落实集体土地所有权的法制路径
——以民法典物权编编纂为线索

高 飞

以1978年中国农村推行家庭联产承包责任制开始，农村基本经营制度由高级农业生产合作社时期以来的集体所有、统一经营逐步向集体所有、分散经营转变，并在法律上形成了“两权分离”的农村土地权利结构，即农民集体以集体土地为农户设定土地承包经营权，在农民集体享有的土地所有权不发生改变的情况下，农户享有土地承包经营权。经过三十多年的发展，“两权分离”的农村土地权利结构之制度缺陷日益凸显，为了推动中国农村土地制度改革向纵深迈进，中国在党的十八届三中全会后以一系列政策确立了“三权分置”的农村土地权利结构。根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称“分置办法意见”)，完善“三权分置”制度，需要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”。然而，在当前的立法研究和改革实践中，“落实集体所有权”未如同“稳定农户承包权，放活土地经营权”一样受到重视。本文拟以民法典物权编编纂为线索对落实集体土地所有权的法制路径予以探讨，以期为集体土地所有权制度的完善提供参考。

一、落实集体土地所有权的时代价值

“两权分离”的农村土地权利结构确立后，土地承包经营权制度得到突飞猛进的发展，而集体土地所有权制度却一直作为一个符号在各种涉农涉土法律中多次重复，有关集体土地所有权之具体规则的建构基本处于停滞状态，以致农村土地权利体系呈现出“重利用、轻所有”的态势。[注]①高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期。“三权分置”政策出台后，尽管对于如何理解该政策并将该政策准确地表达为法律规则存在诸多分歧，但在乡村振兴战略实施的新时期针对“两权分离”制度的弊端，将落实集体土地所有权以法律形式固定下来，反映了农村土地制度改革的时代需求，具有如下时代价值：

(一)有利于发展农村集体经济

农村集体经济是中国社会主义公有制经济的重要组成部分，党和国家均对发展壮大农村集体经济高度重视。在党的十七大报告提出“探索集体经济有效实现形式”、党的十七届三中全会决定要求“发展集体经济、增强集体组织服务功能”后，党的十八大报告、十八届三中全会决定和十九大报告仍然继续强调应进一步发展壮大集体经济实力。

由于人民公社时期集体经营割裂了劳动者的报酬与生产成果之间的关联，使得平均主义的分配观极为盛行，从而对劳动者的生产积极性造成了重大打击，以致农业生产的效率极低。家庭联产承包责任制的推行重塑了中国农地的微观经营主体，并迅速改变了农村经济社会发展的面貌，一举解决了粮食短缺和农民温饱问题。然而，在“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”中，“分”的功能得到极端强调，“统”的功能却逐渐萎缩。在二轮承包时，不少农民集体因土地之外在历史上所积累的农村集体资产被卖光分光而成为所谓的“空壳村”，以致大多数村庄的集体经济处于崩溃边缘。[注]梁昊：《中国农村集体经济发展：问题及对策》，《财政研究》2016年第3期。农村集体经济实力大为减弱，一方面造成农民集体在发展农村集体经济方面因物质基础匮乏而有心无力，另一方面导致农村社会的公共基础设施和农田水利设施等“公共产品”年久失修而老化现象严重，农民集体因此难以为其成员提供必要的服务。这种状况所带来的最为直接的后果便是农村集体经济变得有名无实。

根据笔者参与的“中国农村集体经济有效实现的法律制度研究”课题组于2010年7-8月在12个省份的72村进行的调查(以下简称“2010年12个省份调查”)，[注]本次调研在湖北、山东、黑龙江、山西、陕西、河南、四川、贵州、广东、河北、安徽、江苏等12个省份的72村展开，共计调查36个全国名村(含4个经济发展状况较好的普通村)、36个普通村，收回有效问卷432份，整理农户访谈笔录72份和基层政府管理人员访谈笔录36份。本文如不做特别说明，在分析过程中使用的实证调研素材均取自该次实地调查的成果。发现受访农户对于农村集体经济组织为村民提供一定的“公共产品”有较高的期待，分别有98.1%、92.1%、47%、76.6%、73.6%、68.8%的受访农户反映村集体在“加强道路、水利、饮用水等公益事业建设”“改善农村文化、教育、环境卫生设施”“适当补贴失地、无地成员(农民)”“提供社会保障(医疗、养老、失业等)资金”“为农户的承包经营提供服务”“在本地为集体成员(农民)提供就业机会”等方面发挥了作用。其中，名村与普通村在“加强道路、水利、饮用水等公益事业建设”和“为农户的承包经营提供服务”方面的差别较小，但名村的受访农户表示所在村集体在“改善农村文化、教育、环境卫生设施”“适当补贴失地、无地成员(农民)”“提供社会保障(医疗、养老、失业等)资金”和“在本地为集体成员(农民)提供就业机会”方面发挥了作用的分别有95.7%、57%、87.1%和82.8%，而普通村的受访农户却只分别有89.4%、39.4%、68.7%和58.1%的受访农户表示所在的村集体在上述四个方面发挥了作用。可见，由于名村的农村集体经济发展状况优于普通村，故其有足够的经济能力拨出资金为村民提供更多的“公共产品”，这也表明发展壮大农村集体经济对于增强农村集体经济组织的服务功能至关重要。

