谢怀栻法学思想述评
——纪念谢怀栻先生诞辰100周年

张焕然

在以德国为代表的欧洲法学界，每逢某位著名法学家的百年诞辰，都会有后世的研究者为其撰写纪念文章。这项工作一方面可以确定该法学家在法学史中的地位，另一方面也能够为后人站在其肩膀上继续前进指明方向，意义重大。

2019年8月15日是我国著名法学家谢怀栻先生（1919年8月15日-2003年5月3日）的百年诞辰。谢老生前为我国的民商经济立法贡献甚巨，并特别关注民法典编纂，在当前民法典“呼之欲出”之际，回顾其法学思想尤为重要。

目前，针对谢怀栻先生的研究主要有三种类型。第一类侧重其生平履历，兼述其法学思想；[1]属于第一类的研究，例如龙卫球：“有风自南，翼彼新苗——怀念谢怀栻先生”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第168~181 页；陈夏红：“想起了谢怀栻”，载氏著：《百年中国法律人剪影》，中国法制出版社2006年版，第223~251 页；张谷：“写在《民法总则讲要》的前边”，载谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第1~44 页；谢鸿飞：“谢怀栻的信法人生”，载中国社会科学院老专家协会编：《学问人生续——中国社会科学院名家谈（上卷）》，中国社会科学出版社2010年版，第374~381 页；姚远：“谢怀栻”，载江平主编：《20 世纪中国知名科学家学术成就概览·法学卷（第二分册）》，科学出版社2014年版，第356~366 页。第二类将重心置于谢老在某个或某些领域的法学贡献，至于是哪些领域则由研究者本身的专业兴趣决定；[2]属于第二类的研究，例如王利明：“怀念谢老——谢怀栻先生的法学思想及其对我国民法事业的贡献”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第212~220 页；邢会强：“高山仰止，景行行止——著名法学家谢怀栻先生经济法思想简介”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第252~255 页。本文亦属于此类，但试图做到更为全面和深入。第三类是回忆与谢老的交往或追述其生前事迹。[3]《谢怀栻先生纪念文集》（中国法制出版社2005年版）中的大部分文章均属于第三类。另外，属于此类的还有近年来不间断出现的短文，例如宋飞：“谢怀栻与台湾法律丛书”，载中国民商法律网2008年3月31日，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38394，最后访问时间2019年12月9日；刘子曦：“天涯共此时——谢怀栻先生与姚瑞光先生剪影”，载《法律文献信息与研究》2010年第3 期，第47~53 页；羽戈：“肉身有形 思想无形”，载《中国经营报》2014年9月22日第A13 版；林海：“谢怀栻：百年法治路的见证人与亲历者”，载《法律与生活》2014年第23 期，第54~55 页；林海：“谢怀栻：台湾光复的司法垦荒者”，载《检察日报》2015年4月7日第3 版。

尽管如此，谢老生前仍有诸多作品未得到应有关注；此外，亦未出现将其整体思想作相互关联的研究。这就导致了当前学界对谢老的评价不够完整，是为一大遗憾。因此，在谢怀栻先生百年诞辰之际全面评述其法学思想，十分必要。

一、民法

谢老生前投入传统民法研究的精力是最多的，成果亦最为丰富。具体而言，其在该领域的思想可分为下述几个方面。

（一）民法的精神与体系

1.民法的精神：以“私法自治”为核心

上世纪80年代初，谢怀栻先生在我国法学界较早提出民法的精神是“私法自治”，即每个平等的个体都能根据自己的意思形成私法关系。[4]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第7~8 页；谢怀栻：“从德国民法百周年说到中国的民法典问题”，载《中外法学》2001年第1 期，第2 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第370 页。由此，他又推导出几个重要结论：

第一，不存在所谓的“古代民法”“中世纪民法”，真正的“民法”是近代资产阶级革命之后，“市民”不再是特殊阶层的时候才得以形成的。[5]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第3、46 页。由此，谢老心目中的“民法”是严格、实质意义上的民法，他划定了民法在演化过程中的起点，避免此概念向古代泛化。

第二，中国古代法律的特征并非“诸法合体”“民刑不分”“重刑轻民”，而是“入民于刑”“以刑统民”“有刑无民”。[6]参见谢怀栻：“应当认真地重视民法”，载氏著：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第7 0~75 页；谢怀栻：“谢怀栻教授序”，载易继明主编：《私法（第1 卷）》，北京大学出版社2001年版，序言第1页；谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第5 页。显然，谢老并非以法律所规范的社会关系作为“民”“刑”的评价标准，其判断的关键是有无“意思自治”这一民法的必要元素。尽管此结论未成通说，但它确为观察我国传统法制史提供了一个新视角。

在那个刚刚开始重视法律的年代里，谢怀栻先生能够站在人类文明史的角度提出“私法自治”是民法的精神，并不断呼吁国家立法机关重视民事法律的制定，这对弥漫在当时的几千年“人治”思想而言，无疑是一种极大的冲击。谢老此举廓清了公与私的界限，使得权利意识在中国生根发芽。

2.民法的体系：财产法与身份法的有机统一、“折中的民商合一”

除了揭示民法的精神，谢老还通过对近现代民法的考察，归纳出传统民法的体系包括“财产法”（债法和物权法）和“身份法”（亲属法和继承法）。[7]参见谢怀栻：“正确阐述民法通则以建立我国的民法学”，载《法学家》1987年第5 期，第3~5 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第45~47 页；谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第8 页。在此基础上，他认为在编纂民法典时，制定“总则”作为财产法与身份法的共同规则是较为妥当的，因为只有这样二者才是有机的统一[详见下文“三、（四）”]；[8]参见谢鸿飞：“谢怀栻先生访谈录”，载《环球法律评论》2001年第3 期，第318 页。与此同时，谢老亦特别注意财产关系与身份关系的差异，例如他敏锐地指出，二者在是否受经济利益的影响、能否自由处分、救济手段、国家干预的程度以及与社会发展的联系这五方面存在较大区别，由此会影响某些共同规则的适用。[9]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第164~170 页。对财产法与身份法共性与个性的关注，一直是谢老民法研究的一条主线。

在民法与商法的关系上，谢老鲜明地主张“折中的民商合一”。其理由是：第一，“民商分立”在欧洲国家都是历史形成的，并无理论基础，而目前这些国家（如法、德）商法典中的多数规定都已被单行法所取代；第二，商法典形成的基础即“商人身份”在当前已不再具有特殊意义，原本只有商人可进行的活动非商人也可以从事（如购买股票、使用票据等）；第三，“中华民国民法”就已采取与瑞士不同的“民商合一”模式，即在民法典外制定了四部独立的法律（公司法、票据法、海商法与保险法），这是自觉的理论选择，符合国情与时代发展趋势，应遵循这一传统。[10]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第83~84、114~116 页；谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第50~54 页。因此，谢老认为“商法就是民法的一部分”；[11]谢怀栻：“民法学习当中的方法问题”，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1 辑，人民法院出版社2 004年版，第39 页。从其90年代的一系列民事立法建议中亦可看出，他是将商法纳入到民法范畴之内的。[12]例如参见谢怀栻：“论建立适应社会主义市场经济的民法经济法体系”，载《法学研究》1993年第1 期，第12~20 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第290~307 页。尽管如此，这并不意味着谢老不关注商法的特殊性，相反，他非常重视商法的特别规则[详见下文“二、（二）.1”]。谢老的这种不同于瑞士、意大利等国的“折中的民商合一”主张，得到当前多数学者的认同。[13]例如参见李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第21 页；施天涛：《商法学》，法律出版社2 018年版，第35~36 页。

由上可知，在谢老这里，“民法”是一个上位概念，基本与“私法”概念等同；它可以进一步分为“普通民法”与“特别民法”。谢老心中的民法理论体系即是如此，这也就决定了他在民法方面的研究范围非常之广。本文对谢老民法思想的划分，也是基于此点，即在第一部分中先总结其在“（狭义）民法”方面的贡献，到第二部分再归纳他在“特别民法”领域的观点，而对两者的共通内容[14]主要是权利主体、权利内容（民事权利体系）和权利变动（法律行为）。另外，在谢老看来，民法典编纂同样涉及普通民法与特别民法的关系，因此亦归入共通问题之中。则于第三部分进行论述，以最大程度上遵循谢老自身的学术观点，同时也符合他“先具体后抽象”的思维方式[参见下文“七、（二）3.”]。

（二）合同法

1.中外合同制度发展史

在谢怀栻先生看来，民法是一国部门法中的基础性法律，而合同法又是民法中最基础的部分，因此，他首先对合同法展开研究，其最早的成果是关于中外合同制度发展史的论述。

在1984年完成的《资本主义国家合同法》一文中，谢老从西方合同制度的发展过程切入，结合《法国民法典》《德国民法典》《瑞士债务法》《日本民法典》《中华民国民法》以及英美法系国家有关合同的规定，归纳出西方国家合同法的编制和内容，[15]参见谢怀栻：“资本主义国家合同法”，载王家福、谢怀栻等：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第53~61 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文集》，中国法制出版社2002年版，第15~24 页。揭示出合同法基本原则的演变趋势，即由近代“绝对的合同自由”发展到当代的“受限制的合同自由”，[16]参见谢怀栻：“资本主义国家合同法”，载王家福、谢怀栻等：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第47~53、63~75 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文集》，中国法制出版社2002年版，第9~15、28~37 页。最后准确地预测了现代合同法将呈现的三个重要特征：精细化、行政化和国际化。[17]参见谢怀栻：“资本主义国家合同法”，载王家福、谢怀栻等：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第75~81 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文集》，中国法制出版社2002年版，第37~43 页。该文清晰地描绘了西方国家合同制度的变迁过程，打开了中国比较合同法研究的大门。正如龙卫球教授所言：“这一研究是恢复法学以来最早的关于西方合同法的系统研究，成为民法界的启蒙文本，至今许多教科书还没有走出这个研究范围。”[18]龙卫球：“有风自南，翼彼新苗——怀念谢怀栻先生”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第173 页。

此外，谢老从1987年开始撰写、1991年底完稿的《现代中国的合同法》亦为当时的合同立法提供了制度史回顾。[19]该文的缩减版发表于1988年，即谢怀栻：“新中国的合同制度和合同法”，载《法学研究》1988年第4期，第58~66 页；完整版于1991年完成，发表于1992年出版的《国际比较法百科全书》第七卷，即Xie Huaishi,The Contract Law of Modern China, in: International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.7, chapter 6 (1992),section 41-75.（原著未注明译者，据谢老回忆英译者为德国学者Franz Münzel）；完整版的中文原稿则于2002年发表，即谢怀栻：《现代中国的合同法》，载《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第173~209 页。该文将1949年至1991年间的合同立法实践分为两个阶段，即“1949~1978年”和“1979年以后”；在每个阶段中，谢老均先从当时的经济背景切入，点明不同时期合同制度所承担的不同功能，即从满足国家计划到成为社会主义市场经济中交易的基本形式；全文的落脚点是，随着经济的发展，中国的合同立法与合同法研究也将进入新阶段。[20]参见谢怀栻：《现代中国的合同法》，载氏著：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第18 1、199、202、207~208 页。此文展现了谢老极强的资料整合能力，将建国以来纷繁零散的合同法规及各类合同与经济基础相勾连，揭示了新中国合同制度的演变趋势，其与《资本主义国家合同法》一文彼此互补、相得益彰，均为我国此后的合同立法奠定了法史基础。

2.合同法各论

由于1999年《合同法》颁布后才有了完整意义上的合同法总则，因而此前我国学者对合同制度所作的研究主要集中于具体合同，谢老也不例外。

1988年，谢怀栻先生与曹守晔法官合作研究了《经济合同法》中所规定的几种合同。针对每一种合同，谢老均揭示其本质特征，厘清其与类似合同之间的区别，并结合生活实例对主要条款加以分析。[21]参见谢怀栻、曹守晔：“乡镇企业可以签订哪些经济合同”，载王家福主编：《乡镇企业经济法律知识电视讲座》，中国政法大学出版社1988年版，第122~167 页。值得注意的是，该文并未固守《经济合同法》规定的顺序，[22]《经济合同法》中所规定的具体合同依次为：购销合同（第17条）、建设工程承包合同（第18条）、加工承揽合同（第19条）、货物运输合同（第20条）、供用电合同（第21条）、仓储保管合同（第22条）、财产租赁合同（第23条）、借款合同（第24条）、财产保险合同（第25条）、科技协作合同（第26条）。而是按照转移所有权的合同、提供劳务或工作的合同、转移财产使用权的合同、射幸合同的顺序展开论述，是一次教义学体系化手段的运用，更具有逻辑性。这一论述顺序，与其在《外国民商法精要》[23]该书最初是从谢怀栻先生1986年在中国人民大学的讲课大纲及录音整理而来，并未公开发行，其油印本为谢怀栻：《外国民商法（上下册）》，中国人民大学民法教研室1986年印行。在程啸教授的参与下，该讲义于2 002年由法律出版社首次发行，书名改为《外国民商法精要》，并于2006年、2014年分别出版增补本和第三版。中就“合同法分则”所归纳出的理论框架一致。[24]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第192~193 页。众所周知，之后的《合同法》分则部分大致也是按这一顺序编排的。此外，谢老针对《经济合同法》第15条所提出的修改意见，即保证人的责任是代被保证人履行主合同中的债务，而不是“赔偿损失”，[25]参见谢怀栻、曹守晔：“乡镇企业用哪些法律形式担保经济合同的履行”，载王家福主编：《乡镇企业经济法律知识电视讲座》，中国政法大学出版社1988年版，第185 页。在1993年修订《经济合同法》时被立法机关所采纳。[26]1981年《经济合同法》第15条规定：“经济合同当事人一方要求保证的，可由保证单位担保。保证单位是保证当事人一方履行合同的关系人。被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任。”修订后的1993年《经济合同法》第15条规定：“经济合同当事人一方要求保证的，可由保证人担保。被担保的当事人不履行合同的，按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。”除了“经济合同”，谢老在集体作品中对“技术合同”和“涉外经济合同”也略有论述。[27]参见谢怀栻：“工业经济中的涉外法律问题”，载王家福主编、谢怀栻副主编：《工业经济法》，经济管理出版社1986年版，第128 页；谢怀栻：“企业经济活动中的涉外法律问题”，载王家福主编：《经济法》，中国经济出版社1988年版，第355~363 页；谢怀栻：“现代中国的合同法”，载谢怀栻：《谢怀栻法学文集》，中国法制出版社2002年版，第197~199 页。

