：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。，但是这一限制也仅针对的是商标注册人的损害赔偿请求权，言下之意即为，商标注册人尽管连续三年没有使用其商标，可能丧失其损害赔偿请求权，但是依然享有注册商标专用权，可以禁止他人使用。在此情况之下，唯一的救济途径即在于依据《商标法》第49条第2款的规定，以商标注册人的商标连续三年不使用为由申请撤销其注册商标。

综上所述，尽管我国《商标法》也注意到了商标使用的问题，在注册程序和法律保护上对未注册但实际使用的商标有所保护，但是依然没有对商标使用的重要价值予以足够重视，这突出体现在注册商标在我国依然享有较为全面的程序性权利和实体性权利，由此发生了大量的不诚信的商标注册申请、异议、无效宣告乃至侵权诉讼。我国《商标法》应在商标权取得这一环节提高对商标使用的要求，以克服商标权注册取得模式的弊端。

二、我国商标权注册取得模式中的商标使用

虽然我国《商标法》自1982年以来，在商标权的取得原则上一直采用的是注册主义，但这并不代表我国忽视甚至否认商标使用在商标权取得中的价值。实际上，从我国现行商标法有关商标权取得的规定来看，我国商标注册需要经历申请、审查、异议、无效宣告等一系列程序才能最终获得。而在这一系列程序当中，很多制度设计都体现出了对商标使用这一要件的重视和考量。具体详述如下：

(一)商标申请时对商标使用要件的考量

一般情况下，在我国只有通过商标局的注册程序才能获得商标的专用权。根据《商标法》第4条规定，我国商标注册采取先申请原则，为获得商标权必须先提出注册申请。可见，我国《商标法》并未对商标注册申请的提出设定商标使用的条件，实际使用或意图使用都不是在我国提出商标注册申请的前提，相关主体只要认为自己需要取得商标专用权即可以向商标局提出商标注册的申请。

尽管在我国商标注册申请的提出不受商标使用的限制，但如果提出注册申请的商标不符合我国《商标法》的有关规定(10)这些规定主要是指我国《商标法》的第9条至13条、第16条。，该申请将会被驳回。根据我国《商标法》第9条(11)我国《商标法》第9条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。和第32条(12)我国《商标法》第32条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。的规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。法律规定的这种在先取得的合法权利除了外观设计专利权、著作权、企业名称、商号等权利之外，还包括未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标的权利。未注册驰名商标和有一定影响的在先使用商标是对已经使用但并未注册的商标的保护，其只能通过对商标的使用才能形成。因此，虽然我国《商标法》未对商标申请人提出商标注册申请设定实际使用或意图使用的要求，但在申请的受理上还是体现了对商标使用这一因素的考虑，在一定程度上对未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标提供了保护。

(二)商标异议、无效宣告程序中对商标使用要件的考量

对于商标注册申请的审查，我国《商标法》确立的是“绝对事由主动审查与异议前置结合”(13)赵建良.商标权注册取得制度下的商标使用——以我国新《商标法》为中心的观察[J].中华商标,2014,(3):7-11.的模式，即对于不得注册的绝对事由由商标局负责审查，相对事由则由在先权利人、利害关系人通过异议程序提出。商标异议程序是我国商标注册程序当中的重要环节，目的在于给予在先权利人或利害关系人对商标注册提出不同意见以维护自身权益的机会。可见，“商标异议程序具有保护在先私权和维护社会公众利益的功能。”(14)汪泽.商标异议制度重构[J].中华商标,2007,(8):7-12.根据我国《商标法》第33条的规定，在先权利人、利害关系人认为初步审定公告的商标侵犯其在先权利的，可以向商标局提出异议。在利害关系人和在先权利人据以启动异议程序的理由当中，包含了商标对《商标法》第13条第2款和第32条规定的违反。以上两条规定的内容主要涉及的是商标在先使用达到一定影响或驰名的情形。易言之，商标在先使用且具有一定影响或达到驰名的程度，即可对抗他人就相关商标进行的注册。显而易见，这一规定反映了商标使用这一因素在我国商标异议程序中的体现。