农村集体经济组织尽管所拥有的农村集体资产多种多样，有土地、房屋等建筑物和水利设施、公共设施等，一些农村集体经济较为发达的村庄还有企业财产、股权及商标、专利等知识产权，但土地无疑是确保农村集体经济有效实现的最为重要的财产。中国自1978年以来，为追求农村土地产出率撇开集体土地所有权，片面追求土地承包经营权制度的完善，这种状况到今天已经持续了整整40年，以致以土地承包经营权促进农村经济社会发展的制度红利释放殆尽，直至“三权分置”政策的出台才将完善集体土地所有权制度提上议事日程。2013年12月23日，习近平同志《在中央农村土地工作会议上的讲话》中指出：“农村基本经营制度是农村土地集体所有制的实现形式”，“坚持农村土地农民集体所有。这是坚持农村基本经营制度的‘魂’”。[注]中共中央文献研究室编：《习近平关于社会主义经济建设论述摘编》，北京：中央文献出版社，2017年，第173页。可见，将落实集体土地所有权的政策精神精确转化为法律规则，可以为夯实农村集体经济提供必要的法制保障。

(二)有助于促进适度规模经营

中国实行家庭联产承包责任制为农村经济社会发展做出的巨大贡献有目共睹，但在该制度施行初期，由于受人多地少的基本国情制约，不得不强调公平地按人均分承包地，并在均分承包地时实行土地优劣等级搭配，造成土地细碎化问题极为严重。[注]温铁军：《“三农”问题与制度变迁》，北京：中国经济出版社，2009年，第304页。此后，基于保持农村土地承包关系的稳定之需要，国家大力推行“增人不增地，减人不减地”的政策和承包地期限届满后继续延包的制度，导致土地细碎化的现象未能随着农村土地制度的改革而得到改善，以致今日土地细碎化依然是农村土地之分散经营的典型表现。承包地均分和土地细碎化使得农户的小规模经营与农业现代化之间产生了尖锐的冲突，而随着工业化建设和城镇化发展的进程加快，中国大量高素质的、年轻的农村劳动力和有经营管理能力的“能人”离开农村从事非农产业，又使得从事农业生产的农村劳动力出现短缺，不少农村地区的耕地被撂荒，造成“谁来种地”成为保持农业持续发展必须加以解决的急迫问题。

由于农地的适度规模经营一方面可以因应农业劳动力大量外出缺少高素质劳动力的问题，另一方面又能够加速稀缺的土地资源集中于更有效率的规模经营者，实现农业生产的专业化、规模化、标准化和集约化，从而促进农业和粮食生产稳定发展。[注]张红宇：《新型城镇化与农地制度改革》，北京：中国工人出版社，2014年，第32页。因此，党和国家出台了一系列政策以引导承包地扩大规模有序流转，并致力于加速培育新型农业经营主体，以便填充因高素质农村劳动力日渐减少留下的空间。当前农村承包地流转实践表明，“已有30%以上的承包农户在流转承包地，流转面积4.79亿亩”[注]刘振伟：《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉的说明——2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上》。。据农业部统计，截至2012年年底，全国有2.78亿亩的家庭承包耕地被流转，其中分别有9.2%、15.8%和64.7%流转给企业、农民专业合作社和农户经营；全国符合家庭农场条件的有87.7万个，其中经营规模在100亩以上的家庭农场有20.3万个，经营规模在1000亩以上的家庭农场有1.65万个。[注]张红宇：《新型城镇化与农地制度改革》，第34页。此处所谓的家庭农场、农业大户、农民专业合作社和农业企业等，就是现行国家政策中强调的应予培育的新型农业经营主体。