对于随着改革深入而出现的新型合同，谢老亦有所关注。1988年，我国正尝试将“国家所有权与企业经营权分离”，谢老当即就对“国营企业承包合同与租赁合同”进行了研究，他精辟地指出，“承包经营合同”是一种“民事法律关系”，其最重要的作用在于使企业得以“独立”，不再隶属于行政主管机关；同样地，“租赁制”的目的也是使“所有权与经营权适当分开”，让企业获得独立地位。[28]参见谢怀栻：“论国营企业承包合同与租赁合同”，载《法学杂志》1988年第4 期，第3~6 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第140~151 页。可以说，运用民事手段促进社会主义市场经济发展，是谢老合同法研究的目的与归宿。

3.合同法总论

在对具体合同展开研究时，谢老意识到，当时的各个合同法规中缺少关于合同的一般性规定，这对法律适用造成了很大不便。[29]参见谢怀栻：“完善民事立法和民事法学以促进改革的顺利进行”，载林亨元主编：《民法与建立商品经济新秩序》，吉林人民出版社1990年版，第110 页；谢怀栻：“论制定适应社会主义市场经济的合同法问题”，载《中国法学》1993年第2 期，第40 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第90、315 页。因此，他一直呼吁要尽快制定一部统一的合同法，且极有必要在其中规定总则。

那么，合同法的总则应当包括哪些内容呢？在《合同法》制定之前，谢老通过对大陆及英美法系合同法的考察，归纳出了其中合同法总则的共同内容，包括：合同的定义、合同的订立、合同的方式、合同的解释、合同的履行、违约、违约的救济方法、合同对于第三人的效力、合同的移转以及合同的消灭。[30]参见谢怀栻：“资本主义国家合同法”，载王家福、谢怀栻等：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第58~60 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文集》，中国法制出版社2002年版，第21~23 页。之后，谢老又再次主张，在统一的合同法中应当于通则部分规定“合同的成立和生效”“合同的形式”“合同的内容”“合同的效力”“双务合同”“涉他合同”“合同的解除和终止”这七大部分。[31]参见谢怀栻：“论制定适应社会主义市场经济的合同法问题”，载《中国法学》1993年第2 期，第42 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第317~318 页。1999年通过的《合同法》并未偏离这一框架，因此可以说，《合同法》总则部分的诞生受益于谢老的比较合同法思想。

实际上，在《合同法》颁布之前，谢老就已经有关于“合同的变更和解除”这一总则方面的具体论述了，只不过他结合的是当时《经济合同法》中的零散规定。[32]参见谢怀栻、曹守晔：“乡镇企业怎样变更、解除经济合同”，载王家福主编：《乡镇企业经济法律知识电视讲座》，中国政法大学出版社1988年版，第168~179 页。而在《合同法》颁布之后，他仍重视研究其总则部分，随即与陈甦研究员撰写了《合同的订立》（2000）。在该文中，谢老结合《合同法》的具体规定，运用教义学、比较法的方法，依次分析了作为合同订立方式的要约与承诺、合同成立的时间和地点、格式条款、缔约责任等问题。值得一提的是，谢老的某些观点与当下通说有所不同，但他均给出了具有说服力的理由。例如，他认为“交叉要约”“同时表示”和“意思实现”并非独立于“要约—承诺”的订立方式，因为这些都只是“要约”“承诺”两种意思表示的各种变异而已。[33]参见谢怀栻、陈甦：“合同的订立”，载谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第36~37页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第160~161 页。

4.对我国《合同法》的推动和评价

如上所述，谢老由始至终主张制定一部统一的合同法，而他亦通过自己的著述指明了立法方向。然而，最终颁布的《合同法》与谢老理想中的合同法仍有差距。因此，他又立即撰文评价《合同法》。这些意见，均是谢老从我国实情出发，结合民法原理，参考立法史与比较法作出的。

例如，谢老指出应删除《合同法》第12条对“合同条款”的规定，理由是：并非每一种合同都必须具备该条所列举的这些条款，况且各种合同的内容已在总则与分则中被详细规定，而当事人亦可对此自行约定。所以，这条来源于《经济合同法》第12条的规定是多余的。[34]参见谢怀栻、陈甦：“合同的订立”，载谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第35~36页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第159~160 页。遗憾的是，目前的“民法典合同编（草案）二审稿”第261条第1款仍原封不动地规定了该内容。[35]该款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”同条第2款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

又如，谢老批评《合同法》分则中未规定一些传统的典型合同，如“借贷合同”（使用借贷与消费借贷）、“雇佣合同”及“合伙合同”等，是立法上的漏洞，应当在将来修法时进行补充。[36]参见谢怀栻：“合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步”，载《中国法学》1999年第3 期，第17 页。此前，谢老就已明确提出要对这些合同进行规定，参见谢怀栻：“论制定适应社会主义市场经济的合同法问题”，载《中国法学》1993年第2 期，第42 页。该建议得到了多数学者的认同，[37]例如参见张谷：“民商合一体制对民法典合同编的要求”，载《北航法律评论》2016年第1 辑，第85 页；方新军：“关于民法典合同法分则的立法建议”，载《交大法学》2017年第1 期，第92~94 页；谢增毅：“民法典引入雇佣合同的必要性及其规则建构”，载《当代法学》2019年第6 期，第16~22 页。且在一定程度上得到了立法机关的注意，如当前的“民法典合同编（草案）二审稿”即增设了合伙合同。

综上所述，我国《合同法》的总则与分则都是按着谢老铺设的理论架构设计的，其合同法思想对当前民法典合同编仍具指导意义。因此，说谢怀栻先生是我国的“合同法之父”，是恰如其分的。

（三）物权法

1.主张制定“物权法”而非“财产法”

在制定《物权法》之前，我国法学界有一场关于制定“物权法”还是“财产法”的学术争议。[38]主张制定“财产法”的代表是郑成思教授，主张制定“物权法”的代表是梁慧星教授，分别参见郑成思著，周林编：《成思建言录》，知识产权出版社2012年版，第63~78、108~109 页；梁慧星：“是制定‘物权法’还是制定‘财产法’——郑成思教授的建议引发的思考”，载氏著：《为了中国民法》，中国社会科学出版社2013年版，第24 7~294 页。谢老对此亦发表了看法，他较为鲜明地主张“物权法”的称谓，理由是：第一，“财产”一词在我国语境下通常包括物权和债权，所以仅规定有体物物权关系的法律不能称为“财产法”；第二，专利权、商标权、著作权等具有财产性质的知识产权与传统的物权在是否具备永久性、是否涉及行政行为等方面均有较大不同，属于独立的民事权利类型，应当单独制定知识产权法来规范，而不必放到民法典之中。[39]参见谢怀栻：“物权立法的宏观思考”，载《人大法律评论》2001年第2 期，第5~6 页；谢鸿飞：“谢怀栻先生访谈录”，载《环球法律评论》2001年第3 期，第319 页。最终，谢老等学者所建议的“物权法”称谓被立法机关所接受。

谢老的这一主张，建立在他对民事权利整体观察的基础之上[详见下文“三、（二）”]，既延续了“中华民国民法”将“物权法”作为民法典一编的传统，又兼顾了知识产权的特殊性，在立法技术上较为妥当地安置了物权与知识产权，亦在一定程度上得到了知识产权法学界的认同。[40]例如参见熊琦：“知识产权法与民法的体系定位”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2期，第136 页。

2.对苏联财产法、尤其是所有权制度的关注

新中国成立后开始全面继受苏联法，因此谢老很早就意识到，要掌握俄语以获取苏联法的一手资料。上世纪50年代，除了完成哲学与社会主义国家简介等方面的翻译任务，[41]按出版先后分别为[苏]亚历山大洛夫：《唯心主义》，谢怀栻译，人民出版社1954年版；[苏]凯列：《思想体系》，谢怀栻译，人民出版社1954年版；[苏]奥梅里扬诺夫斯基、施捷恩曼：《物质·实体》，谢怀栻译，人民出版社1956年版；[苏]苏联大百科全书编委会编：《阿尔明尼亚苏维埃社会主义共和国》，谢怀栻、罗渊祥译，民族出版社1957年版。1957年谢老与同事李为还合译了《苏联对社会主义财产的保护》一书。该书主要从物权法与债法这两个角度概述了1922年《苏俄民法典》等立法是如何保护社会主义财产的。值得特别指出的一点是，通过该书，我们可以明确《民法通则》第134条第1款及《侵权责任法》第15条第1款中的“恢复原状”与“赔偿损失”继受自《苏俄民法典》第410条、《民法通则》第109条和《侵权责任法》第23条第2 句中的“适当补偿”则是来源于苏联审判实践的一种债的类型。[42]参见[苏]维涅吉克托夫：《苏联民法对社会主义财产的保护》，谢怀栻、李为译，法律出版社1957年版，第78~81 页。因此，谢老早年的译著对探究我国民事立法的外国法源头仍具参考价值。

此外，谢老一回归法学界就总结了各国民法的发展趋势，其中苏联民法亦是其关注重点。[43]参见谢怀栻：“战后外国民法的发展”，载《中外法学》1983年第1 期，第27~32 页。1990年，苏联修改了有关所有权的法律规定，谢老随即撰文介绍这一新动向。该文指出，修改后的《苏联宪法》第10条及《苏联所有制法》第4条已调整个人所有制、集体所有制和国家所有制的排列顺序，将个人所有制置于首位，表明苏联将这三种形式的所有制予以同等保护，且以个人所有制为基础。[44]参见谢怀栻：“苏联所有权法律制度的重大变革”，载《法学杂志》1990年第5 期，第6~8 页。由于我国的所有权立法始终受到苏联的影响，因此谢老有意识地介绍苏联所有制的变革，目的就是希望在将来物权立法中不应以所有权主体的不同而作出不平等的规定，进而摆脱所有制形式对物权立法的束缚。若法学界能够及早地关注谢老此文，或许就不会发生所谓“物权法（草案）违宪”的争论。[45]关于这场争论，详参刘贻清、张勤德主编：《“巩献田旋风”实录》，中国财政经济出版社2007年版。而2007年的《物权法》第4条最终确立了“物权平等保护原则”，改变了《民法通则》第73条的“国家财产至上原则”，[46]参见梁慧星：“完善保护私有财产的法律制度”，载氏著：《为了中国民法》，中国社会科学出版社201 3年版，第354~356 页。这在很大程度上也要归功于诸如谢老这样的学者们。

3.典权的存废问题及其他

除了所有权，谢老生前还特别关注“典权”，尤其是其存废问题。他认为，民国时期的立法者之所以规定典权，是因为它适应封建社会人民的需要，[47]对于典权制度在民国时期以及台湾地区的沿革，参见李湘如：《台湾物权法》，中国广播电视出版社199 3年版，第86~88 页。该书系谢怀栻先生主编“台湾法律丛书”中的一本，由此亦可看出谢老对我国物权立法的重视。但在工业社会里，典权在功能上已大大不如抵押权，而且还阻碍了社会经济的发展；[48]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第187~188 页。此外，若规定典权，会增加立法成本与法律学习的成本。因此，应首先进行社会调查，确定在我国目前社会中，典权是否仍占有重要地位。[49]参见谢怀栻：“物权立法的宏观思考”，载《人大法律评论》2001年第2 期，第8~10 页。虽然谢老没有明确表示舍弃典权，但从以上理由来看，他是反对规定典权的。台湾地区“民法”虽规定了“典权”（第911~927条），但该制度在实际生活中已自然消亡，[50]参见江平、王泽鉴：《问道民法：江平、王泽鉴对话中国民法法典化》，元照出版有限公司2019年版，第31 页。这从另一个侧面反映了谢老的先见之明。

此外，在关注物权制度演化的过程中，谢老较早地意识到“建筑物区分所有权”的重要性，[51]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第30~31 页。并建议陈甦研究员对此加以研究，[52]参见陈甦：“论建筑物区分所有权”，载《法学研究》1990年第5 期，第43~48 页。其大部分观点都已成为当下关于建筑物区分所有权的通说。另外，谢老还对农地使用权、水资源使用权应如何立法有所思考，对先买权的封建性作了批判。[53]参见谢怀栻：“物权立法的宏观思考”，载《人大法律评论》2001年第2 期，第7 页；谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第14、56 页。总之，尽管谢老生前并未撰写过完整的物权法专著，但他对物权制度的关注始终是全面、深入的，带有其一贯的宏观、透彻的思维特质。

（四）亲属法与继承法

1.将亲属法重新纳入民法体系——兼及“亲属法”的称谓

由于受到苏联法的影响，我国曾长期将“婚姻（家庭法）法”排除在民法体系之外，80年代以前的民法理论亦只重“商品经济关系”而忽视“身份关系”。谢怀栻先生则始终呼吁民法是调整财产关系与身份关系的私法[亦见上文“一、（一）2.”]，二者不能偏废。[54]参见谢怀栻：“正确阐述民法通则以建立我国的民法学”，载《法学家》1987年5 期，第3 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第47 页。最终，1986年的《民法通则》在第2条中接受了谢老等学者的主张，将“人身关系”纳入了民法的调整范围。在当时的环境下，谢老敢于提出不同于主流民法学说的做法是难能可贵的，此举使我国的民事立法体系变得完整，接续了“中华民国民法”规定“亲属编”的传统。