除了异议程序之外，我国商标注册制度还设置了无效宣告程序。尽管商标在注册之前要经过商标局的审查，还得经受商标异议程序的考验，但审查机构难免不出现疏忽或失误，在先权利人或利害关系人也可能由于种种原因而未能在异议期间内及时提出异议，由此则可能导致一些不符合法律规定的商标获得注册，而这种情形原本是法律所不容许的。基于此，为及时纠正商标主管机关在审查工作中因疏忽导致的注册不当，采用商标权注册取得模式的国家一般都设立了商标无效宣告制度。我国《商标法》特设专章以规定商标无效宣告制度。从功能上来说，商标无效宣告制度与异议制度是异曲同工之制度设计，二者都属于商标注册程序中的一种纠错和解决确权争议的机制。因此，二者在程序启动的原因方面存在着一定的重合。上述对于在先使用未注册商标权益的侵犯，不仅是启动商标异议程序的原因之一，同时也是启动商标无效宣告程序的理由之一。由此可见，我国商标无效宣告程序中也包含了对商标使用要件的考量。

(三)商标核准注册时对商标使用要件的考量

商标使用这一要素除了在我国商标注册申请、异议、无效等环节中有所体现以外，它同时也是商标最终核准注册时的一个重要考量因素。这主要表现在：首先，根据我国《商标法》第31条的规定，我国在商标权的取得上采用的是注册取得模式，并结合先申请原则和先使用原则来确定商标权的最终归属(15)我国《商标法》第31条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。。也就是说，两个不同的商标申请主体就同一商标于同一天提出申请时，商标权的最终归属根据商标使用的先后顺序来决定。这一规定反映了我国商标法对商标使用因素的考量。即在特定的情形之下，商标使用在我国具有决定商标权归属的作用。

其次，我国对未注册驰名商标的保护也体现了对商标使用要素的考量。根据我国《商标法》第13条的规定，未在我国注册的商标如果属于驰名商标，则同样可以禁止他人注册和使用(16)我国《商标法》第13条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。。这一规定实际上赋予了未注册驰名商标具有与注册商标一样的效力的商标专用权和禁止权。这意味着申请注册的标识是否侵犯未注册驰名商标的权利，也是我国在核准商标注册时的考量因素之一。而某一商标由普通商标转变为驰名商标的唯一途径就是使用。只有通过经营者在市场中予以不断的使用，其产品得到了消费者的认可，商标才具有转化为驰名商标的可能性。

最后，虽然我国立法并未将使用或使用意图列为商标获准注册的条件，但在我国商标注册的有关审查实践中，商标申请主体是否具有使用意图已成为商标核准注册时的重要考量因素。例如，“香奈儿图形”商标异议复审行政纠纷案就是对商标使用意图予以考量的典型案例。在该案中法院就认为，由于新浪公司已被吊销营业执照，没有许可或转让被异议商标，长期搁置被异议商标，在商标评审程序和行政诉讼程序中消极应对，不参加审理，因而认定其缺乏使用商标的意图。综合考虑了上述因素，并基于商标的价值在于使用的理论，法院最终推定新浪公司已不具有使用被异议商标的意图，被异议商标也不应核准注册(17)许波.不应核准无使用意图的商标[N].中国知识产权报,2014-04-04(005).。

综上，尽管我国在商标权取得制度上采取的是商标注册取得制，然而，这并不意味着我国立法没有考虑商标使用的因素。在商标的申请、异议和无效宣告程序中，我国立法一定程度上都考虑到了商标使用的因素。

三、我国商标权注册取得模式中商标使用的强化

我国商标权取得制度在取得一定成效的同时，也引发了诸如商标申请案件大量积压、商标抢注成风、恶意异议、恶意无效宣告或侵权诉讼等一系列问题。这些问题产生的原因，归根结底在于忽视了商标使用在商标确权中的作用。据此，要想杜绝上述问题发生，则必须从根源出发，从商标使用着手，重塑我国商标权取得制度。具体修改的建议分述如下：

(一)明确“意图使用”作为商标注册申请的前提

1.规定“意图使用”的必要性和合理性

首先，我国一直以来强调对注册商标专用权的保护，未注册商标享受的保护程度和范围极为有限，这造成我国商标使用的观念较为薄弱。在我国，商标专用权依注册产生，也因注册而获得《商标法》保护，使用在商标法中的地位无足轻重。实践中，侵害在先使用人权利的恶意抢注和忽视商标使用的盲目注册形势依然十分严峻。为引导商标注册申请人合法、理性地注册，在商标注册申请阶段，就要求其提供真诚的商标使用意图，并由其本人签名或盖章，使注册人意识到商标注册之目的在于使用，进而达到强化商标使用理念、推动商标真实使用的效果。