根据“分置办法意见”的指示，“三权分置”政策的制度目标是为了“有利于促进土地资源合理利用，构建新型农业经营体系，发展多种形式适度规模经营”。通过将承包地流转给新型农业经营主体，使其能够对农村土地进行适度规模经营，这是解决当前土地细碎化严重、农村劳动力短缺和承包地撂荒等突出问题的良策。必须注意的是，对于集体土地本来既可以由所有权人经营，也可以由非所有权人经营，在改革开放之前中国以所有权人经营为常态，在“两权分离”制度中农户分散经营取代所有权人经营似乎变得名正言顺，以致农民集体经营其所有的土地在法律制度上无迹可寻。不过，根据“2010年12个省份调查”可知，尽管采用分散经营的农村集体经济组织占有多数，但表示所在集体采用的是统一经营方式的受访农户也有15.30%，还有26.90%的受访农户表示所在集体采用的是分散经营与统一经营相结合的方式。其中反映所在集体采用统一经营方式、分散经营与统一经营相结合的方式的名村受访农户分别有25.3%和32.8%，而作出同样选择的普通村受访农户则分别为7.7%和22.4%。可见，由作为土地所有权人的农民集体对其拥有的土地进行统一经营不仅在实践中较为普遍，而且统一经营的效果甚至在一定程度上较之于分散经营显得更优。因此，在坚持承包地自由流转并维持新型农业经营主体从事适度规模经营的应有地位的情况下，以法律制度确认农民集体对土地进行统一经营的资格，从而发挥集体土地所有权的制度功能，不失为拓宽农地适度规模经营的另一条可行路径。

(三)有益于实现农民财产权利

集体土地所有权是最主要的农村集体资产，也是发展壮大农村集体经济的物质基础。根据中国现行法律法规的规定，集体土地所有权的主体是农民集体，具体包括乡镇农民集体、村农民集体、村民小组农民集体(即村内农村集体经济组织的农民集体)三种形式。[注]高飞：《集体土地所有权主体制度研究》(第二版)，北京：中国政法大学出版社，2017年，第88页。《物权法》第五十九条第一款进一步明确了农民集体成员在集体土地所有权中的重要地位，并以此“密切农民和集体土地之间的利益关系、切实保护农民利益”[注]王利明、周友军：《论中国农村土地权利制度的完善》，《中国法学》2012年第1期。。其实，农民财产权利的范围极其广泛，具体包括三种类型：其一为土地承包经营权、宅基地使用权、自留地(山)使用权等生存型财产权；其二为集体建设用地使用权及农地发展权等发展型财产权；其三为地役权和土地征收补偿权等混合型财产权。[注]陈小君等：《中国农村集体经济有效实现的法律制度研究：理论奠基与制度构建》，北京：法律出版社，2016年，第128页。这些不同类型的财产权利都是以集体土地所有权为基础而产生的，其中除自留地(山)使用权在不少村庄消失、农地发展权处在理论探讨阶段外，其他各种财产权利基本为2018年中央一号文件(即《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》)所确认。

由于农民集体的法律概念之内涵模糊及其在实践中缺位，当前法律对作为其成员的农民享有的财产权利予以保护的范围非常狭隘，立法重心基本上将农民分享农民集体财产价值的权利限于土地承包经营权的获得，对于农民享有的其他类型的土地权利的运行均以行政管制为主。为了防止农户享有的土地承包经营权遭受侵害，法律和政策多次延长承包期限来保持土地承包经营权的稳定，希望以强化土地承包经营权的物权属性来达成上述目标。尽管相对于充斥高指标、瞎指挥和“共产风”的人民公社时期的农村土地制度来说，现行土地承包经营权制度大大提高了保护农民集体成员之财产权利的法律水准，但将农民财产权利的法律保障仅仅寄托于土地承包经营权制度的完善却极为片面，不仅未能反映农村社会实践的真实农情，还对充分保护农民财产权利产生了一定的阻滞。其实，即便在土地承包经营权之外，将宅基地使用权、地役权、土地征收补偿权等财产权利纳入农民财产权利的保护范围，也只是丰富了落实集体土地所有权的具体形式，仍然没有包含农民财产权利的全部内容，也不是对落实集体土地所有权的法律形式的完整归纳，体现的还是集体土地分散经营时的农民财产权利之实现方式。

前文已经提及，中国不少农民集体采用统一经营集体土地的方式发展农村集体经济，如江苏省华西村、河南省南街村等，这些村庄不仅统一经营农用地，而且以所有权人身份统一利用建设用地，取得了极为显著的成效。在农民集体统一经营集体土地的过程中，农民集体行使集体土地所有权获得的经济收益应当在实践中落到实处，“使每一个相关成员都能有效地行使主人的权利，并公平地分享其收益，而不能在模糊之下事实上嬗变为部分人的所有物”[注]高兆明：《政治正义：中国问题意识》，北京：人民出版社，2014年，第223页。，此时农民财产权利表现为集体利益分配权。可见，现行法律制度尽管在保障农民财产权利方面已经做了许多工作，但在“重利用、轻所有”的农村土地权利体系中，当下践行的农民财产权利的实现机制仍然是不充分的，故应当对落实集体土地所有权的法律方式作出更细致的制度设计，以便丰富农民财产权利的实现渠道。