与此同时，谢老敏锐地指出，不应把规范亲属关系的这一编称为“婚姻法”，而应改称“亲属法”。因为目前我国《婚姻法》所规范的事项已超出了夫妻间的法律关系，还调整其他亲属间的法律关系。此外，谢老还澄清了英美法中的“Family Law”与德国法上的“Familienrecht”这两个词不能望文生义地译成“家庭法”，而应译为“亲属法”。原因在于，英美法与德国法中的这个部门法，其所规范的不仅包括家庭成员间的关系，而且还包括其他亲属间的关系。[55]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第82 页。谢老的这一建议无疑切中要害，因为随着社会的变迁，“家庭”这个词在中文语境下已从以前的“大家庭”限缩为目前的“小家庭”，若将规范亲属关系的部门法译成“家庭法”，其外延显然是不够宽的。[56]遗憾的是，目前唯一一本被引介过来的德国亲属法教科书仍被译成“德国家庭法”。由此可见，在当下重读谢老的作品是多么重要。目前，“亲属法”这一称谓亦得到多数学者的赞同，[57]例如参见余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第1 页；江平主编：《民法学》（第四版），中国政法大学出版社2019年版，第718 页。然而当下“民法典草案（二审稿）”所采纳的称谓却是“婚姻家庭编”，似有不妥。

2.亲属继承法的变迁

除了努力将亲属法重新纳入传统民法的体系，谢老还特别关注亲属继承法的变迁。这主要表现在以下两点：

第一，关注身份法中各原则、制度的演变及其时代性。这一点主要体现在谢老对各国民法典的研究中，例如他指出，《法国民法典》在婚姻法世俗化、否定家父权与身份继承等方面均具有反封建的性质，《日本民法典》中所保留的家制不符合时代精神，《中华民国民法典》所规定的“废除嫡子、庶子、嗣子与私生子等称谓”“废除大家族制与宗法的亲属制度”“废除宗祧继承”等是重大进步。[58]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第15~18、95~97、116~120 页。

第二，尤其关注二战后亲属法的变化。上世纪80年初，谢老译介了多篇论文，主题集中在西方各国离婚制度的变革，[59]即[英]约瑟夫·姆·汤姆森：“英国离婚法的改革”，谢怀栻译，潘汉典校，载《环球法律评论》1982年第2期，第34~39 页；[法]雅凯·福耶：“法国离婚法的改革”，谢怀栻译，载《环球法律评论》1982年第3 期，第18~2 3 页；[德]迪特·吉增：“西德离婚法的改革”，谢怀栻译，载《环球法律评论》1982年第4 期，第19~25 页；[南]佩特·沙切维奇：“婚姻外的同居关系：南斯拉夫的经验”，谢怀栻译，载《环球法律评论》1983年第2 期，第40~48 页。其目的是为其撰写《外国民商法精要》积累外国法素材；此外，他还校对了日本学者合撰的《离婚法社会学》一书，[60]即[日]利谷信义、江守五夫、稻本洋之助编：《离婚法社会学》，陈明侠、许继华译，谢怀栻校，北京大学出版社1991年版。尽管原书是用日语撰写的，但其正文部分还涉及诸多英文、德文、俄文等外文，谢老所掌握的英、德、日、俄四门外语，在校对此书时得到了淋漓尽致的发挥。该书运用社会实证的方法，分别考察了日、美、英、法、德、苏以及瑞典各国的离婚制度改革。除了离婚制度，谢老还特别重视夫妻平等原则、亲权以及非婚生子女地位等制度在世界范围内的流变。[61]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第23~26 页。

谢老之所以关注身份法的变迁，为的是找出亲属继承法中不适宜时代发展的内容，将之剔除，并提取出适合我国社会发展的内容，为中国制定民法典提供比较法借鉴。这方面的一个典型成果是，基于对身份法变迁的考察，谢老主张放弃带有中世纪意味且易引起误解的“身份权”称谓[详见下文“三、（二）1.”“七、（二）4.”]。[62]参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第69 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第58 页。

3.对两岸亲属继承问题的重视

上世纪80年代末，两岸关系出现松动。为处理两岸人民婚姻关系、财产继承等问题，最高人民法院于1988年出台《关于人民法院处理涉台民事案件的几个法律问题》，台湾地区“立法院”亦开始制定“台湾地区与大陆地区人民关系暂行条例”。谢怀栻先生始终对该“暂行条例（草案）”保持关注，并数次撰文批评其中歧视大陆公民的规定。[63]即谢怀栻：“两岸处理民事关系方式之比较——对台湾两岸《条例》（草案）的看法”，载《瞭望周刊（海外版）》1989年4月17日，第10~11 页；谢怀栻：“台湾《台湾地区与大陆地区人民关系暂行条例》（草案）评述”，载《法学》1989年第5 期，第42~45 页；谢怀栻：“两岸关系立法应顺天理合人情”，载曾宪义、佟柔等：《大陆法律学者论海峡两岸关系暂行条例》，蔚理法律出版社1989年版，第122~130 页；谢怀栻：《对〈十月草案〉中几个重大原则问题的质疑》，载《法学家》1990年第2 期，第16~17 页；谢怀栻：“评台湾‘立法院’通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》”，载《瞭望周刊（海外版）》1992年8月10日，第10~12 页。其渴望两岸早日统一的迫切心情，由此可见一斑。[64]参见谢怀栻：“怀念台湾”，载《瞭望周刊（海外版）》1993年1月25日，第36~37 页。

在两岸关系中，谢老最为关注的是历史造成的“重婚”和“继承”问题。对于大陆已婚一方又在台湾结婚的，谢老认为不应认定后婚为重婚，更不应入罪，而应当例外地突破“一夫一妻制”，以“非常之法”来应对这一“非常之事”。[65]参见谢怀栻：“两岸关系立法应顺天理合人情”，载曾宪义、佟柔等：《大陆法律学者论海峡两岸关系暂行条例》，蔚理法律出版社1989年版，第125~126 页。此外，他亦强调身份法领域不能适用财产法上的“等价有偿原则”，因此不能因为大陆地区的继承人未尽（更准确地说是“无法尽”）赡养义务就剥夺其继承资格。[66]参见谢怀栻：“两岸关系立法应顺天理合人情”，载曾宪义、佟柔等：《大陆法律学者论海峡两岸关系暂行条例》，蔚理法律出版社1989年版，第127~128 页。这些主张，均体现出谢怀栻先生的法律观，即在“实证法”之上还存在着“正义法”，若一个国家的实证法不符合“良法”的要求，则应当允许在适用法律时进行变通。

除了以上几个方面，谢老还非常重视对“继承权性质”的研究。[67]谢老曾多次提及要研究“继承权的性质”，例如参见何山：“民法巨匠 为人楷模”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第141 页。由于该问题与整个民事权利体系密切相关，因此于下文再作展开[详见下文“三、（二）2.”]。

二、作为特别民法的商法与知识产权法

如上所述，谢老始终认为商法是寓于民法之中的；同时，他亦将知识产权作为民事权利的一种。因此，商法与知识产权法均是作为民法的特别法而成为谢老的研究对象的。在这两大领域，谢老用力最深的是公司法、票据法和著作权法。

（一）公司法

1.为我国公司立法提供理论支持

谢怀栻先生为我国《公司法》的诞生提供了多方面的理论支持，是《公司法》制定过程中最重要的掌舵者之一。这主要表现在以下几点：

第一，校对《德国有限责任公司法》（GmbHG）中译稿。[68]即刘小林译、谢怀栻校：《德意志联邦共和国有限责任公司法》，法律出版社1983年版。该译本所据的是1892年制定、1980年最后一次修订的GmbHG，并在译文中作了新旧条文的对比。众所周知，现代各国中受到普遍欢迎的有限责任公司形式就是这部法律最早规定的。谢老甫一回归法学界就投入到该法的译校中，其用意就是为我国的公司立法提供最重要的德国法参考。

第二，归纳出我国公司法应当规范的事项。谢老以“工业企业”为例，总结了各国公司法中的共同内容，即公司的性质、公司的设立、公司章程、公司的组织机构、公司的内部关系与外部关系等。[69]参见谢怀栻：“工业企业的法律形式”，载王家福主编、谢怀栻副主编：《工业经济法》，经济管理出版社1986年版，第22~25 页。此外，他还以“经济组织”为例，简述了公司的股东会、董事会的会议规则。[70]参见吴大英、谢怀栻：《会议规则》，人民出版社1984年版，第70~74 页。

第三，针对公司立法中的重要问题，均借助比较法提出合理建议。一个典型例子是，公司权利能力是否受“公司目的”限制？这个问题目前仍在被广泛讨论，而谢老早在《公司法》未颁布前就注意到了。他依次考察了日本判例、英国公司法的改革以及美国公司法的相关规定，得出的结论是：公司章程中的公司目的和营业范围不是对其权利能力的限制，而是对公司机关权力的限制。[71]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第290~291 页。谢老这一观点具有相当的合理性，站在了我国公司法研究的前沿。

第四，确定《公司法》中的公司类型。在制定公司法的过程中，最具争议的一个问题是：我国《公司法》要规定几种公司类型。谢怀栻先生坚定地认为，应当只规定“有限责任公司”和“股份有限公司”这两种类型，理由是：首先，台湾地区“公司法”上的“无限公司”与“两合公司”均为较古老的公司形式，现在已经很少有人设立了；[72]参见吴新平、高旭晨：《台湾公司法》，中国对外经济贸易出版社1991年版，第12~14、154~155 页。其次，香港的“保证公司”在我国并无制度传统，不宜规定；最后，一旦立法上采用的公司类型过多，就会增加立法与法律教育的成本。[73]参见谢怀栻：“物权立法的宏观思考”，载《人大法律评论》2001年第2 期，第9~10 页。实际上，我国作为法制后发国家，可以不受西方公司法中由于历史原因而存在的旧公司形式的束缚，而将其中最精华的部分继受过来。谢老明确地意识到了这一点，他所主张的这两种公司类型，正是最能适应当代社会的商事组织形式，其建议最终被1993年通过的《公司法》采纳。

2.《中国公司法》：一部未竟的“比较公司法”手稿

《公司法》制定后，谢怀栻先生又不遗余力地撰写公司法教科书。但遗憾的是，这部《中国公司法》在其生前未能完稿，直到2014年才由程啸教授整理发表。[74]即谢怀栻：“中国公司法”，载氏著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第377~536 页。据该书增订者程啸教授介绍，“谢老这部公司法手稿的大致写作时间在1995年至2000年之间”。尽管是未竟之作，但该手稿体现了谢老在公司法方面较为成熟的观点。

从定位上来看，谢怀栻先生的《中国公司法》是一部“比较公司法教科书”。其最大的特点是，以德、日、英、美等国及中华民国与台湾地区的“公司法”为参照，用以阐释我国的《公司法》，并对《公司法》提出改进建议。从内容上来，该书对理解公司法原理大有裨益，举其要者如下：

其一，揭示“有限责任”的本质。谢老指出：（1）“有限责任”加在“公司”二字之前实际上是不妥的，这会使人误以为“公司”对其债权人是承担“有限”责任。而实际上，不论采用哪种公司形式，其对债权人总是以全部财产承担无限责任的；（2）相反，“有限责任”其实是针对股东与公司的关系而言的，即股东对公司负有“有限”的出资义务（而非责任），[75]谢老从这一点中引出了“债务与责任”这一研究主题，参见韩世远：“回忆谢怀栻先生”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第135 页。而一旦成为股东之后，他对公司和债务人实际上都再无任何责任可言。[76]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第305、330、387~388、418、477 页；谢怀栻：“要正确理解‘有限责任制度’，不能望文生义”，载黄淑和主编：《公司规范化指导手册》，煤炭工业出版社1995年版，第45~46 页。谢老的这一观点，与其老师梅仲协先生对“有限责任”的看法一脉相承，[77]参见梅仲协：《公司法概论》，正中书局1943年版，第56、60~61 页。避免了“有限责任”被误读的危险。

其二，主张“股权”是一种新型的、独立的民事权利。与主张股权是“物权”“债权”“身份权”等观点不同，谢老基于对股东所享有的各项广泛权利的研究，认为具有复杂内容的“股权”不能划入传统的权利类型中，[78]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第389~391 页。而应独立出来，归于“社员权”之下[详见下文“三、（二）1.”]。同时，由于出资人履行出资义务成为股东之后再无其他义务，因而股权是没有与之对应的义务的。[79]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第305、391~393 页。谢老的“股权独立说”把握住了股权的特殊之处，将其从附属于传统民事权利的状态中解放出来，具有理论前瞻性，已成为当下公司法中的通说；而其“股权无义务说”则是从公司法原理中推导出来的结论，在一定程度上动摇了“权利必有对应的义务”这一公理，成为了“权利义务关系”研究的一个新突破口。

其三，该书还澄清了目前公司法理论和立法上的诸多误区。例如，“公司登记”与“营业登记”的性质是不同，不能相互混淆；[80]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第288、408~409 页；谢怀栻：“经济组织的法律地位”，载中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室：《经济建设中的法律问题》，中国社会科学出版社1982年版，第39 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第109 页。又如，“经理”不应被规定在“公司的组织机构”一节中，因为经理并非公司的机关，其与公司仅存在委托和代理关系；[81]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第465~466 页。再如，股东“抽逃”出资（即现行《公司法》第35条和第200条）属用词不当，应改为“抽回”，[82]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第439~440 页。等等。

综上，谢怀栻先生的《中国公司法》教科书视野开阔、说理精深、言简意赅，即使是未完稿，亦不失为当下我国公司立法、公司法学习与研究的必备参考书。

3.“无限公司”还是“普通（商事）合伙”：“公司”概念的变迁

正因谢老精通比较公司法，他才能敏锐地发现我国公司法在继受过程中所出现的关键问题。最典型的一例是，他最先开始质疑“德国商法上到底有没有无限公司和两合公司”。[83]参见王保树：“学习谢怀栻教授严谨治学的精神”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第208 页。限于篇幅，以下仅探讨关于“无限公司”的问题（“两合公司”与之类似，不再展开）。

