论版权法保护挪用艺术作品的路径*

蓝纯杰

(华东政法大学，上海 200042)

挪用艺术(appropriation of art)正引起版权法上的争议，作为后现代四大艺术流派之一，其主要创作手法为从其他艺术作品中借用素材，将其结合到新的艺术作品中，这必然会导致损害在先作品的权利(1)其他三大流派分别为：抽象表现主义(abstract expressionism)、波普艺术(pop art)、超现实主义(super-realism)。。虽然我国鲜有相关司法案例可供参考，但胡戈的戏仿(parody)名作《一个馒头引发的血案》所引发的争议也曾引发大量讨论。国外已经出现了一些对于挪用艺术作品的争议，并引发了相关诉讼。版权法所保护的作品为文学、艺术和科学领域内作者创作的具有独创性的智力成果，保护对思想情感的具体表达(2)我国法律中的著作权与版权为同一语义，并不予以区分。《著作权法》第57条规定：本法所称的著作权即版权。本文中版权与著作权同义。。挪用艺术利用他人作品进行含义的转换，很大程度上是一种思想的转换，在作品的形式大体源于他人的情况下，这种侧重于作品思想层面转换而非其内容形式方面革新的艺术形式，无疑对版权法造成了冲击。在现有的版权法框架下，如何对待以及保护挪用艺术作品，是摆在法律群体面前的一道难题。本文将探讨版权法保护挪用艺术作品的合理性、必要性与现实路径，抛砖引玉，以期对立法、司法实践有所裨益。

一、挪用艺术的产生、发展及其特征

挪用艺术的历史始于20世纪早期，最早的形式限于传统美术作品的范围。其产生和发展贯穿了整个20世纪，并在21世纪的数字化时代，因侵犯他人版权而引发了更多的争议，因而也得到了更多的关注。

(一)挪用艺术的产生

20世纪初，巴勃罗·毕加索(Pablo Picasso)和乔治·巴拉克(Georges Braque)将非艺术背景的物品即“现实世界”(real world)的各个方面，融入到他们的画布中，开启了意义和艺术表现的讨论。其后马塞尔·杜尚(Marcel Duchamp)引入了“现成”(ready made)概念，将工业生产中的实用物品仅仅通过选择和表现的过程来达到艺术的地位，其1917年创作的《喷泉》，由一个陶瓷小便池支撑在基座上，直接挑战了人们对美术、所有权、原创性和剽窃的传统观念。

挪用艺术在各种艺术运动中都见到身影。如达达运动就挪用日常用品，刻意地和非理性地表达对主流艺术标准的排斥(3)达达运动(The Dada movement)是1916年至1923年间出现于艺术流派的一种。达达主义是一种无政府主义的艺术运动，它试图通过废除传统的文化和美学形式发现真正的现实。达达主义由一群年轻的艺术家和反战人士领导，他们通过反美学的作品和抗议活动表达了他们对资产阶级价值观和第一次世界大战的绝望。。与达达主义者同时的艺术家库尔特·施威特斯(Kurt Schwitters)在他的作品《默兹》(merz)中也表现出了类似的艺术观点。超现实主义艺术家们主张对“已发现物品”(found objects)的使用，如梅莱·奥本海姆(Méret Oppenheim)的知名作品《皮草午餐》(1936)，将物体与其他不可能的和令人不安的物体结合在一起，产生新的意义。

(二)挪用艺术的发展

随着时间的推移，挪用艺术开始突破，不限于传统美术作品的范围。20世纪50年代，罗伯特·劳森伯格(Robert Rauschenberg)使用了他所谓的“组合”(combines)手法，将轮胎或床、绘画、丝印、拼贴画和摄影等现成物品结合起来。贾斯帕·约翰斯(Jasper Johns)也将发现的物品融入了自己的作品。20世纪6、70年代，激浪派(Fluxus)艺术运动也利用了挪用手法，该运动的成员融合了不同的艺术学科，包括视觉艺术、音乐和文学，举办了“行动”活动，创作了以非传统材料为特色的雕塑作品(4)Fluxus艺术运动，也称激浪派，存在于20世纪60年代和70年代，是一个由艺术家、作曲家、设计师和诗人组成的国际性、跨学科的团体，他们从事实验艺术表演，强调艺术过程而不是成品。参见https://en.wikipedia.org/wiki/Fluxus，最后访问日期：2019年3月7日23时22分。。