二、落实集体土地所有权的现实困境

集体土地所有权的制度构建在中国一直未能得到立法者的“青睐”，法律法规仅对集体土地所有权制度进行了零散的规定，主要内容反映在2007年颁布施行的《物权法》中。通过对现行法规定的集体土地所有权制度进行剖析，不难发现落实集体土地所有权面临的现实困境有以下三个方面：

(一)权利性质错位

集体土地所有权是劳动群众集体所有制的法律表现形式，《物权法》第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”将集体土地所有权作为民事权利加以规范，明确了集体土地所有权的私权属性。然而，法律规范对集体土地所有权的私权属性之确认没有成为各界的共识，“行动中”的集体土地所有权与“纸上”的集体土地所有权存在巨大落差，加之将集体土地所有权理解为公权在中国由来已久，故主张集体土地所有权具有公权属性的观点在当下还较为流行。对集体土地所有权的权利属性的理解与《物权法》的制度设计脱钩主要是基于以下原因：

第一，计划经济时期集体土地所有权观念的延续。在20世纪50年代初期，中国开始实行计划经济，计划经济就本质而言是一种行政经济，这是一种主要依靠各种行政手段直接组织和推行的经济体制，尤其是在“政社合一”的人民公社时期，集体土地所有权的运行受到行政权力的全方位干预，使得该权利的私权属性荡然无存。当时，中国法学理论界以公私法划分为资产阶级法学的分类法和革命导师列宁反对公私法划分为由，不接受公法与私法的分类，认为民法是公法，尽管这种认识是对民法本质的歪曲，但却为国家运用行政手段广泛干预民事活动提供了理论依据。[注]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，北京：中国政法大学出版社，1993年，第52-53页。同时，中国是在公有制的基础上实行计划经济，国家的职能包括组织和管理国民经济，故一般认为“民法不是什么‘私人意思自治’的领域，而渗透了国家权力的作用”[注]佟柔：《中国民法科学在新时期的历史任务》，见陶希晋：《民法文集》，太原：山西人民出版社，1985年，第44页。。由于对集体土地所有权的性质之理解受到上述观念的影响，计划经济时期的集体土地所有权的运行被以高指标、瞎指挥、浮夸风和“共产风”为主要标志的左倾错误拖累，其制度成效乏善可陈，以致集体土地所有权的制度功能至今都没有得到各界的认真对待。

第二，国家政策主导农村土地制度建构致使集体土地所有权的私权属性萎缩。自从改革开放以来，农村土地制度经过一系列变革后取得了举世瞩目的成就，这些成就的取得完全是以国家政策为主导推动的。中国农村土地立法一直滞后于国家政策，相关法律制度在内容上基本由国家政策转化而来。国家政策在实践中主要以行政手段推行，虽然在社会主义市场经济体制下行政权力的运行与计划经济时代不可同日而语，但“重权力、轻权利”的观念依旧充盈其间，以致当前集体土地所有权的实现在深受国家政策的制约时仍不能避免诸多来自行政部门的不当干预。[注]高飞：《集体土地征收程序的法理反思与制度建构》，《云南社会科学》2018年第1期。而且，由于国家政策极为灵活，为解决现实问题时常变化，实践中集体土地所有权的行使在面临法律规范与国家政策的冲突时，国家政策的规定往往处于更为优先的地位，甚至发生国家政策取代法律具体规定的诡异现象，这种状况使得原本就隐藏在集体土地所有权中的公权色彩更加难以“褪色”。

第三，公有制功能的复杂性导致对集体土地所有权的制度属性的误读。基于土地的社会主义公有制的基本经济制度之精神，集体土地所有权在实现集体土地所有制赋予的使命时既具有公共职能，又具有财产职能，其中公共职能表现为集体将其拥有的土地分配给成员以维护他们的基本生产生活条件，并对成员负担一定的保障义务和安置义务等，这些职能与国家应当履行的公共职能与义务正相吻合，体现出一定的公权属性，[注]李凤章：《从公私合一到公私分离——论集体土地所有权的使用权化》，《环球法律评论》2015年第3期。致使集体土地所有权的权利性质被误读。其实，无论是集体土地所有权的公共职能还是财产职能，对集体土地所有权的私权属性并不造成影响，只是作为私权的集体土地所有权在运行时要将符合其成员利益作为重要考量因素，同时对于集体土地所有权运行所获利益应以符合公共职能的方式予以使用。

正是由于上述原因的存在，中国农村土地立法在改革开放后分离的“两权”中独“厚”土地承包经营权制度，导致“集体公有制既不是一种‘共有的、合作的私有产权’，也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种社会主义制度安排”[注]周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》(增订本)，北京：北京大学出版社，2004年，第6、7页。。反映在法律制度上，土地公有制造成“农村集体土地上本属于私权性质的不少权利赋予了政府，使得基层政府具有了对土地私权的不恰当的管制权。”[注]张广荣：《中国农村集体土地民事立法研究论纲——从保护农民个体土地权利的视角》，北京：中国法制出版社，2007年，第49页。在当下的“三农”法制建设中，将集体土地所有权界定为一种公权，已经成为农村土地科学立法的最大障碍。