在我国的公司法学界——也包括谢老自己——此前一直都将德国商法上的OHG[84]全称为offene Handelsgesellschaft，在大陆地区当前的中文语境下可以直译为“公开的商事组织”。译为“无限公司”。[85]例如参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第297 页；范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第139 页。但1995年谢老在校对《德国民商法导论》一书时，却发现该书的英译者托尼·韦尔（Tony Weir）将该词译成“General Commercial Partnership”。[86]See Horn/Kötz/Leser,German Private and Commercial Law: An Introduction, trans.by Tony Weir, Claren don Press, 1982, p.239.众所周知，英美法上的Partnership 在我国通译为“合伙”。[87]谢老在此前已译校过关于“合伙”的法条和文章，如徐国栋译、谢怀栻校：“美国统一合伙法”，载《环球法律评论》1989年第1 期，第75~80 页；徐国栋译、谢怀栻校：“美国统一合伙法（续完）”，载《环球法律评论》1989年第2 期，第76~80 页；[美]吉恩·G·佐恩、哈罗德·A·迈耶森：“古巴的合资企业法：外国投资的新规章”，刘慈忠摘译，谢怀栻校，载《环球法律评论》1984年第2 期，第5~11 页。于是，谢老陷入了翻译的难题：是遵循我国传统的译法将之译为“无限公司”，还是遵从英译者将之译为“普通商事合伙”？最后，谢老决定选择后者。[88]参见[德]霍恩、克茨、莱塞：《德国民商法导论》，[英]托尼·韦尔英译，楚建译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社1996年版，第267、379 页。

虽然译事告竣，但问题依然存在。为何我国一直称为“（无限）公司”的OHG，英译者会译成“（普通）合伙”呢？[89]无独有偶，将OHG 英译成“General Partnership”的还有德国司法部《德国商法典》的官方英译本，参见http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_hgb/englisch_hgb.pdf，p.29，最后访问时间2019年12月9日；德国社会学家韦伯所著《中世纪商业合伙史》的英译者，参见[德]马克斯·韦伯：《中世纪商业合伙史》，陶永新译，东方出版中心2019年版，第27、62 页。于是谢老向王保树教授传达了心中的疑惑，并暗示中国在继受德国公司法时途经了日本，“无限公司”的译法可能因日语的转介而发生了误译。[90]参见王保树：“学习谢怀栻教授严谨治学的精神”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第208 页。之后，王保树教授又将此问题交给其学生杨继。2002年，杨继通过对《德国商法典》中OHG 制度（该法第105条及以下条文）的考察，认为其本质就是“商事合伙”，而由于我国当时已经有了商事性质的普通合伙企业，因此不必再引进台湾地区“公司法”中的无限公司。[91]参见杨继：“我国无必要建立无限公司制度”，载王保树主编：《商事法论集》第6 卷，法律出版社200 2年版，第103~113 页。此后，在翻译卡纳里斯的《德国商法》一书时，杨继将OHG 改译成“普通商事合伙”，并认为旧译“无限公司”是一个错译。[92]参见[德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第5 页译者注。目前，我国对OHG的译法仍未统一，既有译成“无限公司”，也有译成“普通（商事）合伙”的。[93]分别参见胡晓静、杨代雄译：《德国商事公司法》，法律出版社2014年版，第3 页；杜景林、卢谌译：《德国商法典》，法律出版社2010年版，第51 页。因此，这一问题仍未被解决。

旧译“无限公司”到底是否如杨继教授所言是错误的？我们需要对该词的词源做一考证。实际上，OHG 在日本的译名一直都是“合名会社”。[94]从译名的字面意思上看，日文的“合名会社”显然是直译自法文的“société en nom collectif”；再从德国的OHG 无法人资格，而日本的“合名会社”及法国的“société en nom collectif”均有法人资格来看，更可以明确这一点。旧中国的“无限公司”在有法人资格这一点上，更类似于法国和日本，而与德国商法中的OHG 不同。但在中国，该词的译名则经历了一个变化的过程：1904年《大清公司律》将该词译成“合资公司”（第1、4条），[95]参见上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令（1901-1911）·第4 卷》，洪佳期等点校，商务印书馆20 11年版，第173 页。1913年出版的《德国六法》则直接采用日文译名将该词译成“合名会社”，[96]参见商务印书馆所编译：《德国六法》，冷霞点校，上海人民出版社2013年版，第294 页。而1914年《公司条例》则又将该词改译成“无限公司”（第2条）。此后，“无限公司”的译名一直为1929年《中华民国公司法》及之后的台湾地区“公司法”所沿用。

可见，1914年的《公司条例》是最早将OHG 译成“无限公司”的立法文件。然而，该词的出现恰恰不是受日本“合名会社”这一译名的影响，而是我国商人自己的创造。因为《公司条例》的制定曾参考1909年底完成的《公司律调查案理由书》，该理由书第二章“无限公司”的开篇分析了“合名”一词与该商事组织在欧洲及我国的现状名实不符，因此以其成员的责任性质而依据，改译成“无限公司”。[97]参见张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第104~105 页。

但这只解决了“无限”一词的来源。紧接着的问题是，为何德国商法中无法人资格、类似于我国合伙企业的OHG，会被译成“公司”呢？合伙与公司毕竟不同。之所以会有这个疑问——这也是谢老当年的疑惑——是因为我们在用现在的眼光看过去。实际上，在民国时期，“公司”一词大致相当于德文的“Gesellschaft”、法文的“société”、英文的“company”、日文的“会社”，泛指“商事组织”。[98]参见张家镇等编纂：《中国商事习惯与商事立法理由书》，王志华编校，中国政法大学出版社2003年版，第88 页。也就是说，当时的“公司”外延较广，既包括我国当前语境下（狭义）的“公司”，也包括“商事合伙”（普通合伙与有限合伙）。因此，将具有商事合伙性质的OHG 译成“无限公司”在民国时期的语境下并没有问题，至少不能说是一个错误。[99]有问题的反而是之后的学者将这种类似“合伙”的商事组织当作“社团”，例如参见王效文：《中国公司法论》，袁兆春点校，中国方正出版社2004年版，第47 页；梁宇贤：《公司法论》（修订版），三民书局1985年版，第135 页实际上在民国之前，当“公司”一词失去特指“英国东印度公司”（EIC）的专名地位之后，其含义一直都是较为宽泛的“商事组织”。[100]参见方流芳：“公司词义考：解读语词的制度信息”，载《中外法学》2000年第3 期，第292 页；史际春：《关于公司、企业的若干考证和辨析》，载《法学家》1996年第4 期，第16~17 页。但1993年大陆制定《公司法》时，“公司”一词的外延已变得狭窄，仅指股东承担有限责任且有法人资格的社团或企业（《公司法》第3条），而不包括无法人资格的合伙企业，所以才会引发旧译“无限公司”是否错误的讨论。

综上所述，对谢老当年的疑问，笔者暂作如下回答：在德国商法上，并无既有法人资格、其全部成员又承担无限责任的、我国目前《公司法》语境下的“公司”；德国OHG 本质上是无法人资格、其成员承担无限责任的商事组织，类似于我国现行法语境下的“普通合伙企业”。因此，我们不能说民国时期的旧译错了，而只能说，在当前的语境下，再将OHG 译成“无限公司”容易造成“德国商法上存在有法人资格、其全部成员承担无限责任的公司”的误解。因此，谢老将其改译成“普通（商事）合伙”是符合当下大陆地区立法用语的，在一定程度上减少了对德国商法的误读。目前有部分德国学者在翻译我国的普通合伙企业时亦使用了OHG 的译名，[101]Vgl.Simon Werthwein,Das Persönlichkeitsrecht im Privatrecht der VR China,2009,S.157.这从另一个角度证明谢老当年选择改译的做法是明智的。

然而，以上考证又进一步引发了三个问题。第一，目前我国学界在翻译法国、瑞士、意大利、西班牙、日本、韩国等国家的公司法时，仍在广泛使用“无限/合名公司”这一旧译名。[102]例如参见罗结珍译：《法国商法典（上册）》，北京大学出版社2015年版，第206 页；费安玲、丁玫、张宓译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第534 页；于海涌、[瑞士]唐伟玲译，赵希璇校：《瑞士债法典》，法律出版社2018年版，第255 页；潘灯、高远译：《西班牙商法典》，中国政法大学出版社2008年版，第51 页；吴建斌编译：《日本公司法》，法律出版社2017年版，第1 页；王延川、刘卫锋编译：《最新韩国公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第4 页。那么，在概念含义不同的基础上所建立的比较公司法研究，其根基是否稳固？第二，当“公司”一词的含义缩小之后，在目前的中文语境下是否存在“公司”与“合伙”的上位概念？[103]已有学者注意到了这一点，例如戴永盛教授认为，公司与合伙的上位概念应当取“人合组织”，并由该词去对译德语的Gesellschaft，参见戴永盛译：《瑞士债务法》，中国政法大学出版社2016年版，第249 页脚注1。但问题在于，若用“人合组织”去对译Gesellschaft，那么要用什么词去对译Personengesellschaft 这个复合词呢？依笔者目前之见，似乎应将Gesellschaft 译为“民商事组织（体）”，该词是德国法中民事合伙、商事合伙以及（狭义）公司的上位概念，同时将Personengesellschaft 和Kapitalgesellschaft 分别译成“人合组织（体）”与“资合组织（体）”；当涉及具体的Gesellschaft（民商事组织）时，可视具体情况意译成“合伙”或“公司”，如GbR 译成“民事合伙”、GmbH 译成“有限责任公司”。此外，一些与此相关的复合词亦可在明确语境的情况下采取意译的方式，比如Gesel lschaftsvertrag 在合伙的语境下就译成“合伙协议”或“合伙合同”，在（狭义）公司的语境下则译为“公司章程”。由此衍生出来的问题还有，比如是否存在“股东”与“合伙人”的上位概念？这些都是当前翻译欧洲商法时的难题。[104]参见杜景林、卢谌译：《德国商法典》，法律出版社2010年版，第18 页译者注2；胡晓静、杨代雄译：《德国商事公司法》，法律出版社2014年版，第14 页（译者前言）。第三，德国法上的OHG 与英美法上的General Commercial Partnership 是何种关系？是各自独立产生的制度，抑或二者曾相互影响？只有明确了OHG（和其他商事组织）的起源、演变及其在亚洲各国的继受史，才能彻底回答谢老当年的疑问。

（二）票据法

1.大陆地区首部票据法教科书：《票据法概论》

上世纪80年代末，立法机关加紧票据立法，为此，谢老于1989年撰写了《票据法概论》。[105]该书于1990年出版，即谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版。初版于2007年重印，即谢怀栻：《票据法概论》，中国社会科学出版社2007年版。在谢老的委托下，程啸教授对该书初版进行了两次增订，分别为谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》，法律出版社2006年版；谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》，法律出版社2017年版。这是中国大陆地区第一部票据法教科书，亦是谢老生前唯一一部完整的独著作品。从体例上看，其前身正是1986年《外国民商法》一书后半部的大纲；[106]该大纲的最后一章即为“票据法”，分“绪论”“票据总论”“汇票”“本票”和“支票”五节，恰好对应了《票据法概论》的全五编。笔者进而认为，《外国民商法精要》一书从本质上说，正是谢老在我国大陆地区尚不具备完整的民商实证法之前，运用比较法的方法，归纳出大陆法系和英美法系民商法中共同的规范事项，为自己将来撰写民商法教科书所拟定的写作大纲。但遗憾的是，最后完稿的只有《票据法概论》。从内容上看，二者亦有所重叠，只是《票据法概论》一书在细节上更为充实。下文将直接以该书为评述对象。

首先，该书在写作方式上独具特色。这一点充分体现在第一编“证券简论”中，该编先从生活实例入手，将“证书”与“证券”加以区分，然后按“权利与证券结合的紧密程度”将“证券”进一步区分为“金券（金额券）”“资格证券（免责证券）”及“有价证券”，最后指出“票据”（汇票、本票、支票）是“有价证券”中最为典型的制度。[107]参见谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》，法律出版社2017年版，第3~12 页。这种将“票据”置于整个证券体系之下并辅以具体事例的写作手法，使初学者倍感亲切，在掌握票据概念的同时亦能把握票据法在整个法律体系中所处的位置。

其次，该书带有浓厚的比较法品性。由于当时大陆地区《票据法》并未颁布，因此谢老在撰写时，先运用教义学的体系化方法，把汇票、本票和支票中需要规范的事项按一定逻辑顺序搭建起来，然后将各国票据法的相关规定置于每一主题之下，用以阐述其中的票据法原理，同时也为我国票据立法提供外国立法例的参考。[108]主要是《日内瓦统一汇票本票法》《日内瓦统一支票法》《英国汇票法》《美国汇票法》（四者为英文）、《德国汇票法》《德国支票法》（二者为德文）以及《日本汇票法》《日本支票法》（二者为日文）。该书有关外国票据法的论述，直到现在仍被广泛引用。[109]例如参见谢石松：《票据法学》，中国人民大学出版社2009年版，第3、6 页；刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2018年版，第2 页。其所开启的“比较票据法”研究，延续了其师梅仲协先生《中国票据法释义》一书的特点，[110]参见梅仲协：《中国票据法释义》，大东书局1948年第四版，第36、42、48 页及其他各处。梅先生该书是运用比较法方法对1929年《中华民国票据法》进行逐条评注的佳作，首版于1941年，正值谢老受教于梅先生门下之时。因此，谢老的《票据法概论》中的许多论述，都可以在梅先生此书中找到影子，如票据在经济上的效用、票据法的沿革等。仍为当下多数票据法教材所践行。