流行艺术也存在挪用。如克拉斯·奥尔登伯格(Claes Oldenburg)和安迪·沃霍尔(Andy Warhol)等从商业艺术、流行文化以及这些行业的技术中借鉴了图像。挪用艺术也存在于电影作品领域，如1938年约瑟夫·康奈尔(Joseph Cornell)的电影作品《罗斯·霍巴特》(Rose Hobart)。上世纪70年代末，达拉·伯恩鲍姆(Dara Birnbaum)利用“挪用”的形式创作女权主义艺术作品，1978—1979年间，她制作了第一部挪用视频作品——《技术/转型：神奇女侠》(Technology/Transformation：Wonder Woman)就利用了电视剧中的视频片段。

技术的革新也带来了新的挪用方式。在当代比较有争议的挪用艺术家，一位是理查德·普林斯(Richard Prince)，其2014年在纽约麦迪逊大街的高古轩画廊展出的“新肖像”(New Portraits)系列作品，挪用了一些女性上传到Instagram上的照片和一些图片，在放大的图像中加上自己的创作元素，引发了一些诉讼。另一位是杰夫·昆斯(Jeff Koons)，其1988年所创作的《冬季事件(社会新闻)》(Fait d’hiver)陶瓷作品，挪用了1985年法国服装品牌娜芙娜芙(Naf Naf)的广告，广告创作者弗兰克·达维多维奇(Franck Davidovici)于2014年发现了该情况，后双方卷入了诉讼。

(三)挪用艺术的特征

“挪用”一词，在汉语里意为挪作他用(5)中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,2012.960.。从字面意思看，充满了转换的意味。 而从挪用艺术的产生与发展来看，也都是以既有材料为素材，挖掘出不同的含义，表达不同的艺术观点。所挪用的材料类型广泛，既有公有领域存在的作品，也有已发表的作品，还有不构成作品的材料。限于本文讨论的目的在于对挪用艺术作品的保护，本文讨论主要在于受版权保护的在先作品与挪用艺术作品的冲突。挪用艺术家对于公有领域的作品以及不属于作品的材料的复制，在版权法上并没有争议。非艺术家的复制因其目的一般为私人使用，与受版权保护作品不具有经济利益的冲突，也非本文讨论的范围。

对于受版权保护作品的挪用，主要有以下类型：1.挪用单个作品并增加自身元素创作同类作品，代表作品为杜尚的《L.H.O.O.Q》；2.对多个作品进行挪用创作同类作品，代表作品有胡戈的《一个馒头引发的血案》；3.挪用一类作品创作其他类型作品，如将摄影作品进行加工以创作美术作品，代表作品为杰夫·昆斯的《一群小狗》、曾梵志的油画《豹》；4.展现特定作品的创作过程，如蔡国强的《威尼斯收租院》，再现了雕塑的创作过程。从作品的创作的方式来看，主要包括了复制、改编、拼贴等手法。

挪用艺术家基于挪用的材料，表现自己独特的艺术观点，是一种“转换性使用”，其将挪用的材料置于不同的背景，借此改变原材料的意义。转换的表达通常包含了评论、批判与戏仿，作品的精髓在于对在先作品基本表达的转换，大众对于挪用艺术作品的关注点也在于艺术家所带给我们的洞见。

二、挪用艺术与版权法——冲突与保护

艺术的理念是不断发展的，艺术作品的类型也不断的更新，新的创作手法正不断挑战版权制度。而法律因其所必须具有的相对稳定性，必然落后于社会关系的发展变化，故版权法常难以胜任对新型艺术作品的保护。然而版权法保护挪用艺术作品，有其合理性和必要性。

(一)挪用艺术对版权制度的冲击

由于职业、学习、经历以及在此基础上产生的思维方式的不同，艺术群体与法律群体对于作品的认识是不同的，艺术群体重视创作，侧重于艺术自由与艺术价值的思考，法律群体基于对法律价值的追求，偏重于保护艺术创作的秩序，版权法视野下对艺术作品的价值并不予以特殊关注。挪用艺术作品表达手法的特殊性在于转换性特征较强，对思想表达两分法造成了很大冲击，也对司法实践中对于艺术作品的审美无区分主义提出了挑战。

1.思维冲击——艺术群体和法律群体对艺术自由的不同认识

艺术群体与法律群体对于法律与艺术的关系，观点通常是不同的，主要表现在对于艺术自由以及艺术观点表达上。艺术家倾向于认为不应对艺术进行过多限制。如理奇蒙德·波顿(Richmond Burton)认为，在艺术领域中，从其他艺术家那里借用并非是不合法的，借用是对我们如何进行绘画的一个直接承认，我们所做的一切都是以前面已经发生的与当下正在发生的东西为基础的。对艺术自由进行限制是在制造人为的藩篱(6)[美]威廉·M·兰德斯，等.知识产权法的经济分析[M].金海军译.北京:北京大学出版社，2016.314-315.。法学学者对此也有附和，如纽约大学法学院的艾米·阿德勒(Amy Adler)教授指出，法律规则难以适用于视觉艺术，对于艺术领域参与者最重要的价值是关于真实的规则，给予视觉艺术作品以版权保护，并没有促进艺术的发展，相反，而是阻碍了它，她甚至认为艺术品不需要版权保护(7)Amy Adle.why art does not need copyright.George Washington Law Review.March, 2018.86 Geo. Wash. L. Rev. 313.。