(二)主体制度残缺

根据中国法律的规定，集体土地所有权的主体为农民集体，但何谓“农民集体”却为立法实践所巧妙回避，致使农民集体如何行使集体土地所有权长期以来缺少法律上的依据。农民集体本不是一个严格的法律术语，其作为民事主体在法律内涵、组织形式、运作程序等方面均不明确，且基于其蕴藏着丰富的中国文化特色在创建时又未能遵循传统民法中的民事主体制度逻辑，从而造成学界对农民集体的理解众说纷纭，以致不少学者抱怨，“农村的‘集体’到底是个啥，从来都不清楚”；[注]葛云松：《物权法的扯淡与认真》，《中外法学》2006年第1期。还有学者悲观地认为，“农民集体”是传统公有制理论在政治经济上的表述，意指全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，并不能成为法律关系的主体。[注]胡君、莫守忠：《集体土地所有权主体的反思与重构》，《行政与法》2005年第12期。可见，对农民集体予以法律建构需要解决诸多法理难题。

权利必然归属于一定的主体，否则只能是抽象的权利。作为集体土地所有权主体的农民集体在法律制度中难以界定，在农村社会实践中也难觅其踪迹，与农民集体的历史发展密切相关。在人民公社制度解体后，不少农村社区保留了专门经营管理农村集体经济事务的组织，该组织与管理村庄治安、计划生育等事务的村民委员会并存，但因后来经营管理农村集体经济事务的组织纷纷倒闭，政府对此一现象不闻不问，使得农村集体的经济事务慢慢由村民委员会统一管理。[注]高飞：《集体土地所有权主体制度研究》(第二版)，第208页。尽管村民委员会属于农村基层群众性自治组织，但其却因工作需要接受基层政府的“指导、支持和帮助”，从而具有了一定的“行政管理”色彩，这为基层政府对集体土地所有权的运行加以行政干预打开了方便之门。当前农村土地立法迁就集体土地所有权在实践中的运行现况，以法律形式确认村民委员会是集体土地所有权的代行主体，使集体土地所有权主体缺位在法律制度中被固化。而且，根据《物权法》等法律的规定，即便在农村社区建立了农村集体经济组织，该农村集体经济组织也只能代表农民集体行使土地所有权，从而人为地造成集体土地所有权的主体缺位，以致发生了民事主体“代表”自己行使权利的不符合法制度逻辑的奇特规则设计。

根据《民法总则》第九十九条的规定，农村集体经济组织为特别法人的一种类型。农民集体作为所有权人，农村集体经济组织是其在法律主体上的表现形式，[注]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，北京：法律出版社，2017年，第311-312页。可见，《民法总则》从法律上结束了集体土地所有权主体缺位的历史，无论是从民事主体制度的建构来看，还是就农村集体土地所有制的法律实现而言，均具有里程碑式的意义。然而，《民法总则》关于农村集体经济组织法人的规定过于简略，实践中农村集体经济组织如何经营管理集体土地依然在法律规则中无法寻找到妥当的操作规则，集体土地所有权的主体制度残缺问题还是没能从根本上得到解决，根据中国国情和农村社会实际情况对农村集体经济组织作出务实而可操作性的制度建构仍然是当务之急。

(三)权利内容贫乏

所有权的内容即所有权的权能，中国《物权法》明确规定所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能，学界将此界定为所有权的积极权能；此外，所有权还具有消极权能，即所有权在受到侵害之后产生的物权请求权。[注]王利明：《物权法研究(修订版)》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第399页。集体土地所有权属于所有权的一种具体类型，其应当具有所有权的共性内容；同时，作为与国家所有权、私人所有权相并列的所有权类型，其也应当具有自身的个性内容，但集体土地所有权具有所有权的权能却为自然之理。然而，中国集体土地所有权的权能受到法律和国家政策的过度限制，致使其内容极为贫乏。