再次，该书尤其注重票据法与传统民法上类似制度的对比。例如，谢老对票据转让与一般债权让与的区别、票据抗辩与民法上抗辩的区别、票据时效与诉讼时效的区别、票据保证与民事保证的区别等都作了深入分析，[111]分别参见谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》，法律出版社2017年版，第66、70~71、88、145~146页。目的是揭示票据法的精髓：确保票据的“流通性”。这种制度间异同的对比，充分体现了谢老深厚的民商法功底，是其研究方法的绝佳体现[亦见下文“七、（一）2.”]。

最后，该书的许多观点已成为我国票据法理论的通说。例如，票据基础关系包括原因关系、资金关系和票据预约，[112]参见吕来明：《票据法学》，北京大学出版社2017年版，第41~42 页；刘心稳：，中国政法大学出版社2018年版，第44~50 页。票据行为不适用民法上“不得违反社会公共利益”这一要件，[113]例如参见刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2018年版，第59 页脚注3。被追索人不包括“承兑人”，[114]参见吕来明：《票据法学》，北京大学出版社2017年版，第231 页。等等。

总之，该书奠定了我国票据立法的理论基础、划定了票据法教科书的体系框架，是一部接续民国票据法研究的传承之作，亦是大陆地区票据法的开山之作。

2.对我国《票据法》的推动、评价及修改建议

除了撰写票据法教科书，1993年，谢老还以讲座的形式向法律实务界介绍票据法的一般原理；[115]参见谢怀栻：“票据法”，载最高人民法院经济审判庭编：《经济审判专题讲座》，人民法院出版社19 94年版，第63~101 页。1995年《票据法》颁布后，谢老又撰文批评其中的不足之处、[116]参见谢怀栻：“评新公布的我国票据法”，载《法学研究》1995年第6 期，第36~44 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第326~342 页。阐明《票据法》中较为复杂的“善意”“恶意”问题。[117]参见谢怀栻：“票据关系中的善意与恶意”，载《人民法院报》2000年10月27日第3 版。其生前对我国《票据法》的修改建议，集中体现在《票据法概论》一书的增订版中，择其要者如下：

第一，结合票据法的目的和我国的司法实践，谢老主张坚持票据的无因性，因此《票据法》第10条第1款、第21条第1款、第82条第2款、第87条第1款以及第89条第2款中有关“真实交易关系”“资金关系”等不妥之处应予删除。[118]参见谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》，法律出版社2017年版，第41~43 页。

第二，从各国立法趋势和票据的民事行为性质出发，谢老强调要扩大票据使用者的范围，即应允许“个人”使用汇票、银行外的“企业”和“个人”使用本票。[119]参见谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》，法律出版社2017年版，第17~20 页。

第三，运用民商法原理指出《票据法》上的立法技术问题，例如谢老认为第4条第4款的“票据权利”定义不当，应将其径直规定为“付款请求权与追索权”；第35条中的“承诺”应改为“承兑”，因为此处涉及的是单方法律行为而非合同关系。[120]参见谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》，法律出版社2017年版，第59、136 页。

这些建议，已得到我国多数票据法学者的赞同。[121]例如参见王小能：《票据法教程》，北京大学出版社2001年版，第74~77、82~83 页；姜芳：“我国票据立法理念的反思与重塑”，载朱景文、沈国明主编：《中国法学会立法学研究会2017年年会论文集》，法律出版社2018年版，第218~227 页。毫无疑问，今后立法机关若要修订《票据法》，谢怀栻先生的这部《票据法概论》将是重要的参考资料。

（三）商法的其他领域：保险法、海商法、证券法、信托法等

除了公司法和票据法，谢怀栻先生对商法的其他领域亦有所涉足。例如，谢老早在1988年就论及了财产保险合同，[122]参见谢怀栻、曹守晔：“乡镇企业可以签订哪些经济合同”，载王家福主编：《乡镇企业经济法律知识电视讲座》，中国政法大学出版社1988年版，第161~167 页。而1995年《保险法》刚一通过，他又立即撰文呼吁大众去了解这部重要的法律。[123]参见谢怀栻：“谈谈保险法和票据法”，载《群言》1995年第10 期，第25~26 页。再如，海商法亦为谢老所重视，其主编的《台湾海商法》一书是我国较早对两岸海商法进行比较研究的作品。[124]参见徐平、林智婷：《台湾海商法》，中国广播电视出版社1993年版，第218~235 页。最后，谢老对证券法、信托法亦投以关注，他主编的《台湾证券交易法》一书梳理了台湾证券法的历史沿革与理论体系，为大陆制定《证券法》提供参考；[125]参见高旭晨：《台湾证券交易法》，中国广播电视出版社1993年版，第1~31 页。在《信托法》未颁布前，谢老就已深入研究了英国和日本的信托法，为我国信托立法输入比较法资源。[126]参见谢怀栻：“外国信托法与银行信托业务”，载湖南省信托投资公司编：《全国信托投资公司经理研讨会资料汇编》，1991年编者印行，第54~73 页。

综上，谢怀栻先生对商法各领域的广泛关注，是与他将商法作为民法的一部分来研究分不开的。在此过程中，他尤其注重商法作为特别民法的特殊性，揭示出其中不同于普通民法的规则。

（四）知识产权法：以著作权研究为中心

1.对两岸著作权法的关注

谢怀栻先生对知识产权的研究，是从关注两岸的知识产权法开始的。其例证是，由他主编的“台湾法律丛书”其中一册对台湾地区的著作权法、专利法、商标法等内容进行了系统研究。[127]即沈关成等：《台湾知识产权法与大众传播法》，中国广播电视出版社1993年版。而在谢老自己的诸多论述中，也经常涉及到专利法、商标法等知识产权法方面的内容；其中，他对著作权法的关注最多。

1990年，大陆地区颁布了《著作权法》，谢老立即撰文阐释该法的重要性，[128]参见谢怀栻：“著作权法公布有感”，载《群言》1990年第11 期，第22~23 页。并称该法的通过是“著作权研究的新阶段”，使学界告别了只能研究外国著作权法的状态。[129]参见谢怀栻：“著作权研究的新阶段”，载《中国版权》1991年第1 期（创刊号），第13~14 页。与此同时，他也非常关注台湾地区1993年“著作权法”的修改，并评论道，台湾地区新“著作权法”存在邻接权与著作权的划分上不够清楚、未说明计算机程序的特殊性等问题，最后的落脚点是大陆地区与台湾地区在著作权立法方面应当互通。[130]参见谢怀栻：“台湾新著作权法述评”，载《台湾研究》1993年第3 期，第59~63 页。

由上可知，谢老对知识产权法中的著作权情有独钟。从字里行间亦可发现，他已经对英、德、日等国的著作权法以及有关知识产权的重要国际公约均有过深入了解。这些知识储备，都为他在著作权方面提出新观点打下了坚实基础。

2.主张取消“著作人身权”与“著作财产权”的划分

谢怀栻先生在著作权法方面最重要的观点，即主张取消所谓的“著作人身权/著作人格权”（以下统一使用“著作人身权”）与“著作财产权”的划分。该论点是他在1991年《论著作权》《著作权的内容》这两篇论文中提出的。

众所周知，大陆法系各国的著作权法均规定了著作人身权与著作财产权/利用权，英美法国家中亦有规定著作人的精神权利与财产权利，受其影响，我国《著作权法》第10条也作如是划分。但谢老认为，这种著作权的二分法是不合理的，理由主要有三：[131]参见谢怀栻：“著作权的内容”，载最高人民法院著作权法培训班编：《著作权法讲座》，法律出版社1991年版，第87~93 页；谢怀栻：“论著作权”，载中国版权研究会编：《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第55~64 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第239~249、260~266 页。

第一，所谓的著作人身权并非与生俱来，且可与著作权人相分离，因而与传统民法上的人身权或人格权有本质不同；同时，著作财产权与民法上的财产权（特别是所有权）亦大相径庭，根本之处就在于它的客体是无形的作品，而非有体物，因此在使用、处分等方面都与所有权有所不同。第二，在生活中，一些被归入著作人身权的权利，如发表权、署名权等也可以带来经济利益；反之，诸如复制权、展览权等著作财产权亦能给作者带来精神利益，因此将著作权截然二分不符合社会现实的情况。第三，这种两分法是历史形成的，是特定时代思想的产物（如德国19 世纪的“精神所有权论”），这种“精神权利”的特性已不符合当今时代的发展，应当剔除。

基于以上理由，谢老强调著作权的一体性，其与专利权、商标权一样，都属于知识产权，不能将其归入传统的财产权或人身（格）权。尽管目前学界通说仍持“著作人身权”与“著作财产权”的划分，但亦有学者开始对这一传统理论进行反思，其所给出的理由仍未超出谢老当年的思考。[132]例如参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第146~148 页；张今、刘佳：“著作人身权制度的质疑和思索”，载刘春田主编：《中国著作权法律百年论坛论文集》，法律出版社2013年版，第534~5 42 页。正如李琛教授所言：“谢先生的观点是在扬弃著作人格权概念的前提下使用统一的著作权概念，这一思路值得借鉴。”[133]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第183~184 页。

基于对著作权（以及人格权、股权等个别权利）的深入研究，谢老深刻地意识到，现代的民事权利体系亟待重构，因此在《论著作权》一文的最后，他首次提出了“人格权—亲属权—财产权—知识产权—社员权”这一民事权利的五分体系，[134]参见谢怀栻：“论著作权”，载中国版权研究会编：《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第70页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第256 页。对此下文详述[参见“三、（二）1.”]。

三、民法基础理论与民法典研究

除了研究民法（包括商法、知识产权法等）中的各项具体制度，谢怀栻先生对其中的一些共通问题亦投入了相当精力。此外，民法典编纂同样涉及普通民法与特别民法的关系，因此也在这一部分统一论述。

（一）权利主体

1.关于“自然人”的特别论述

1986年《民法通则》颁布后，谢老就结合其具体规定，研究了“权利能力与行为能力”“住所”“监护”等有关“自然人”的问题。这些论述，大多都已成为当下的通说，例如民法上应坚持“自然人”的称谓，而不应使用公法上的“公民”概念。而其中，亦有不少带有其个人特色的观点，略举三例如下：

第一，基于对权利能力的历史考察，谢老认为自然人和法人的“权利能力”均非“天赋”，相反都是法律所赋予的。[135]参见谢怀栻：“经济组织的法律地位”，载中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室：《经济建设中的法律问题》，中国社会科学出版社1982年版，第38 页；谢怀栻：“公民（自然人）”，载王家福、谢怀栻等：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第45~46 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第70、108~109 页。这一结论，动态地揭示了“权利能力”的本质，即随着时代的发展，有越来越多的主体（如以前的奴隶）被允许踏入私法的世界，私法上的“人”这一概念的含义亦随之发生了变化。

第二，谢老从权利能力的平等性、男女双方同居的法律效力、苏联理论的前后变化等方面入手，认为“结婚能力”应归属于身份方面的行为能力问题，而非权利能力问题。[136]参见谢怀栻：“公民（自然人）”，载王家福、谢怀栻等：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第61 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第84 页。这一结论使中国民法在一定程度上自觉地摆脱了苏联曾经的错误影响。

第三，主张宣告死亡制度是“法律拟制”，而非“法律推定”。目前的通说认为，宣告死亡是对一种对下落不明已达一定时间的人自然死亡的推定。[137]例如参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第393 页；徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2019年版，第162 页。但谢老却从宣告死亡的法律效果入手，即这种“死亡”既可由法院宣告、亦可由其撤销，且不能使自然人的权利能力彻底消灭，因此应当是“拟制死亡”。[138]参见谢怀栻、杜佐东：“宣告死亡不能使公民民事权利能力终止”，载《中国法制报》1986年10月6日；谢怀栻：“公民（自然人）”，载王家福、谢怀栻等：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第69~71 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第90~92 页。谢老的“拟制说”无疑更加契合宣告死亡的制度目的，2017年通过的《民法总则》在第48条中亦采此说。[139]该条规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。”原则上，“视为”是法律拟制这一立法技术的语词标志。

2.主张“法人实在说”

谢老生前并未就法人的性质发表过完整的论述，只是在集体作品中承担了法人的种类、成立、权利能力与行为能力、组织机构、变更与解散等方面的写作任务。[140]参见谢怀栻：“经济组织的法律地位”，载中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室：《经济建设中的法律问题》，中国社会科学出版社1982年版，第23~57 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社200 7年版，第96~124 页。但是，其“法人实在说”的立场是较为鲜明的，可从以下两方面观之：

第一，从法人制度发展的过程揭示其实在性。谢老指出，以公司为代表的经济组织，其主体地位曾不为法律所承认（如《法国民法典》），但后来却逐渐被承认（如《德国民法典》），之所以会发生这种转变，是因为商品经济的发展迫使西方国家不得不认识到，法人是客观存在的一种实体，有其独立的意思和行为。[141]参见谢怀栻：“经济组织的法律地位”，载中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室：《经济建设中的法律问题》，中国社会科学出版社1982年版，第26~28 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社200 7年版，第99~103 页。这一从制度变迁的视角来论证“法人实在说”的观点，或许可以追溯至李宜琛先生在其《民法总则》中所表达的类似看法。[142]参见李宜琛：《民法总则》（1944 初版），胡骏勘校，中国方正出版社2004年版，第81~82 页。

第二，从当今社会的实际情况来看，若不承认法人的实在性，民法就难以回应生活中出现的新情况。其中一个重要问题是：“法人能否是作者”？谢老的回答是肯定的，其理由是：首先，现代社会中，由法人组织多数自然人创作作品的情形是极多的（如地图的制作），这与多个自然人一起完成作品是不同的；其次，从日本著作权法的理论与实践出发亦可发现，承认“法人著作”是一个趋势；最后，从脑力劳动形态的演化来看，人类经历了个人著作到共同著作、集体著作，再到法人著作的必然过程。[143]参见谢怀栻：“论著作权”，载中国版权研究会编：《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第64~69 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第249~255 页。因此，应祛除“法人拟制说”在著作权法中的思想统治地位，改采“法人实在说”。