但就法学基本原理而言，创作秩序的考量必然要求对艺术创作进行一定限制。我国宪法规定，公民有进行文学艺术创作的自由，同时规定，在行使自由和权利的时候，不得损害其他公民的合法的自由和权利(8)参见《宪法》第47条、51条。。可见，进行艺术的创作的自由，是宪法赋予的一项基本权利，但是行使艺术创作的自由和权利是受到限制的，如果一件挪用艺术作品被认定具有艺术特征，那么，基于权利同等原则，能够对其进行限制的应当也是宪法客体，主要包括他人人格和他人创作的自由和权利，而他人创作的自由和权利即涉及到对他人版权的保护。

法律是倡导善良与追求公正的艺术，也是一种工具，用以维护秩序、实现正义。版权法维护的是作品创作、利用和保护的秩序，以及实现后续对作品进行利用所产生利益的分配正义。在版权法上，艺术创作并非如艺术群体所认为的不应受到限制，放开对艺术创作的调整和规制，会导致公地悲剧的出现，最终反而不利于版权法鼓励创作的初衷(9)公地悲剧理论认为，有限的资源注定因自由进用和不受限的要求而被过度剥削。这样的情况之所以会发生源自于每一个个体都企求扩大自身可使用的资源，然而资源耗损的代价却转嫁所有可使用资源的人们。参见Garrett Hardin.The Tragedy of the Commons. Science 162 (3859), 1243-1248.。不能仅仅因为艺术家的身份，就能对法律责任获得豁免。认定一个挪用艺术作品构成侵权并没有否认该作品的艺术性，只是认定其为侵权的艺术品(10)Patry on copyright §10:35.20.。

此外，挪用艺术这种转换性使用，对作品认定的思想与表达两分法也提出了挑战。美国著名的汉德法官在1930年Nichols v. Universal Pictures Corp一案中，提出了“抽象概括法”，用以认定思想与表达之间的界限，判定作品是否具有独创性表达。这种“抽象概括法”，对于小说、戏剧等有情节和内容的作品来说具有很大的价值，这些类型的作品通过文字组合和遣词造句来表达思想情感，而文字组合和遣词造句能够反映个性、展现技巧，不同的作者对同一思想情感的表达必然存在差异，创作的作品被打上作者独特的烙印。然而，在挪用艺术作品上，“抽象概括法”并不能很好地适用，文字组合和遣词造句的缺失，色彩、线条、形象和物件等相对简单的元素组合，作品主要的元素是来自他人作品，这些因素使得在判断挪用艺术作品如何抽象、概括时并没有具体的方法和步骤可供总结和参考。

版权法意义上的表达包括表达内容和表达形式，但挪用艺术作品受制于表达形式独创性之不足，在司法认定时应当侧重于认定其在表达内容上的独创性。挪用艺术家对于挪用艺术作品的创作，专业技巧通常是次要的，重要的是其对于艺术作品的构思能力，在作品中表达其特有的艺术观点。毕加索曾经评论到，“艺术家是情感的容器，情感来自四面八方：来自天空，来自大地，来自一张纸片，来自一个路过的形状，来自蜘蛛网。”(11)https://www.brainyquote.com/quotes/pablo_picasso_100864?src=t_shape，最后访问时间：2019年2月20日10时10分。而从他人作品中获取素材和灵感，用于表达自己的观点也是一个正常的创作途径。

而关于挪用艺术作品的表达内容，在什么程度上是思想，在什么程度上是内容，并没有统一的标准。鉴于挪用艺术作品表达的特殊性，有学者甚至提出了对思想表达两分法的质疑，认为表达介乎客观与主观之间，将思想视乎主观，而将表达归入客观范畴过于简单肤浅，不能机械地对思想与表达进行区分(12)邓春梅.论后现代挪用艺术的法律保护困境[J].湘潭大学学报(社会科学版),2016,(1):100-105.。