所有权是所有权人对其享有的所有物予以全面支配的权利，但该权利并不能被肆意行使。“所有权须受限制，为罗马法以来一项确定不移的原则。”[注]梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)，北京：法律出版社，1998年，第265页。对所有权之限制，是“受基于人类共同生活与组织化的群体需求而生之限制”。[注][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第516页。可见，中国现行法对集体土地所有权作出限制符合民事权利运行的基本规律，只是集体土地所有权受到的限制超过了必要的限度：(1)对使用权能的限制。土地作为最重要的自然资源，具有极其广泛的用途，但中国法律一直实行“城乡分治”的二元土地制度，其中对集体土地所有权进行歧视对待的规则众多，使集体土地所有权不能与国有土地所有权一样具有较为完整的使用权能。当前，在集体农地方面中国法律仅仅规定了农户分散经营的模式，对农民集体作为所有权人自主统一经营农地的模式没有直接肯认；集体建设用地的利用领域也非常狭隘，只能用于兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡(镇)村公共设施和公益事业建设，其他商业性开发利用被明确排除。(2)对收益权能的限制。“财产权利最终表达为经济利益，没有经济利益的财产权利是虚假的权利”[注]孟勤国：《论新时代农村土地产权制度》，《甘肃政法学院学报》2018年第1期。。农民集体因集体土地的使用范围受到严格限制，致使其享有的收益权能无法得到实现，尤其是为了减轻农民负担，国家以一纸文件在免除农业税费的同时，顺带将土地承包经营权人应当缴纳的承包费也作为农民负担一并取消，从而造成集体土地所有权的收益权能彻底虚化。(3)对处分权能的限制。所有权的处分权能包括事实上的处分和法律上的处分。《土地管理法》第七十四条对集体土地所有权的事实上的处分进行了限制，《宪法》第十条第四款禁止土地转让对集体土地所有权之法律上的处分进行了限制，但这两种限制都属于合理的限制。对集体土地所有权之处分权能的不合理限制也所在多有，如禁止对期限届满的承包地予以调整、集体建设用地使用权的自由设立规则缺失等。

尽管世界各国或地区基于农村土地的社会性和农业生产的特殊性，在法律制度中对农地权利的配置进行必要的干预已经成为常态，但中国对集体土地所有权的内容作出的干预更为全面和严格，这些干预措施使集体土地所有权的内容被慢慢“掏空”，从而丧失了一个财产所有权的基本特质。

三、落实集体土地所有权的具体方案

针对中国集体土地所有权存在的制度缺陷，应当以民法典物权编编纂为契机，结合《土地管理法》和《农村土地承包法》的修订，根据物权法原理对集体土地所有权制度进行修复，以便将落实集体土地所有权的政策精神贯彻到具体的法律规则之中。

(一)彰显私权品格

公权即公法上的权利，指权利主体基于公法规定而享有的权利，如选举权、诉权等；私权即私法上的权利，指权利主体基于私法规定而享有的权利，如物权、债权、人格权等。[注]邱聪智：《民法总则》(上)，台北：三民书局，2005年，第149页。因为民法是私法，故民事权利在性质上属于私权。集体土地所有权作为物权的一种，是土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的“母权”。在民法典物权编中对集体土地所有权依照私权的基本原理予以构建，促使其私权品格得以回复，能够为农村土地权利体系的制度构建提供科学的法理依据。

从公权视角理解集体土地所有权在中国具有特定的历史缘由，拟扭转这一制约集体土地所有权落实的不利因素，首先需要在观念上修正社会主义公有制的法律实现形式之传统观点。在中华人民共和国成立后，由于受苏联民法学理论的影响，长期以来未能明晰所有制与所有权的关系，只是一味强调有什么样的所有制就有什么样的所有权，且以社会主义民法中的所有权建立在社会主义公有制基础之上为由对所有权的私权性质提出质疑。[注]王利明：《国家所有权研究》，北京：中国人民大学出版社，1991年，第11页。对于将所有制与所有权相混淆这种抹杀经济制度与法律制度之界限的观点，中国已经有学者对此进行了细致地反思。[注]孙宪忠：《确定中国物权种类以及内容的难点》，《法学研究》2001年第1期；韩松：《论物权平等保护原则与所有权类型化之关系》，《法商研究》2006年第6期。随着中国社会主义市场经济体制的确立和民法学理论的长足发展，将公有制与公有权一一对应的不妥当性日益凸显，而在所有权立法过程中过多强调公有制的政治性色彩，既对从物权法的视角思考所有权制度构成了妨碍，也对制定符合社会主义市场经济要求的所有权制度构成了妨碍。[注]孙宪忠：《中国物权法总论》(第四版)，北京：法律出版社，2018年，第158页。其实，社会主义公有制对物权法中的物权主体与物权客体之规范的确存在特别要求，在集体土地所有权方面即表现为对主体和客体有所限定，[注]高飞：《物权立法过程中的违宪与合宪之争——兼论公有制的法律实现形式》，刘茂林主编：《公法评论》(第4卷)，北京：北京大学出版社，2007年，第40-41页。至于集体土地所有权的私权性质却不会因需要贯彻社会主义公有制而发生改变。