可见，谢老的“法人实在说”主要是从制度演化和生活实际这两方面进行论证的，具有较强的说服力。然而，各国法律就“法人”所规定的各项制度（如意思机关等），均是以“自然人”为模型的；此外，自然人在生活中毕竟有实在的对应物——生物人，但法人只是存在于人类思维中的一种“制度事实”，并无实体可言，至多是一种“抽象实在”。从这两点上来看，法人似仍无法摆脱“拟制”的特性。当然，或许问题的关键不在于采取何种学说来解释法人的本质，而是当我们在说到“实在”或“拟制”时，是否采取了相同的理解。

（二）民事权利体系

1.重构现代民事权利体系

在对股权、著作权等个别权利进行了深入探究[见上文“二、（一）2.”“二、（四）2.”]的基础上，谢老于1996年发表《论民事权利体系》一文，作为其民事权利研究的系统成果。[144]即谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第67~76 页。该文后被收入谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第343~362 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2 007年版，第54~69 页。

谢老首先根据民事权利分类的历史演变情况[145]参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第68~69 页。抛弃了不符合时代发展的“人身权”概念，继而提出了一个新的民事权利体系，即人格权、亲属权、财产权、知识产权、社员权这五大类型。[146]参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第69~70 页。这一“五分法”最早是在1991年提出的，参见谢怀栻：“论著作权”，载中国版权研究会编：《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第70 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第256 页。其中，“人格权”可再分为两类：一是直接以人身为客体的，如生命权、身体权、健康权等；二是以其他人格利益为客体的，如姓名权、名誉权、隐私权等。与此同时，谢老舍弃了“一般人格权”与“特殊人格权”这对概念。[147]参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第70~71 页。“亲属权”可根据亲属关系的不同再分为父母子女间的亲属权（即亲权）、配偶间的亲属权及其他亲属间的亲属权等。[148]参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第71~72 页。“财产权”原则上只包括传统的物权（所有权与限制物权）和债权，不把带有财产性质但与传统财产权差异较大的著作权等纳入进来。[149]参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第69、72~73 页。“知识产权”应当从传统的财产权中独立出来，因为它在客体、存续期、地域性等方面都与财产权不同，属于其中的有著作权、专利权、商标权、商号权等。[150]参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第73~75 页。“社员权”是团体法上的权利，与前面的这四种类型的权利均有所不同，其只与社员资格相联系，包括非经济性的与经济性的权利；社员权中最重要的是股权。[151]参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第75~76 页。

谢老所建构的这一新的现代民事权利体系，始终以“权利内容”为划分标准，尽量使各种性质不同的民事权利各安其位，既照顾了传统的民事权利（如亲属权、财产权），又突出了新型权利的地位（如知识产权、社员权），从而突破了民法在演化过程中所固化下来的“财产权—人身权”的“两分法”，使得抽象出来的权利体系更符合当代的社会现实；同时，他在安排这些民事权利时，又从“权利与权利人结合的紧密程度”“先个体权利后团体权利”这两个原则出发，描绘了民事权利的现代谱系。总之，谢老对民事权利作这样一种高度体系化的重构，实为我国私权研究的一次“集大成”；同时，此文也是初学者得以一窥民法全貌的首选之作，在民法学教育上亦贡献甚巨。

2.深化对具体民事权利的认识

谢老所建构的新的民事权利体系，是与他长年研究具体权利分不开的；而反过来，这一对民事权利的宏观整体式研究，又增进了我们对具体权利的认识。

例如，从整体研究中延伸出来的具体问题有：荣誉权是否为民事权利、股东享有股权时是否有对应的义务、社员的退社权属于社员权抑或人格权中的自由权等。[152]参见谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第70、76 页。

再如，正是基于对民事权利宏观与微观两方面的深刻认识，谢老才将上世纪50年代以来苏联民法中的“主体/主观权利”（субъективное право）[153]实际上不仅俄文如此，德文的“subjektives Recht”，意大利文的“diritto soggettivo”，法文的“droit s ubjectif”等均指中文语境下的“（民事）权利”。这个赘译，改译为更准确的“（民事）权利”。[154]参见[苏]格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法（上册）》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第86 页脚注1；谢怀栻：“纪念佟柔同志”，载《佟柔文集》编辑委员会编：《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版，第399~401 页。

又如，谢老生前一直对“继承权的独立性”保持怀疑，这一点也是与他对民事权利的整体研究分不开的。“在实行当然继承的国家，继承开始后，继承人立即取得遗产上的各种权利，此时继承人所有的权利即为许多物权、债权等权利的集合，并无所谓另外的继承权。继承未开始时，所谓继承权只是一种期待权……可以依继承人与被继承人间的关系，分别称继承权为配偶间的相互继承权、父母子女间的继承权而将之划入各种亲属权之下。这样，就没有位于亲属权之外的与亲属权并列的继承权。”[155]谢怀栻：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2 期，第72 页。那么，在民事权利体系中，到底应如何安放“继承权”呢？可惜谢老未能写成文字对此问题展开进一步论述，但他无疑为该问题的研究作出了指引。[156]例如，朱庆育教授在谢老的基础上另辟蹊径，认为“继承权”不是遗产移转的唯一和必要的法律依据；相反，应将“遗嘱自由”作为解释进路，进而抛弃“继承权”这一概念，参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2019年版，第767~768 页。

对于如何研究民法，谢老曾言：“整体研究和分门研究都是不可少的，而且是相辅相成的。我们对私法的研究，应该由整体而分门，最后还应该逐步落实在立法和司法中。如此循环往复，才能更加深入，更加精密。”[157]谢怀栻：“序”，载易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，序言第1 页。谢老对民事权利的研究，恰恰就是分门研究（对具体权利的研究）和整体研究（从整体上研究民事权利）循环往复的典范，他用实际行动将中国民法学的权利研究推向了纵深处。[158]以下研究或多或少均受到谢老此文的影响，例如申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版；姚明斌：“‘荣誉权’作为民法权利的正当性检讨”，中国政法大学2010年硕士学位论文。

（三）法律行为理论

1.物权行为的独立性与无因性

物权行为理论是法律行为理论中的核心问题之一，谢怀栻先生坚持“物权行为独立说”；此外，针对当时争议甚大的“物权行为无因性”问题，他亦发表过新的见解。

对物权行为独立性（分离原则），谢老认为，既然民法理论中承认了债权和物权是分开的，那么也应当承认在债权行为之外存在独立的物权行为，因为，设定抵押权、抛弃所有权等行为是不能归入到债权行为当中的，这些直接使物权发生变动效力的行为只能用“物权行为”这一概念来涵盖。物权行为和债权行为都是法律行为的下位概念，二者彼此独立、不能混同。[159]参见谢怀栻：“物权立法的宏观思考”，载《人大法律评论》2001年第2 期，第3~4 页；谢怀栻、程啸：“物权行为理论辨析”，载《法学研究》2002年第4 期，第90~91 页。基于这种立场，他结合立法史，指出《合同法》第2条中的“合同”有解释为包含“物权合同”的可能。[160]参见谢怀栻、陈甦：“合同的订立”，载谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第24~25页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第150 页。这种对物权行为独立性的解释，亦被我国部分民法学者所接受。[161]参见[日]小口彦太：《中国合同法研究：中日民事法学之对话》，文元春、杨远舟译，人民法院出版社2 019年版，第34 页（韩世远）。

对物权行为的无因性（抽象原则），谢老不采“头痛医头”的方式，而是高屋建瓴，先按物权行为与债权行为相结合的紧密程度，将生活中的物权行为区分成三种类型：第一类是“纯粹的物权行为”，它与债权行为不发生任何联系，如抛弃所有权等，在这种类型中，物权行为无所谓是否与债权行为相独立抑或有因无因，因为它本身就是独立存在的；第二类是“与一定的债权行为有关系的物权行为”，如在买卖过程中设立抵押权、在承揽合同中承揽人行使留置权等，在这种类型中，物权行为并不必然伴随着债权行为出现，因而同样不发生无因性问题（法律规定的附随性则是另一个问题）；第三类是“存在于买卖、赠与等交易行为中的物权行为”，只有在这种类型中，才发生物权行为是否无因的问题。[162]参见谢怀栻：“物权立法的宏观思考”，载《人大法律评论》2001年第2 期，第4~5 页；谢怀栻、程啸：“物权行为理论辨析”，载《法学研究》2002年第4 期，第93~94 页。谢老由此指出，当时我国民法法学界否定物权行为的做法，实际上是“把否定‘买卖中物权行为（即上述所称第三类物权行为——引者注）的无因性’的观点发展成为否定整个‘物权行为’的观点”，犯了以偏概全的错误。[163]参见谢怀栻：“物权立法的宏观思考”，载《人大法律评论》2001年第2 期，第5 页；谢怀栻、程啸：“物权行为理论辨析”，载《法学研究》2002年第4 期，第95 页。谢老从物权行为类型化的角度厘清了争论的问题域，即使是在物权行为理论的母国德国，亦未出现此种原创性的分类。这足以展现谢老敏锐的学术视野与卓越的思辨能力，为我国民法学者自觉反思外国法理论做出了示范。

2.关于法律行为的其他观点

除了物权行为，谢老在法律行为方面还有其他论述，举其要者如下：

第一，厘清法律行为与意思表示的关系。上世纪80年代，曾有较多民法学者把法律行为径直等同于意思表示。谢老及时指出其不妥，认为意思表示只是法律行为的要素之一，有时只需意思表示就能构成法律行为，有时还需要其他要素。[164]参见梁慧星：“谢怀栻先生教我怎样做人”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第157 页。谢老的这一“要素说”可以追溯到德国学者恩内克策鲁斯的民法教科书。[165]Vgl.Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd.1, Halbband 2, 15.Aufl., 19 60, S.895, 904-906.之后，他又结合《民法通则》的规定，对单方行为、双方行为和共同行为中意思表示的特点作了详细分析。[166]参见谢怀栻：“民事法律行为”，载王家福、谢怀栻等：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第106~109 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第129~131 页。如今，这一观点已成为通说。

第二，填补《民法通则》第62条的立法漏洞。1986年《民法通则》第62条只对法律行为的“附条件”作了规定，而遗漏了“附期限”。谢老结合生活实例与民法理论，对该条中的“条件”作了扩大解释，即该词既包括“停止条件”和“解除条件”，亦包括“始期”和“终期”，填补了立法漏洞。[167]参见谢怀栻：“民事法律行为”，载王家福、谢怀栻等：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第124~125 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第145 页。受该观点的影响，1988年《民法通则意见》立即在第76条对“附期限”作了补充规定，后为2017年《民法总则》第160条所吸收。[168]《民法通则意见》第76条规定：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。”《民法总则》第160条规定：“民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”

此外，近年来民法学界对法律行为合法性问题的讨论，谢老亦早有参与，并指出了要害所在[详见下文“七、（二）1.”]。总之，谢老对法律行为理论的把握始终是精准、深入的，使得我国的法律行为研究少走了许多弯路。

（四）民法典系列研究：启示与借鉴

1.立法过程

谢怀栻先生的民法典系列研究从上世纪80年代就开始了，[169]例如，谢老曾指导其学生袁长春对《法国民法典》与《德国民法典》进行比较研究，参见袁长春：“对德国民法典与法国民法典的比较研究”，载《中国社会科学院研究生学院学报》1985年第3 期，第59~63 页。此外，谢老还非常关注各国民法典的特色、影响及最新的修改情况，参见[德]海恩茨·休布纳：“德国民法中编纂法典的基本问题和当前的趋势”，谢怀栻摘译，宗洵校，载《环球法律评论》1981年第1 期，第33~39 页；[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“略论德国民法典及其世界影响”，谢怀栻译，载《环球法律评论》1983年第1 期，第33~40 页；[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：“瑞士民法典的制定及其特色”，谢怀栻译，载《环球法律评论》1984年第3 期，第23~27 页；[匈]格奥尔格·拉茨：“匈牙利民法典的修改”，谢怀栻译，李浩培校，载《环球法律评论》1980年第5 期，第39~44 页；[匈]耶诺·西贝赖基：“匈牙利民法典的修订”，梁慧星译，谢怀栻校，载中国人民大学法律系编：《外国民法论文选（第2 辑）》，1986年编者印行，第59~76 页。但直到1994年才陆续发表。[170]该系列研究是按照“法典颁布的先后”和“先西方后东方”的顺序进行的，包括《法国民法典》、《德国民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》《中华民国民法》。首次发表信息依次为谢怀栻：“大陆法国家民法典研究：‘第一节 前言’、‘第二节 拿破仑民法典’”，载《环球法律评论》1994年第3 期，第1~8 页；谢怀栻：“大陆法国家民法典研究（续）：’第三节 德国民法典’”，载《环球法律评论》1994年第4 期，第1~17 页；谢怀栻：“大陆法国家民法典研究：‘第四节 瑞士民法典’”，载《环球法律评论》1995年第2 期，第1~8 页；谢怀栻：“大陆法国家民法典研究（续）：‘第五节日本民法典’”，载《环球法律评论》1995年第3 期，第1~8 页；谢怀栻：“大陆法国家民法典研究：‘第六节 中华民国民法’”，载谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第4 52~465 页。以上研究于2004年出版了单行本，即谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版。另外与法典研究相关的还有由谢老撰写的“德国民法典”和“普鲁士国家的普通邦法”这两个词条，分别载中国大百科全书总编辑委员会《法学》编辑委员会、中国大百科全书出版社编辑部编：《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第59、460 页。总的来看，他主要关注各国民法典的立法过程、立法技术以及法典的时代性这几个主题。就立法过程而言，以下几点在谢老看来是重要的：

第一，在编纂法典前要做好习惯的调查以及比较法资料的搜集。例如，在论及《中华民国民法》的制定时，谢老指出“立法院”曾对全国各地的亲属、继承习惯进行调查，以尊重我国的传统。[171]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第111 页。同时，谢老尤其认同民国立法者在考察了德国、瑞士、日本等国的民商法典的关系后，结合当时的国情，对“折中的民商合一”模式的选定。[172]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第112~115 页。