其次，与商标法的目的及民法之中的诚信原则相一致。《商标法》的主要目的在于制止混淆侵权，确保市场上的商品能够相互区分，防止消费者购买到假冒伪劣商品，以维护正常的市场竞争。商标法强调民法诚实信用原则的运用，要求民事主体在行使其商标权利的同时，不得滥用其权利，不得损害他人利益和社会公益。因此，要求商标申请人在提交注册申请时进行使用意图的申明，不仅仅是程序上的一种形式要求。相反，它能够有效地督促和警示商标注册人将商标投入市场，恪守诚信，灌输商标使用的基本理念。

最后，明确“意图使用”作为商标注册申请的前提，在我国《商标法》中有相应的依据。我国立法为防止商标囤积，从一开始就对注册人提出了“意图使用”的要求。《商标法》第4条已有规定，商标注册申请主体申请商标注册应以“在生产经营活动中需要取得商标专用权”为前提。换言之，申请注册的前提是已经或有意图将商标投入使用，进行或将要进行生产经营活动(18)张玉敏.优化程序是提高商标确权效率的根本出路[J].政治与法律,2010,(1):15-22.。商标注册申请主体之所以申请商标注册，是为了更好的在生产经营活动中使用商标。可惜的是，这一规定长期以来不被重视，以致社会大众已形成“在我国申请商标注册无需具有使用意图”的错误观念。

2.明确“意图使用”作为商标注册申请前提的具体做法

我国《商标法》对于商标的注册申请没有设置任何的门槛条件，既不要求拟申请注册商标已经实际使用，也不需要声明拟申请注册商标将会投入市场之中予以使用。商标注册申请不受使用条件的限制，是导致商标囤积、抢注等不良行为产生的根本原因。为了有效抑制商标的盲目申请、恶意抢注等行为，对商标注册申请设置一定的门槛条件实有必要。在这一方面，美国的意图申请注册制度值得我国借鉴。根据美国《兰哈姆法》第1条第(b)款的规定，商标申请人在基于意图真实使用的目的而提出商标注册申请时，必须证明其具有真实使用的意图。借鉴美国商标法的这一规定，我国可在《商标法》中对商标申请注册提出如下要求：申请人在申请商标注册时，应当提交已实际使用该商标的证据，或者意图真实使用该商标的声明。

不仅如此，仅仅在《商标法》中规定必须提交具有意图真实使用的申明，可能并无法有效地约束商标注册人。在前文的分析中已经提到，美国《兰哈姆法》在商标注册的意图使用制度中还设置了法定的期限，要求基于意图使用而提出注册申请的主体在法定时间内提交商标实际使用的证据。本文认为，这一规定具有相当的合理性，可以有效督促商标注册人真实地将商标投入使用，并且这一制度的实施成本也并非高昂。据此，我国《商标法》也可以参考美国立法的规定，设置法定的提交商标实际使用证据的期间，提高注册人的商标使用义务，要求注册人除了提交意图真实使用的声明外，还应在提出商标注册申请之日起最长不超过三年的期间内提交商标使用的证据。由于目前我国商标法已经设置了连续三年不使用的撤销制度，如果连续三年商标注册人都没有向商标局提交商标使用的证据，则经其他主体申请，该商标可能面临被撤销的危险。对此，商标局可以采取曝光和警示性质的公示制度，定期公布提出商标注册申请之日起三年期间内还没有提交商标使用证据并且也未说明正当理由的注册商标，这样就能对商标注册人形成有效的约束，督促商标注册人将商标投入使用。

(二)对已注册但并未使用的商标注册人的权利施加限制

1.提起异议和无效宣告申请方面的限制

正如前文所言，我国《商标法》对于已经注册但是并未实际使用的商标注册人限制不够，使得这类商标注册人仍然能够对他人的注册行为提出异议或对他人已经注册的商标提出无效宣告。而在很多国家或地区的商标立法中，都对这类商标注册人提起异议和提请无效宣告的程序性权利进行了限制。例如，欧盟、德国和法国等国都对法定期间内没有使用的注册商标在提起异议等的程序性权利进行了限制，如果商标注册人无法提供其商标在法定期间内真实使用的证据，则其异议或无效宣告申请就无法得到支持(19)《欧共体商标条例》第43条第2款规定：应申请人的要求，提出异议的在先共同体商标所有人应提供证据证明：如果在先的共同体商标的注册在该日已超过五年，在申请注册共同体商标公告之前五年期间，在先的共同体商标已在共同体范围内真正使用于注册的及异议据以提出的商品或服务上。或证明不使用的正当理由。如果在先的共同体商标仅在注册的部分商品或服务上使用，对审理异议来说，该商标应视为仅在该部分商品或服务上注册。 《欧共体商标条例》第56条第2款规定：如果共同体商标所有人有此要求的，在先注册的共同体商标所有人作为无效程序中的一方当事人，应提供证据证明，在提出宣布无效申请之日前五年内，在先的共同体商标已在共同体范围内在注册的商品或服务上投入真正的使用而且认为其申请有正当理由，或者，在先的共同体商标在该日尚未使用的，在先的共同体商标的注册在该日已过五年的，应证明不使用的正当理由。共同体商标公告的那天，在先的共同体商标注册已过五年的，在先的共同体商标所有人还应提供证据证明，第43条第2款规定的条件在该日已经具备。无这方面证据的，宣布无效的申请应予驳回。在先的共同体商标仅在注册的部分商品或服务上使用的，该商标就审查宣布无效申请而言，应视为仅在该部分商品或服务上注册。。这一规定有其合理性，可以强化注册了商标的主体对其商标的使用义务，督促其将商标真实地投入市场进行使用，杜绝恶意异议和无效宣告案件的发生。