促使集体土地所有权的私权本性得以回归的另一个重要举措就是理顺国家政策与法律的关系，防止行政权力借助于国家政策对集体土地所有权作出不当干预。“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化(法律化)……政策，在未经立法机关、立法程序予以规范化成为现行法律之前，不具有规范性和国家强制性，不能在法院裁判中引用、作为裁判依据。”[注]梁慧星：《梁慧星谈民法》，北京：人民法院出版社，2017年，第372页。同理，政策在被转化为法律规则之前，不能改变法律的明确规定，即便面对的是“需要推进的改革，将来可以先修改法律规定再推进。”[注]习近平：《加快建设社会主义法治国家》，《求是》2015年第1期。因此，应当对涉及集体土地所有权制度的政策法规进行清理，将不符合集体土地所有权运行规律的国家政策暂时“冻结”，将有利于落实集体土地所有权的国家政策尽快以法律形式规范下来。同时，对于与集体土地所有权制度密切相关的土地征收权和土地管理权的核心内容加以明晰，精准界定公共权力的范围，从而造就一个能够使集体土地所有权的私权属性得到充分彰显的制度环境。

(二)健全主体制度

在农村社区，“由于权利主体的缺乏，农村土地的集体所有权成为空中楼阁，无从立足”[注]尹田：《民法典总则之理论与立法研究》(第二版)，北京：法律出版社，2018年，第89页。，为法律赋予肩负一定行政任务的村民委员会代行集体土地所有权之资格打开了一扇窗，也为行政权力介入集体土地所有权的运行提供了一条通道。《民法总则》明确规定农村集体经济组织具有法人资格，顺应了集体土地所有权的民事实践之正当需求，同时其于农村集体经济组织之外认可了农村的合作经济组织和村民委员会也具有“特别法人”资格，终结了农村集体经济组织与村民委员会、农民专业合作社等之间存在的主体性质及法律地位的争议。不过，《民法总则》有关农村集体经济组织法人之规范也留下诸多制度空白亟待补充，如农村集体经济组织依据何种法律取得法人资格？农村集体经济组织取得法人资格是否需要具备一定条件且应当具备哪些条件？农村集体经济组织作为特别法人的“特别之处”体现在哪些方面？这些均是农村集体经济组织未来立法应当予以解决的问题。

当前，按照农村土地等资产归属，全国有60.4万个村级农民集体和495.5万个村民小组农民集体，但仅有24.4万个村和77.4万个组建立了农村集体经济组织，而且这些农村集体经济组织缺乏统一、规范、具体的名称和组织形式，也难以参与市场经济中的各种活动。[注]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，第309页。主体制度的残缺必然会成为集体土地所有权制度功能正常发挥的障碍，基于物权制度的财产法特性，在民法典物权编中对农村集体经济组织之法律规则进行完整规范不具有可行性，故有必要在物权编编纂过程中结合集体土地所有权制度对其予以概略规定，以便为集体土地所有权制度运行在主体规则方面提供必要的支撑。

为了与《民法总则》第九十九条、第一百零一条的规定相衔接，在民法典物权编中应当对《物权法》第六十条、第六十二条进行修改，明确农村集体经济组织是集体土地所有权的主体，其在行使集体土地所有权时与村民委员会具有不同的法律地位。由于农村集体经济组织属于团体组织，“作为独立的法律主体，团体才可以以自己的名义进行各种经济活动和生活交往，从根本上说，这是人的基本权利得到法律认可和尊重的表现。或者说，法律团体主体制度的设计更有利于自然人实现其基本权利。”[注]彭诚信：《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第120页。尽管农村集体经济组织法人的设立条件、变更与终止事由、组织形式、治理结构和责任承担等一系列问题有待立法完善，但在民法典物权编中可以将制度构建重心放在农民权利的实现方面，即在农民个体与农村集体经济组织之间创设相应的利益联结机制，使农民集体的利益能够通过该机制输送到农民个体，从而增强农民个体的身份认同，并依靠利益关系促使农村集体经济组织自我发展及管理的能力得以恢复。[注]许中缘、崔雪炜：《“三权分置”视域下的农村集体经济组织法人》，《当代法学》2018年第1期。此处所谓的利益联结机制便表现为农村集体经济组织成员享有的成员权，其是集体土地所有权主体制度的重要组成要素。在《民法总则》制定时，由于各界对如何确定农村集体经济组织的成员资格之认定标准存在重大分歧，而一些地方正在进行的改革试点又尚未结束，故《民法总则》没有就农村集体经济组织的成员资格之认定标准作出统一规范。[注]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，第316页。就当前中国农村社会的农情民意来看，对农村集体经济组织成员资格的认定应当以户籍为原则，同时将是否以农村集体经济组织的土地为基本生存保障作为参考因素。[注]高飞：《集体土地所有权主体制度研究》(第二版)，第219页。在民法典物权编之集体土地所有权制度中增加规定农村集体经济组织的成员资格之认定规则，以明确农村集体经济组织成员的范围，从而在此基础上使农村集体经济组织成员通过共益权参与农村集体经济组织事务的处理，通过自益权受领或分享农村集体经济组织获得的财产利益，这样既补足了落实集体土地所有权的主体制度，也可以确保农民财产权利得以充分实现。