2.司法冲击——艺术价值与审美无区分主义

挪用艺术作品必须满足“艺术”的要求，即具有“审美意义”的造型，体现美学上的独特观点。我国司法实践中对于造型审美意义的判断，意见没有统一。在一些案例中，法院以审美形式和审美价值双重标准进行美术作品审美意义判断(13)上海市知识产权法院(2015)沪知民终字第200号民事判决书中，法院认为，“涉案角色造型创作者首次通过手绘的方式，运用线条、色彩等美术元素，并结合夸张、神似、变形等手法形成了特定化、固定化的涉案角色造型，具有审美意义和独创性、可复制性，符合我国《著作权法》规定的美术作品的构成要件，应当受到《著作权法》的保护。”“涉案角色造型先于电影形成，作为美术作品，具有独立的审美价值。”。在另一些案例中，法院则单纯以审美形式进行美术作品的审美意义判断(14)如英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷一案，法院认为，“从审美意义上分析作品的艺术高度，一般从作品思想、表达方式是否具备独创性等方面考察。”参见《最高人民法院公报》2010年第7期(总第165期)。。这种不一致，显示了艺术领域审美意义判断在司法上的模糊性和不确定性。

对此，学界的观点也有所不同。有学者认为，审美判断需要区分艺术形式和艺术价值，艺术形式的判断解决的是艺术形式所应具有的审美意义，在有些情况下，法院应识别涉案作品的审美意义或价值，以识别作品中作者的独特贡献。在特殊情况下，法院还应对艺术价值进行评估(15)梁志文.版权法意义上的审美判断[J].人大复印资料(民商法学),2018,(4):119-131.。有学者则认为“审美意义”的主观色彩过强，难以成为可版权性要件，不应被理解为作品的“艺术性”要件(16)谢晴川.论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件——以适用路径的反思和重构为中心[J].法律科学，2018,(3):140-151.。

德国著名著作权法学者雷炳德认为，“独创性并不等同于艺术上的或者美学上的价值，艺术或者美学的价值标准争议非常大。艺术本身不具有可诉性，艺术价值与审美价值不能成为法官审理案件时判断是否应当受到著作权法保护的标准”(17)[德]雷炳德.著作权法[M].张恩民译.北京:法律出版社,2005.46-47.。美国著名大法官霍姆斯也曾表达对于让只受过法律训练的人来判断艺术价值的担忧，认为对艺术品的欣赏并不具有必然性，如有些好的绘画一开始并不被人们所欣赏，同时一些不被法官欣赏的作品却能够被一些普通民众所接受，不能因为民众的品味低而不对作品进行保护(18)王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2019.76.。

笔者认为，司法上的审美意义判断，应局限于艺术形式的判断。如波斯纳法官所指出，原创性仅仅意味着差异，现代社会把有形产品和智识产品都打上了个性的烙印，这主要是经济的原因，而与文化的高低无关(19)[美]理查德·波斯纳.论剽窃[M].沈明译.北京:北京大学出版社，2010.127.。这种差异，只能通过作品的形式进行判断。如挪用艺术作品与在先作品存在可以辨识的、并非过于细微的差异，就应受到保护。对于挪用艺术作品的审美意义判断，应回归其作品本身的艺术形式寻找独创性，以进行审美意义的判断。

挪用艺术作品构成侵权，并不会否定该艺术品的艺术价值或观点(20)See Patry on copyright §10:35.20.。在挪用艺术作品中，其艺术形式主要为他人作品中获取，判断作品之间的差异常显得捉襟见肘。如杰夫·昆斯将他人照片中的小狗依照原样刻成雕塑，只是予以上彩，很难认定该雕塑有什么创造性的表达，将雕塑拍成黑白照的情况下甚至与罗杰斯的照片一模一样，这就必属侵权无疑了(21)960 F.2d 301(2d Cir.1992).。故在版权法的审美意义判断只是审美形式判断时，在挪用艺术作品上表达新的艺术观点，侵权的风险非常大。

(二)版权法保护挪用艺术的合理性与必要性

挪用艺术的产生不是偶然，在版权制度存在之前就有这种手法。正如黑格尔所言，存在的就是合理的，挪用艺术自有其存在的价值。对于挪用艺术作品不能一味地否定，而应当努力寻找其可受版权法保护的空间，版权法对于挪用艺术作品的保护有其合理性与必要性。

1. 挪用艺术作品受版权法保护的合理性

大陆法系的著作权制度将作品视为作者内心思想情感的外在表达，重视保护作者的人格利益。英美法系的版权制度基于功利主义思想，侧重于保护作者的财产权益。但无论是著作权体系还是版权体系，均承认并保护作者对于作品的财产权利。保护挪用艺术作品，是版权法立法理念的体现。

保护挪用艺术作品也是对版权法促进文化发展理念的反映。挪用艺术作为后现代艺术流派的一种，在丰富人们的认知和艺术观念的革新方面，起到了巨大的作用。限制艺术家从其他作品中获取创作灵感和素材，会使得艺术的进步受阻，进而影响文化的繁荣。传统艺术表达方式固定与陈旧，要求艺术家固守成规，利用已有的技巧和方式表达自己的艺术观点，会导致艺术家故步自封，最终不利于艺术创新。