据此，立法应引入对商标注册人在异议和无效宣告程序中的限制性规定，建议修法条文可规定为：在先注册商标权人对他人申请注册的商标提出异议，异议人的商标在他人申请注册的商标初审公告之日前已经注册满三年，被异议人可以请求异议人提交其在被异议商标注册初审公告前三年在核定注册的商品或服务上的使用证据，或证明其未使用有合理的理由。如异议人无法提出相应证据，则其提出的异议应被驳回。

在先注册商标权人对他人注册的商标提出无效宣告申请，该在先注册商标在提出无效宣告申请前已经注册满三年，被申请人可以请求申请人提交其在无效宣告申请日前三年已经在核定注册的商品或服务上的使用证据，或证明其未使用有合理的理由。如申请人无法提出相应证据，则其提出的无效宣告申请应被驳回。

2.商标侵权诉讼中相关请求权的限制

本文前文已述，我国《商标法》在第64条第1款中规定了连续三年未使用的注册商标专用权人不能获得损害赔偿救济的内容，但是这一限制仅针对的是商标注册人的损害赔偿请求权，言下之意即为，商标注册人尽管连续三年没有使用其商标，可能丧失其损害赔偿请求权，但是依然享有禁止权，可以禁止他人“染指”其商标。实际上，如果权利人连续不使用其注册商标的时间少于三年的话，其享有禁止他人使用的请求权是合理的，这主要是考虑到立法需给其充分的将商标投入市场实际经营的时间。然而，如果注册商标已经连续三年未能使用，并且也没有合理的不使用其注册商标的理由，则就表明商标注册人根本没有将其商标投入使用的意图。那么《商标法》仅限制其获得损害赔偿救济的请求权就会造成一个尴尬的局面：一方面连续三年没有使用的商标注册人可以起诉他人商标侵权，但是无法获得损害赔偿救济，另一方面其商标在被撤销之前又有权要求他人停止侵害，禁止他人使用其商标。实际上，一些国家的商标法已经考虑到了这一问题，只要商标注册人在法定时间内没有使用其注册商标，并且没有合理理由，则其停止侵害、损害赔偿的请求权一并受到限制(20)例如，德国《商标法》规定：如果商标在主张请求权的最近五年内未依照本法第26条使用于其请求权据以成立的商品或服务上，并且商标至此为止已至少注册五年，则注册商标的所有人不得针对第三人主张本法第14条、第18条和第19条规定的请求权。(第14条规定的是损害赔偿和停止侵害请求权)。。

据此，立法应强化注册人之商标使用义务，限制未将商标投入真实使用的注册人的权利行使行为，使其无法进行恶意诉讼。修法条文可规定为：注册商标权人提起商标侵权诉讼的，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担民事责任。

四、结语

商标权取得的注册原则侧重于确保确权效率，旨在维护商标权的确定性及法律秩序的稳定性，然而，“绝对的注册取得模式可能割裂商标与其价值来源之间的联系，”(21)黄光辉.论我国商标权取得制度的重构——基于“使用”与“注册”的考量[J].北京工业大学学报,2004,(4):74-77.由于单纯片面强调商标权注册取得原则，最终引发抢注等诸多问题，导致商标权利取得结果的不公正。在克服商标权注册模式的弊端方面，我国立法还尚未意识到商标使用的重要作用。因此，在商标权取得模式上，商标权注册取得原则需要从商标使用中获得正当性的支撑，通过商标使用原理来克服注册原则中存在的问题。