(三)充实权利内容

集体土地所有权的私权属性得以明晰后，在以私权法理和物权规则检视集体土地所有权之内容的基础上，结合土地的社会主义公有制之价值要求，可从以下三个方面对集体土地所有权的内容加以充实和完善：

首先，拓展使用权能。中国现行法中集体土地所有权的使用方式极为有限：在农用地方面，仅在法律规则中对土地承包经营制度进行了强调，其“剥夺了农民集体对经营方式的选择权，在实质上架空了农民集体的团体意志，严格限制了农民集体的私法自治的空间”[注]祝之舟：《农村集体土地统一经营法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第167-168页。，该做法的负面效果便是农村集体经济组织统一经营其拥有的农用地在法律上没有规则支持，在实践中也似乎不能“名正言顺”；在非农业地方面，农村集体经济组织对集体土地的商业性使用只能是兴办乡镇企业，除此之外的商业性使用必须使用国有土地。“史的发展之事实昭示吾人，所有权之本质在于物之利用，所有权之观念既不属于理论的范畴，而属于历史的范畴，所有权之本质并非为概念的法律上之力量，而应求诸对物之利用。”[注][日]石田文次郎：《土地总有权史论》，印斗如译，台北：1970年，第213页。因此，在民法典物权编中必须拓展集体土地所有权的使用权能，将农用地的农户分散经营与集体统一经营同等对待，在“建设用地使用权”一章明确规定“集体建设用地使用权”，强调在不违反土地用途管制和土地利用总体规划的情况下，由农村集体经济组织自主选择集体建设用地的使用方式，从而提升集体建设用地的市场化利用水平。

其次，恢复收益权能。所有权人拥有财产就是为了获得经济利益以满足自身需要，如果享有的所有权对所有权人毫无利益，所有权人等于一无所有。[注]王利明：《物权法研究(修订版)》(上卷)，第402页。收益权能的缺失直接导致集体土地所有权存在的正当性面临质疑，有学者指出：“由农民个人承包权而获得的非‘使用’农地的种种收益，如股份收益、转包农地的出租收益等，均具有地租性质，而且通常属于绝对地租的范畴，即农地新的使用者为获得农地使用权而必须支付给拥有承包权的农地让渡者的价值补偿。当这种具有地租形态的价值补偿在法律上不归属于或不完全归于集体所有时，农地承包权则具有了农地所有权的性质。”[注]邵彦敏：《“主体”的虚拟与“权利”的缺失——中国农村集体土地所有权研究》，《吉林大学社会科学学报》2007年第4期。由此可知，明确包括土地承包经营权人在内的非所有权人使用农村集体经济组织的土地必须缴纳地租，从而恢复集体土地所有权的收益权能，是集体土地所有权制度能够延续的制度保障。

最后，细化处分权能。由于处分权能被认为是决定所有物命运的权能，故有学者将法律对集体土地所有权之处分权能的限制局限于该权利不能在市场进行交易方面。[注]肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》1999年第4期。这是对集体土地所有权的处分权能的一种极其狭义的理解。在中国，集体土地所有权的事实上的处分被限制，法律上的处分中土地转让被禁止，这些规定或与土地资源的保护有关，或与土地的社会主义公有制有关，具有合理性。但是，在集体土地上设立用益物权的处分方式却与上述限制集体土地所有权的处分权能之理由不冲突，故在民法典物权编中应当删除《物权法》第一百二十六条第二款的规定，从而于农用地利用方面取消土地承包经营权期限届满后的续包制度，赋予农村集体经济组织在承包期限届满后自行决定由集体统一经营还是由他人经营的权利；同时，在集体建设用地利用方面明确集体建设用地使用权的用益物权属性，使其与国有建设用地使用权“同地同权”。这些措施都是强化集体土地所有权之处分权能的重要内容。

当前，“三权分置”政策中“稳定农户承包权，放活土地经营权”的任务拟重点通过《农村土地承包法》来完成，集体土地所有权作为一种重要的物权类型，对其予以规范仍将是物权法制度的任务，民法典物权编在承担“落实集体所有权”之重任方面责无旁贷。由于“三权分置”政策中的集体所有权、农户承包权、土地经营权是一个不可分割的整体，而对土地资源的合理配置与高效利用予以一定的公法规制也为现代土地立法的特色，故民法典物权编之集体土地所有权制度的完善只有与《农村土地承包法》和《土地管理法》相衔接，方能使“落实集体土地所有权”的法制路径保持畅通。