正如有学者所指出，对待挪用艺术，要用法律、艺术的眼光，对真正的艺术创新要进行鼓励，要制定科学的、符合创作规律的以及具有艺术属性的法律(22)王洪斌.艺术挪用的前世今生及其所面临的法律困境与出路[J].文化艺术研究,2017,(1):22-29.。在公有领域越来越缩水的背景下，从故纸堆中寻找灵感，创作出既符合版权法独创性要求又受到社会认可的艺术作品，已经越发困难。对于艺术创作，不能再人为地设置各种障碍。

2.挪用艺术作品受版权法保护的必要性

当前各种新生智力成果层出不穷，版权法思想表达两分这一基本原理受到了一些冲击。如2006年6月荷兰最高法院判定香水构成作品，香水的表现形式是气味，该判决挑战了作品的定义，也挑战了思想与表达的界限(23)Lancme v. Kecofa，Dutch Supreme Court，16 June 2006，585.。又如我国法院认定音乐喷泉喷射效果的呈现构成美术作品，也挑战了版权法中美术作品的定义(24)参见北京市知识产权法院(2017)京73民终1404号判决书。。在这些案例中，法院都倾向于用版权法保护新型智力成果。在此意义上而言，保护挪用艺术作品，是对科技发展趋势的回应，也是利益平衡的需要。

保护挪用艺术作品，也是对科技发展的回应。随着数字技术的发展、网络的普及、社交媒体的勃兴，人类活动不断地在线化、虚拟化。利用大众传媒、社交软件等符合时代气息的交流方式来展示自我、交流观点，已经是一种既成事实。而且，随着大数据时代的来临，个人、企业、政府的各项数据都会被更加方便地收集、传播、储存、利用，通过符合现代气息的各项交流媒介来体验社会、寻找素材、捕捉灵感，是一种合理现象。如美国知名艺术家杰夫·昆斯(Jeff Koons)，其作品《尼亚加拉河》(Niagara)即从三个毫不相关的图片中选取素材，表达人们内心的初始欲望——美食、美女、美景。理查德·普林斯的许多作品，更是从推特中获取照片来进行加工。

保护挪用艺术作品也能更好地保护艺术家的利益。在寻找素材与创作过程中，艺术家投入了时间、精力，倾注了自己的劳动。传统公有领域中素材的不断缩水，以及时代不断技术化，使得艺术越来越向抽象化发展，这种抽象化对于思维认知的要求非常高。个人表达的网络化、多元化、即时化，也是艺术创作的巨大宝库。艺术家能够利用各种媒介，迅速获取一手信息，以体验时代精神的变迁，这种获取也需要长时间的鉴别和筛选。

三、挪用艺术作品的合理使用抗辩分析

合理使用制度在促进作品的利用、保障信息的流通方面起到积极的作用，能够很好地平衡作者权益与社会公共利益。挪用艺术的挪用，一般是将广告、流行文化、大众传媒、他人作品中的内容挪作他用，表达其特有的艺术思想。对在先作品的挪用，则常常引发争议，在司法实践中，合理使用抗辩是艺术家经常使用的论点。

(一)国际条约的规定以及国外司法实践

1.与挪用艺术作品相关的国际条约以及各国版权法规定

版权相关的国际条约如《伯尔尼公约》、TRIPs协定和WCT，均允许成员国对版权规定限制和例外，但这种限制与例外必须建立在“三步检验法”之上，即只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突、没有不合理地损害权利人合法权益(25)参见《伯尔尼公约》第9条第2款、《与贸易有关的知识产权协定》第13条、《世界知识产权组织版权条约》第10条。。

法国《知识产权法典》规定，作品发表后，不得禁止完全只供复制者私人使用而非集体使用的，在合法来源上实现的拷贝和复制，但不包括与原作品创作目的相同的艺术品拷贝，以及在指出作者姓名和出处的情况下不违反有关规定的滑稽模仿、讽刺模仿及漫画。这些例外不得影响作品的正常使用，不得不正当地损害作者的正当权利(26)参见《法国知识产权法典》第L122-5条。。

《德国著作权法》中以个人使用为目的的复制，复制件的样本不应当明显来自违法的来源，不允许把这种复制件用于营业目的，对于职业或者营业目的的使用，应以仅仅涉及作品的一小部分或者某个单独的作品以及售罄至少超过两年的作品为前提，且相关的复制件既不允许以发行的目的也不允许以公开再现的目的使用(27)参见《德国著作权法》第53条。。