第二，在移植外国法时应注重本国的国情，不可盲目继受；但对于不符合时代发展的国情，则应及时摒弃。谢老以日本为例，指出其原有的收养制度被抛弃后又恢复，就是在继受时忽视国情所造成的；但对于日本传统的家制，谢老则认为其早已不符合时代发展，应及时废除。[173]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第103~105 页。

第三，应重视、提升法学家在立法过程中的地位。谢老指出，在《德国民法典》与《中华民国民法》的制定过程中，法学家均扮演了非常重要的角色；另外，他对《合同法》的制定程序表示赞同，即先由法学家提出“学者建议稿”，再由立法机关在此基础上修改。[174]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第38~39、111 页；谢怀栻：“由合同法想到的几点问题”，载《法学家》1999年第3 期，第69 页。如此一来，就能最大程度地避免“不懂行”带来的立法失误了。

第四，应注重保存、编辑“系统的、完整的立法资料”。在考察《德国民法典》的制定过程时，谢老指出德国的立法者留下了非常详细的《立法理由书》（Motive）和《议事录》（Protokolle），而《民法通则》的立法资料却已经难以找到了。[175]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第39 页。近几年来，我国的立法机关才逐渐重视立法资料的保持，但与百年多以前《德国民法典》的立法资料相比，无论在数量上还是系统性上都仍有所欠缺。

2.法典内容与立法技术

谢老特别关注各国民法典的结构、语言特点及条款设置。

其一，比较各国民法典的编制，为我国未来的民法典寻求最佳模式。在谢老看来，以《德国民法典》为代表的五编制在众多法典中是较好的，值得借鉴。[176]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第41~47 页。因为首先，总则编是财产法与身份法的共同规则，有了总则编，民法典才是一个有机的整体，这一点与他心目中的民法体系分不开[参见上文“一、（一）2.”]。其次，《德国民法典》将债法（第三编）和物权法（第二编）分开规定，符合债权不再是物权的附庸并逐渐取代所有权成为经济发展助推器的社会现实。最后，将“继承”单独规定一编（第五编）的做法较为合理，因为继承是在亲属关系之间的财产取得方式，与买卖、租赁等一般的财产转移方式相比有其特殊性，应当独立出来。

其二，揭示各国民法典在法条表述上的特点。例如谢老指出，《法国民法典》的语言通俗易通，因而在逻辑性、精确性上就相对较差；而《德国民法典》使用较多的专门语言，较为抽象，但相反具有较强的逻辑性、精确性和体系性。再如，《瑞士民法典》的立法者“有意地不求条款的完备”，在更高程度上运用“一般条款”和“不确定性概念”，甚至在一定情况下赋予法官“作为立法者”制定规则的权力。[177]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第78~82 页。

3.法典的开创性与时代性

谢老在研究各国民法典，还特别注重每部法典的开创之处及与之相联系的时代精神。例如，谢老指出1804年《法国民法典》奠定了近代民法中财产法的基础，即所有权绝对原则（第537条第1款、第545条等）与合同自由原则（1101条、第1119条等），是对封建主义的否定，为西方资本主义的发展开辟了道路。[178]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第12~14、19 页。但随着时代的发展，商品经济越来越发达、个人生活也越来越社会化，因此1896年的《德国民法典》又规定了新的原则，如承认了法人的独立地位、对所有权绝对原则和合同自由原则加以限制等。[179]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第48~51 页。这种变化，正是《德国民法典》对时代发展的正确回应。

当然，谢老也注意到各法典中与时代不符的内容。其中，他尤其关注亲属继承法中不合时代精神的规定[结合上文“一、（四）3.”]。例如，《德国民法典》第四编“亲属法”仍对婚姻中的“宗教义务”予以保留，是对教会和封建势力的妥协；[180]参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第54~55 页。又如，在日本，现在还有人坚持要在亲属继承法中规定封建“家制”。[181]参见谢怀栻：“关于日本民法的思考”，载《环球法律评论》2001年第3 期，第268 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第376 页。

4.“制定一部好的中国民法典”：以我国民法典的编纂为落脚

综上所述，谢怀栻先生的民法典系列研究开创了我国民法学界研究外国法典的先例，在那个资料匮乏的年代里打开了中国民法学界的视野，即使在当下，这一系列研究仍是我们了解世界上最具代表性的几部民法典的绝佳窗口。由于谢老的这一系列研究始终是以我国民法典编纂为落脚点的，因此以下对他心目中的“中国民法典”作一总结：

第一，五编制，有总则。总则是民法典作为有机整体的体现；债权应与物权分编规定，亲属编应纳入民法典，继承也应独立成编[详见“一、（一）2.”“三、（四）2.”]，身份法与财产法的编排顺序不是关键问题；[182]参见谢鸿飞：“谢怀栻先生访谈录”，载《环球法律评论》2001年第3 期，第318~319 页。尽管人格权的地位日益重要，但其在民法典中不必独立成编，而应规定在“自然人”一章中。[183]参见谢鸿飞：“谢怀栻先生访谈录”，载《环球法律评论》2001年第3 期，第318 页。

第二，公司法、票据法、保险法等商法以及著作权法、专利法等知识产权法的内容不应规定在民法典，而应制定单行法。因为，自民国以来我国采取的就是“折中的民商合一”立法模式[详见上文“一、（一）2.”]；知识产权与传统财产权差异甚大，不宜在民法典中规定[详见上文“一、（三）1.”“二、（四）2.”“三、（二）1.”]。

第三，该民法典不仅适用于大陆，而且还适用于台湾、香港、澳门等地区。这是谢老的一个梦想：“中国统一后若干年……将有一个统一的中国民法典。那个民法典，在世界法制史上将与法国（拿破仑）民法典、德国民法典、瑞士民法典比美。”[184]谢怀栻：“海峡两岸民事立法的互动与趋同”，载梁慧星主编：《民商法论丛（第2 卷）：谢怀栻先生从事民法五十周年纪念特辑》，法律出版社1994年版，第11 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2 002年版，第324 页。

总之，在谢怀栻先生看来，当前我国民法典的编纂“可以民国民法作为基础，加以必要修改，参考日本、德国民法的最新发展，再加上对应中国大陆社会发展的规定”即可。[185]谢怀栻先生语，转引自江平、王泽鉴：《问道民法：江平、王泽鉴对话中国民法法典化》，元照出版有限公司2019年版，第100 页。显然，谢老一方面看到了中国作为法律继受国的事实，希望保留大陆法系较为成熟的民法典模式；另一方面，他也注意到法制后发国家可以不受法制史惯性束缚的这个事实，强调要有选择地继受适合自己社会发展的精华内容，是一种高度的学术自觉。

四、民法演化过程中出现的新部门法：劳动法与经济法

除了涵盖商法和知识产权法的民法，劳动法和经济法这两个民法之外的部门法亦属谢老的研究范围。原因在于，他在探究合同自由原则的发展趋势时，发现其中的某些限制（如一般合同条款、反垄断立法等）“已远远超出了合同法（民法）的范围而进入‘经济法’‘劳动法’的范围”。[186]谢怀栻：“资本主义国家合同法”，载王家福、谢怀栻等：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第68 页；《谢怀栻法学文集》，中国法制出版社2002年版，第30 页。可见，劳动法和经济法是谢老在观察民法的演化过程时所拓展出来的研究领域。

（一）劳动法

1.《劳动法简论》：一部“比较劳动法”专著

改革开放后，我国加快了劳动立法进程，《劳动法（草案）》于1983年7月通过。为配合该法的出台，许多学者均加入到劳动法研究的行列，谢怀栻先生也是其中之一。他与同事陈明侠教授于1984年研究了82 宪法确立的劳动法六大基本原则，作为其劳动法研究的开篇；[187]参见谢怀栻、陈明侠：“宪法确立的劳动法基本原则”，载中国劳动法学研究会编：《劳动法论文集》，法律出版社1985年版，第32~39 页。紧接着，二人又完成了体系完整的《劳动法简论》一书。

该书虽名为“简论”，但内容却不“简单”：全书共分十三章。在第一章中，该书指明劳动法的特征，廓清其与民法的关系，意在明确其是一个独立、新兴的部门法。[188]参见谢怀栻、陈明侠：《劳动法简论》，中国财政经济出版社1985年版，第1、6~8 页。第二章则结合世界范围内的劳动立法史，归纳出劳动法为何会从民法（雇佣合同）中分化出来，并将建国以来的劳动立法分为五个阶段，对各阶段中的零散劳动立法进行系统归类。[189]参见谢怀栻、陈明侠：《劳动法简论》，中国财政经济出版社1985年版，第12~41 页。在余下的各章里，全书运用法教义学的体系化手段，将实质意义上的劳动法所要规范的事项按顺序编排，依次为劳动法的法源、劳动法的基本原则、就业与职业培训、劳动合同、企业的民主管理制度、工会与集体合同、劳动工资、劳动保护、劳动保险、劳动纪律以及劳动争议，然后将资本主义国家、苏联和东欧国家以及我国的具体规定分别纳入各章主题之下，以阐明相关的劳动法原理。

尽管该书在叙述各国劳动法性质时带有一定的时代印记，但这种“世界视野”却为当时我国的劳动立法提供了丰富的比较法资料；此外，除去“导论”性质的头两章，该书所划定的各章主题，基本上均成为我国1993年《劳动法》各章的规范事项。但遗憾的是，谢老生前并未来得及结合新颁布的《劳动法》对全书进行修订，使得该书的命运不像《票据法概论》那般得以延续，因而逐淡出了劳动法学界的视野。

2.早年对劳动法的关注

尽管谢怀栻先生在劳动法方面的著述不多，但其实他很早就注意到了劳动法的重要性，这至少可以回溯至上世纪50年代。当时，他翻译了列宁有关“劳动”的几次发言，陆续发表在1955年的《中国劳动》杂志上。[190]即[苏]列宁：“关于苏维埃政权当前任务的报告（摘录）”，谢怀栻译，载《中国劳动》1955年第3 期，第5~7 页；[苏]列宁：“关于苏维埃政权当前任务的六点提纲”，谢怀栻译，载《中国劳动》1955年第3 期，第7~8 页；[苏]列宁：“在劳动委员会代表大会上的讲话”，谢怀栻译，载《中国劳动》1955年第4 期，第1~2 页；[苏]列宁：“俄国共产党（布）纲领草案（摘录）”，谢怀栻译，载《中国劳动》1955年第5 期，第1 页；[苏]列宁：“怎样把劳动人民从地主和资本家的压迫下永远拯救出来”，谢怀栻译，载《中国劳动》1955年第5 期，第2 页。

在那个“苏联法全面进军中国”的时期，苏联的劳动法学亦被随之引入我国。谢老身处其中，不会没有注意到这一点。因此，当我国的劳动立法被提上日程后，他立即展开对劳动法的研究，与其当年的这段经历不无关系。但归根结底，谢老是从法律演化的角度把握劳动法这一新部门法的[详见下文“七、（二）4.”]。[191]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第37~38 页。

（二）经济法

1.经济法与民法的关系：“演化独立说”

上世纪80年代初，中国法学界有一场“经济法与民法的关系”之争。在国外经济法理论的影响下，[192]对德国、日本、苏联等国家经济法理论变迁的考察，可参见张世明：《经济法学理论演变原论》，中国人民大学出版社2019年版，第83~187 页。一时间在我国产生了“综合经济法说”“纵横统一说”“学科经济法说”等诸多观点。谢老亦参与了这场讨论，但他不先验地探讨经济法是否具有独立性，而是先研究已经客观产生的具体经济法规，以判断传统的部门法是否能够对此加以容纳，若不能，则说明经济法的独立性已是一个事实。

具体而言，谢老考察了以德、日为代表的资本主义国家，发现两次世界大战后，原本属于民法“私法自治”的一些领域（如公司合并等）已受到了一定程度的“国家干预”，这些为实现一国某时期内经济政策的法规（以“企业法”“竞争法”为主），逐渐脱离了民法范畴，而形成了一个新的部门法即经济法。[193]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第39~40 页；谢怀栻：“从经济法的形成看我国的经济法”，载《法学研究》1984年第2 期，第17 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文集》，中国法制出版社2002年版，第48~52 页。同时，他又敏锐地指出苏联学者在纯理论上讨论经济法与民法的关系是不妥当的，而忽视了当时已广泛存在于苏联的经济法规。[194]参见谢怀栻：“从经济法的形成看我国的经济法”，载《法学研究》1984年第2 期，第18~19 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文集》，中国法制出版社2002年版，第53~57 页。

因此，基于对我国当时计划经济时期经济法规的研究，谢老指出其中有一些已不能被归入传统的部门法，而形成了新的部门法，这一部门法即为经济法，其定义是“调整我国社会主义经济中建立在计划经济基础上，不通过商品货币关系，直接通过计划关系而形成的各种经济关系的法律规范的总和”。[195]谢怀栻：“从经济法的形成看我国的经济法”，载《法学研究》1984年第2 期，第21 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文集》，中国法制出版社2002年版，第62 页。在计划经济搁浅后，谢老又将经济法的定义进一步修正为：“一个国家或一个地区的政府，在其基本的经济体制下，为实现其在一定时期的经济政策，对社会活动进行直接干预的法律和法规的总和”。[196]谢怀栻：《台湾经济法》，中国广播电视出版社1993年版，第4~5 页；谢怀栻：“经济法的意义和特点”，载氏著：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第231 页。

可见在谢老看来，经济法是根据社会发展的需要而演化出来的新部门法，其独立性是客观的；经济法的调整对象与民法有重叠，不同之处是前者不完全适用“私法自治原则”，而多出了“国家干预”这一要素。谢老这一论证理路独辟蹊径，已为一些经济法学者所知，[197]例如参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社2008年版，第63 页；张世明：《经济法学理论演变原论》，中国人民大学出版社2019年版，第223 页。但尚未引起法学界的足够重视，笔者将其概括为“演化独立说”。