《日本著作权法》规定，已发表的作品在符合公正习惯和正当目的范围的内进行报道、评论、研究或其他引用(28)参见《日本著作权法》第32条。。《加拿大版权法》也规定，在指明出处、作者名字等信息情形下可以允许研究、个人学习、教育、戏仿或讽刺为目的的合理使用(29)参见《加拿大版权法》第29条。。

可见，不管是国际条约抑或各国版权法的相关规定，对于个人使用的都有严格的限制，必须限于特殊的目的，限于合理来源，必须指明出处，不得对原作品构成影响，不得损害原作者合法权益，要求较为严格，挪用艺术作品通常难以适用合理使用抗辩。

2.美国司法实践中对于挪用艺术作品是否符合合理使用的审查

美国版权法中合理使用制度是一项特殊的制度。不同于著作权法体系以及英国法的规定，美国版权法第107条规定的合理使用条款是一般条款，权利的限制与例外规定在第108至122条，如果不属于这些条文的规定范围，仍然可以适用第107条的抗辩。挪用艺术家在诉讼中采取的抗辩，主要为第107条规定的合理使用抗辩。《美国版权法》规定，批判、评论等方式对作品的使用构成合理使用，在判断合理使用的因素时，应考虑使用的目的和特征、被使用作品的性质、使用的数量以及是否使用实质部分、对被使用作品潜在市场或价值的影响(30)See 17 U.S.C.§107.。

上述四个要素相互关联，不能相互孤立，依据版权的目的，这四个要素均需考察，各项结果一起发挥作用(31)[美]谢尔登·W.哈尔彭，等.美国知识产权法原理[M].宋慧献译.北京:商务印书馆,2013.132.。在司法实践中，对于挪用艺术作品是否构成侵权，侧重于考虑是否构成“转换性使用”，并结合上述四个要素，综合进行考量。如在罗杰斯诉杰夫·昆斯一案中，被告将原告的照片中的形象制作成雕塑作品，法庭认定与原告的作品构成实质性相似，被告的戏仿抗辩被驳回(32)See Rogers v. Koons, 960 F.2d 301 (2d Cir. 1992).。在布兰奇诉杰夫·昆斯一案中，法庭认定被告的作品构成对原告作品的转换性使用，合理使用抗辩成立(33)See Blanch v. Koons, 396 F. Supp. 2d 476 (S.D.N.Y.2005).。

鉴于美国版权法中合理使用规定比较特殊，其对我国的相关司法实践参考意义不足。而且美国版权法对于挪用艺术的保护和规制基本上基于一案一判，美国学界对挪用艺术作品所产生的争议深表担心。有学者为此归纳了七个测试规则，该学者主张在美国版权法中创设新条款，如果挪用艺术作品不能符合七项测试，则应将作品获得的利益与原作品版权人分享，数额应为所获利润的三分之一乘以原作品在新作品中的比例(34)该七项测试分别为:(1)字面片段相似性测试(the fragmented-literal-similarity test)；(2)抽象测试(the abstractions test)；(3)模式测试(the patterns test)；(4)外在与本质测试( the extrinsic-intrinsic test)；(5)整体概念和观感测试(the total-concept-and-feel test)；(6)转换价值测试(the transformative-value test)；(7)普通观察者测试(the ordinary-observer test)。See Eric D. Gorman.Appropriate testing and resolution: How to determine whether appropriation art is transformative “fair use”or merely an unauthorized derivative? Saint Mary’s Law Journal 2012,43 St. Mary’s L.J. 289.。

(二)挪用艺术作品不能构成我国《著作权法》中的合理使用

我国《著作权法》规定了合理使用的12种情形以及法定许可的情形。对于挪用艺术可能适用的情形，主要为“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”(35)参见《著作权法》第22条。《著作权法实施条例》中规定了“三步检验法”标准，作为判断的规则(36)参见《著作权法实施条例》第21条。。归纳而言，我国著作权法中的合理使用需符合目的要件(学习、研究、欣赏、介绍、评论、说明)、量的要件(适当引用)、利益要件(不影响作品的正常使用，不得损害作品的经济利益)。但挪用艺术作品在我国现行法下无法适用合理使用抗辩。

首先，挪用艺术作品不符合目的要件。“为个人学习、研究或者欣赏”，虽然限于个人使用的情形，对数量并没有特别的要求，然而我们应当看到，艺术活动虽然比较小众，但艺术品通常包含了经济维度，艺术的商业化气氛较为浓厚，艺术家的艺术活动通常包括商业动机(37)葛伟军.作为艺术法调整对象的艺术品[J].上海大学学报(社会科学版),2019,(1):112-126.。如果将艺术品进行商业化的利用，无疑将不合理地损害权利人的合法权益，这是不符合“三步检验法”标准的。

其次，挪用艺术作品不符合量的要件。挪用艺术通常挪用的是将他人受版权的保护的作品，来表达自己的独特艺术观点，可以解释为“说明某一问题”。但是该款同时有“适当引用”的要求。如何判断是否适当，并没有一个绝对的数量和比例的规则可供参考。在挪用艺术作品的创作中，为达到艺术家表达艺术观点的需要，有时候会将他人的作品的核心内容甚至全部内容挪用，在此之上进行改造。如我国艺术家曾梵志在慈善拍卖中拍出天价的画作《豹》，其中的大部分元素来源于摄影师史蒂夫·温特的摄影作品《雪豹》，作品的主要元素，肉眼即可识别出是来自他人的作品，在量上不能符合合理使用的规定。

最后，挪用艺术作品对在先作品正常利用以及经济利益构成了妨碍与侵害。在版权法中，作品的主体大部分材料源于他人作品的情况下，挪用艺术作品无疑构成了侵权。我国《著作权法》第十条规定了改编权，改编的作品属于演绎作品，演绎作品要求在原作品基本表达之上发展出新的表达，新表达应与原表达融为一体。他人如欲对作品进行再次创作，必须获得作者的授权，版权法控制的是专有权利，专有权利意为他人未经许可不得以特定方式利用作品，是一种“排他权”或者“禁止权”，而非“自用权”(38)王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2019.9.。挪用艺术家的作品，常常可以卖出高价，其卷入诉讼而承担的赔偿与其所获取的利益相比，常常是微不足道的。

有学者认为对戏仿的合理使用界定应当比一般的要更宽松，更多关注作品的替代性而非商业性，同时要注意替代性并非受众的此消彼长，应当对戏仿作品适用合理使用进行保护(39)苏力.戏仿的法律保护和限制——从《一个馒头引发的血案》切入[J].中国法学,2006,(3):3-16.。然而，法律应当具有稳定性和确定性，对合理使用的适用应当基于法律的明文规定，对法条的解释目标在于探求其在今日法秩序中的标准意义，这需要同时考虑立法者的规定意向和其具体的规范想法(40)[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.199.。版权法的立法目标在于保护作者对于作品的排他权利，这种排他权利在于控制他人对作品的利用，作品体现了作者的人格利益，也具有财产的属性，他人不正当地利用只能限于特殊的情况和合理的目的，不能对作者的权益构成妨碍，任意地对著作权进行限制，以实现少数人的利益，不符合版权法的立法初衷，也不足以很好地维护作品利用的正常秩序。

我国的《著作权法》虽然部分借鉴了英美法系的版权法规定，但主要部分师承大陆法系即著作权法体系，重视保护作者对作品的精神权利。按照著作权法体系的观点，特别是德国与法国的著作权法的精神，作者享有的权利是一种天赋人权从而不容剥夺，为了个人目的使用相关的作品，也属于天赋人权，可以成为不侵犯版权的辩解(41)李明德,闫文军,黄晖,邰中林.欧盟知识产权法[M].北京:法律出版社,2010.293.。挪用艺术作品通常并非仅为了个人目的，而是具有强烈的商业目的，这并不能构成不侵犯版权的辩解。

四、挪用艺术作品纳入邻接权保护的可行性

(一)比较法视野下的邻接权制度及其启示

随着复制和传播技术日益发达，对于作品的利用产生的价值不断增长，很多主体为作品的利用与传播付出了巨大的人力和物力，大陆法系著作权法体系国家因此在著作权法中设置了邻接权，对独创性不高的一些劳动成果进行保护。如不对其利益进行保护，将会影响相关领域的投资，进而影响作品的传播，这影响了在先作品权利人的利益，也不利于文化的繁荣发展。

《罗马公约》中规定了表演者权、录音录像制作者权、广播组织权三种邻接权(42)参见《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》。。我国虽然未加入《罗马公约》，但公约对我国立法上的影响显而易见。我国《著作权法》规定了四类邻接权，即表演者权、录音录像制作者权、广播组织权以及版式设计权。但与其他国家相比，我国规定的邻接权类型并不多。

如根据1996年欧盟实施的《数据库保护指令》，欧盟国家开始用邻接权保护无“独创性”的数据库。德国、西班牙、意大利将日常生活中抓拍的照片纳入邻接权保护的客体。特别是《意大利著作权法》规定了十多种邻接权客体，包括舞台布景设计权、工程项目设计权、作品标题、报刊名称、新闻信息、作品的装饰性标志等等。

然而，对于挪用艺术作品，在保护邻接权的国际条约与各国版权法中尚未觅得踪迹。可见，挪用艺术作品发生的争议尚未引起重视，这一方面有法律保守性的影响，一方面也在于缺乏可供参考的法律对策。但是没有踪迹不代表不能进行保护。

(二)挪用艺术作品纳入邻接权保护的空间探讨

将挪用艺术作品纳入邻接权保护，既能维护我国《著作权法》的体系，平衡原作品作者与艺术家的利益，同时也能更好地顺应文化发展的趋势。

1.对我国《著作权法》体系的维护

挪用艺术作品在他人作品基础上进行利用和加工，本质上是在先作品传播过程中的产生的劳动成果。在这个传播过程中，艺术家在挑选、加工以及展示等过程中都付出了劳动，倾注了心血。在独创性不足的情况下，艺术家对在先作品的挪用和转换性表达，因其艺术家的身份以及艺术观点的阐释获得了更多关注，进而取得巨大经济利益，对于在先作品而言，艺术家对其传播的过程明显重于其创作过程的意义。

在我国《著作权法》中设定新的邻接权保护，也不会加重我国保护义务。保护邻接权的国际条约将国民待遇的范围限于条约本身所规定的权利，而并没有延及为本国国民规定的额外权利(43)参见《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》第2条、《与贸易有关的知识产权协定》第3条、《世界知识产权组织表演与录音制品条约》第4条。。虽然国际条约和各国版权法中尚未有关于挪用艺术作品的规定，但根据国家主权原则，我国完全可以设定挪用艺术的邻接权保护。我国如何保护本国国民的邻接权，完全由我国自主决定，与国际邻接权无关(44)王迁.著作权法[M].北京:中国人民大学出版社,2015.313.。同时，也不会加重我国的国际义务。

邻接权所保护的劳动成果，独创性上不如版权保护的作品，对邻接权作品的保护程度必然不如对版权作品的保护。艺术群体可能会对作品的价值以及法律保护有所异议，但这种理解是因为法学与艺术观点的不同造成的，也是不可避免的。利用邻接权对挪用艺术作品进行保护，相对来说可以节约立法成本，也可以实现对其保护水平的适当性，避免过长时间的保护，是一种比较现实的合理的路径。

2.利益平衡的实现

给予挪用艺术作品以邻接权的保护，既能保护挪用艺术家的权利，又能保护在先作品权利人的利益。艺术家使用他人在先作品进行艺术创作时，经过版权人的许可并支付报酬，这可以让在先作品权利人更好地控制他人对自己作品的使用，同时又能获取经济利益。而对挪用艺术作品进行的二次利用，应当经过在先作品权利人与挪用艺术作品权利人的双重同意，这使得在先作品权利人能够再次得到经济报酬。这种做法无疑很好地兼顾了在先作品权利人和挪用艺术家的利益。

一件艺术品能够被市场接受，并不具有必然性，很多艺术家创作的作品，获得认可需要漫长的等待，甚至一些作品在艺术家死后才得以被大众欣赏和认可。但无论挪用艺术作品是否获得成功，在先作品版权人获得挪用艺术家支付的单次报酬是确定的。至于作品许可费用的数额，在艺术家获得在先作品作者首次许可时，可以参照同类作品的市场价值进行支付，而在对挪用艺术作品进行二次利用时，则可以按照其所获得的的利润，合理分配给在先作品版权人。

3.对文化发展趋势的顺应

为回应技术的发展，各国都在努力修改完善版权法，其中一个重要的方面就是扩大邻接权的类型。《意大利著作权法》的邻接权规定的客体已经不再局限于作品传播中产生的劳动成果。即便挪用艺术作品无法解释为在先作品传播过程中产生的劳动成果，对其创设邻接权保护也并未打破国际惯例。

随着数字技术以及网络技术的迅速发展，文化的传播更为迅捷和方便，艺术家能够从网络获取素材，接触网络空间的信息。这种文化发展的技术化特征越来越明显，挪用艺术作品产生的价值是巨大的，如曾梵志的《豹》在香港佳士得春拍“亚洲20世纪及当代艺术”拍卖会卖了3600万港币，文化影响力可见一斑。故对挪用艺术作品创设邻接权保护，能够更好地体现对文化发展趋势的回应，实现版权法促进文化发展的理念。

五、结语

挪用艺术的出现，对版权法律制度确实造成了一定的冲击，版权法似乎还没有准备好如何作出应对。但挪用艺术作品的存在有其合理性，版权法保护挪用艺术也有其合理性与必要性。回应挪用艺术对版权制度的冲击，创设对于挪用艺术作品邻接权的保护，能够更好地维护我国《著作权法》的自身体系，促进挪用艺术的发展，也能充分维护在先作品权利人与挪用艺术家的权益。