2.经济法的体系：“经济法不是经济法规”“范围尽量划得小一些”

既然肯定了经济法的独立性，那么下一步就是在理论上建构经济法的体系。对此，谢老有两个重要的新观点：

第一，经济法不是经济法规。[198]参见谢怀栻：《台湾经济法》，中国广播电视出版社1993年版，第3~4 页；谢怀栻：“经济法的意义和特点”，载氏著：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第229~230 页。谢老认为，虽然所有的经济法都可以说是经济法规，但反之则否，只有满足“国家干预私人关系”的要件，才属于经济法的范畴。[199]请注意谢老这段极为重要的话：“经济法调整的经济关系一般地原属于民事关系，如土地改革法所调整的是土地占有（和所有）关系和土地租赁关系，反垄断法所调整的是企业合并关系，这些关系原由民法调整，或原由公司法调整。到政府要实现其一定的经济政策时，想要在民法和公司法范围内去调整这些关系就有困难，不得不超出民法和公司法的范围去进行。德国将有关公司合并的一般性问题规定在《股份法》（即股份公司法）中，将涉及垄断的合并问题规定在《反对限制竞争法》（即反垄断法）中。”参见谢怀栻：《台湾经济法》，中国广播电视出版社1993年版，第5 页。这一点，直到现在仍为多数研究者所忽视，其后果是，多数经济法教科书都将所有关于经济的法规——如调整国家与公民间关系的税法、仍以私法自治为原则的物权法与公司法等——都纳入经济法的理论体系，反倒使经济法丧失了独立性。[200]例如参见王家福主编：《经济法要义》，中国财政经济出版社1988年版，第七章、第十三章；费宗祎主编：《中国经济法教程》，红旗出版社1995年版，第二章、第十三章；张守文：《经济法学》，中国人民大学出版社2016年版，第十章。

第二，经济法的范围要划得小一些。[201]参见谢怀栻：《台湾经济法》，中国广播电视出版社1993年版，第18~21 页。谢老以台湾地区的经济法为例，将经济法的体系暂分成六大部分，即土地法、农业法、“国有”财产与“国有”事业管理法、企业法、投资法、公平交易法（包括反垄断法与反不正当竞争法）；[202]需要注意的是，谢老曾在诸多以“经济法”为名的集体作品中承担写作任务，例如他撰写过的章节涉及《工业经济中的涉外法律问题》《质量法》《利用外资法》《进出口管理法》（分别载王家福主编、谢怀栻副主编：《工业经济法》，经济管理出版社1986年版：第九章、第十四章、第二十七章、第三十章），但实际上这些内容在他看来并不属于经济法，比如质量法按谢老的观点应归入消费者保护法之中。并指出经济法是一个不断发展的部门法，理论体系应随之变动。尽管谢老非常关注德国的经济法，[203]谢老尤其关注德国1967年的《稳定法》（StabG），该法的中译本参见谢怀栻译：“[联邦德国]经济稳定与增长促进法”，载《环球法律评论》1989年第1 期，第70~75 页；对该法的简介参见谢怀栻：“联邦德国调控宏观经济的法律——《稳定法》”，载氏著：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第133~139 页。但他的这一“小经济法体系”与这一经济法母国的“大经济法体系”相比亦有所不同，[204]例如在德国经济法大师费肯杰（Fikentscher）那里，传统上属于民法的自然人、法人均被纳入到“经济人法”的范畴；属于知识产权法的专利权、著作权等内容，亦被纳入其经济法体系中。参见[德]费肯杰：《经济法（第二卷）》，张世明译，中国民主法制出版社2010年版，第105~114、434~451 页。体现了谢老的独创性。

有疑问的是，消费者保护法是否属于经济法？与目前大多数经济法教科书的做法不同，谢老并未将其归入经济法，而是将它亦视为一个新部门法。[205]参见袁长春：“纪念谢怀栻先生”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第288 页。理由是，消费者保护法的产生背景与经济法不同，其并非意在实现某国的经济政策，而是为了给予经济地位较弱的消费者以倾斜性保护。[206]参见袁长春：“消费者保护法浅论”，载《法学研究》1984年第5 期，第66~73 页。该文是在谢老的指导下完成的，因此亦能在一定程度上体现谢老的看法。因此，消费者保护法虽然也是经济法规，但不属于经济法。这一从各部门法的产生源头所推导出的结论，亦是对“大经济法体系”的一个有力反驳。

谢老从法律演化这一视角所提出的经济法定义和经济法体系，其深层意义在于：尊重社会发展的客观规律，使得在此基础上所归纳出来的新部门法（经济法）不去触动已经成型的传统部门法（如民法、行政法、税法等），以保持各部门法自身的特性，从而避免主观建构所带来的“经济法体系泛化”的危险。一句话，谢老是我国“经济法独立于民法”的倡导者，“小经济法体系”的创立者，研究台湾地区经济法的先驱。

五、民事程序法

如果说以上都是谢怀栻先生在实体法方面的思想，那么接下来则是他在程序法方面的贡献。总的来说，谢老对民事诉讼法、破产法以及仲裁法这三个领域均有深入研究。

（一）民事诉讼法：以德国、日本为重点

1980年下半年，谢怀栻先生应“民诉法起草小组”之邀，编译了德国民事诉讼法方面的资料；1982年7月，他译完全部的《德意志联邦共和国民事诉讼法》（ZPO），并于1984年出版；2001年，他又再次根据德国民诉法的新变化对旧译本进行了修订。[207]即谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版、中国法制出版社2001年版。作为大陆地区首个《德国民事诉讼法》中译本，该译本的质量较一般的法典中译本为高：第一，该译本不仅从德文直译，还参考了两个日译本、民国时期的旧译本等多个译本，以确保译文的准确性。[208]参见谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版，第10~11 页（译者前言）。第二——这也是该译本的最大特色——谢老还结合《日本民事诉讼法》《中华民国民事诉讼法》等规定做了精心的译者注。从中，读者可以很好地理解相关制度的来龙去脉以及存废的合理性，例如证书诉讼和票据诉讼是否应保留、人事诉讼是否应独立规定、强制执行法是否应与民事诉讼法相分离等。[209]分别参见谢怀栻：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版，第174 页译注1、第181页译注2、第257 页译注1。这些问题在当下的民诉法研究中仍十分重要。鉴于其质量，后译的德国民诉法法典及教科书无不对之有所参考。[210]例如参见丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第349 页；[德]尧厄尼希：《德国民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第299 页。总之，谢老的这个译本，尤其是在选词用语方面，是对民国时期民诉法律用语的某种延续，使我国《民事诉讼法》的大陆法传统不至于断裂，同时也为我国比较民事诉讼法研究作出了不可或缺的贡献。[211]我国比较民事诉讼法方面的研究，只要涉及德国民诉法，就绕不开谢老的译本，例如参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第349、478、597、606 页。

当然，谢老对日本民诉法的掌握绝非仅限于作为翻译的参考，而是能运用自如，最佳的例证就是他针对1987年日本法院的“光华寮案”判决[212]关于“光华寮案”日本法院历次判决书的中译文，可参见中国国际法学会、外交学院国际法研究所编：《国际法资料（第1 辑）：光华寮案专辑》，法律出版社1988年版，第1~43 页。所发表的文章。与当时我国多数法学家从国际法角度进行批评不同，谢老直接依据《日本民事诉讼法》的规定，结合“当事人能力”“当事人不变”等民事诉讼原理，条分缕析地论证了日本法院的历次判决是违反日本自己的宪法和法律的。[213]参见谢怀栻：“从民事诉讼法论日本法院对光华寮案判决的违法性”，载《光明日报》1987年11月29日；谢怀栻：《谢怀栻法学文集》，中国法制出版社2002年版，第122~132 页。谢老这种“用彼之矛、攻彼之盾”的手法，将原本较为敏感的政治问题转化为日本法院的司法专业性问题，极具智慧。此外，他还非常关注我国公民的对日索赔案件，并积极参与撰写专家意见书。[214]例如谢怀栻等：“关于中国公民李秀梅等诉日本国损害赔偿案和中国公民刘连仁诉日本国损害赔偿案的法律适用的意见”，载梁慧星主编：《民商法论丛（第10 卷）》，法律出版社1998年版，第853~857 页。谢老的这些维护我国国家和公民利益的举动，都要归功于他精通日本的民事诉讼法（及民法等其他日本法）。

（二）破产法

为保证1986年《企业破产法（试行）》的贯彻实施，最高人民法院于1988年7月举办了全国法院系统的破产法短期培训班，谢怀栻先生应邀参与授课，为此他做了两方面工作：

第一，校对1877年德国“旧破产法”（KO）的中译稿。这部由刘小林翻译、谢老校对的《德意志联邦共和国破产法》是大陆对德国破产法规的首译。[215]即刘小林译、谢怀栻校：“德意志联邦共和国破产法”，载最高人民法院《企业破产法讲座》编写组编：《企业破产法讲座》，人民法院出版社1990年版，第229~264 页。译稿中的诸多专名译法，已成为当下德国破产法领域的通译，为后人翻译德国1994年的“新破产法”（InsO）奠定了基础。[216]德国新破产法目前有两个中译本，即杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版；郑冲译：“德国破产法”，载李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第12~133 页。

第二，讲授“比较破产法导论”。谢老以1935年《中华民国破产法》的结构为依据，将讲稿分为“绪论”“和解”和“破产”三节。[217]1935年公布的《中华民国破产法》分为四章，依次为“总则”“和解”“破产”“罚则”。其特点有：首先，几乎在每个论题下均结合了德、日、法、英、美以及中华民国破产法的相关规定加以阐述。因此，将其称为“比较破产法讲义”是合适的。其次，所涉及的破产法问题面甚广，其中对“各国是否区分财团费用与财团债务”“破产人是否能对未能偿还的债务免责”以及“复权”等问题的讨论，[218]参见谢怀栻：“资本主义国家破产法简介”，载最高人民法院《企业破产法讲座》编写组编：《企业破产法讲座》，人民法院出版社1990年版，第181~182、187~190 页。至今看来都是相当深入的。最后，语言深入浅出。破产法作为一门极具技术性、专业性的部门法，经谢老这样娓娓道来，竟也是如此的平易近人，即使放在今天，它仍是极佳的破产法入门读物。

（三）仲裁法

如果说谢怀栻先生对民事诉讼法和破产法的研究更多是集中在理论层面的，那么他在仲裁法领域则更侧重于实践。自上世纪80年代，谢老就担任中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员，二十多年来办理了数百件仲裁案件。[219]参见曲竹君：“铿锵正气 风范长存——中国国际经济贸易仲裁委员会全体人员深切悼念谢怀栻先生”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第300 页。对于仲裁，他总是亲力亲为，一丝不苟。一方面，这些裁决书反映了谢老高超的实务水平；[220]参见江平：“沉思与怀念——纪念谢怀栻老先生”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第41~42 页。另一方面，仲裁实践反过来也促使他发现我国立法当中的问题，例如基于多年的仲裁实践，谢老发现我国关于外商投资法律规定中的“投资总额”“投资步骤”等都是存在问题的。[221]参见谢怀栻：“关于外商投资企业法律制定中存在的一些问题”，载《中国工商管理》2000年第7 期，第13~14 页。

总之，仲裁是谢老将理论与实务结合得最紧密之处。可惜的是，由他撰写的裁决书至今仍未被整理出版，这对了解其整体思想而言无疑是一个较大的遗漏。将来或可考虑将裁决书中的当事人信息隐去或改为化名，然后按撰写的先后顺序整理出版。

目前，学界正强调要沟通民事实体法与程序法，而谢怀栻先生恰恰是这种“民事一体化”研究的最早践行者之一。[222]请注意，谢怀栻先生1948年8月至1949年11月在上海国立同济大学教授的就是民法与民事诉讼法。可见这一民事实体法与程序法相结合的研究方法，谢老在从事学术研究之初就已经开始了。

六、由“法制”到“法治”：作为一条主线的“法治国”思想

除了民事实体法与程序法，谢怀栻先生还对公法、刑法等都略有涉足，[223]例如谢老曾就“魏玛宪法”“德国刑法典”等撰写过词条，还编译过有关德国和英国的结社法规。参见中国大百科全书总编辑委员会《法学》编辑委员会、中国大百科全书出版社编辑部编：《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第62、621 页；中国社会科学院法学研究所资料室编：《资本主义国家民权法规及其简析》，法律出版社1982年版，第74~80、91~99、116~120、148~186 页。以至于他的许多学生都曾对这种研究的广泛性表示过惊讶。实际上，只有明白了他的“法治国”（Rechtsstaat）理想，[224]“法治国”概念的产生及其内涵的演变，可参见郑永流：《法治四章》，中国政法大学出版社2002年版，第81~159 页；陈新民：《德国公法学基础理论（上卷）》，法律出版社2010年版，第1~111 页。才能够解释这一点。“法治国”无疑是谢老思想的一条主线，其具体表现是，他始终主张加快建立我国的基本法律制度；在此基础上，还必须使法律具有无上的权威性，[225]参见谢怀栻：“由‘法制’到‘法治’”，载《群言》1993年第4 期，第16 页；谢怀栻：“悼念林老”，载《群言》1997年第3 期，第27 页。即“国家不仅仅通过法进行统治，而且它本身也为法所支配”。[226][奥]阿道尔夫·J·默克尔：“法治国的观念和形态”，谢怀栻、翁振葆译，载《环球法律评论》1983年第5期，第10 页。

（一）健全法制体系：推动我国民商经济法立法进程

1.“因法获罪”

自国民党的“六法全书”被废除后，新中国在建国之初的近十年间一直未制定民法典、刑法典等基本法律，取而代之的是“党的政策”。1957年，谢老针对这种现象，指出“以政策代替法律”“爬行经验主义”是不当的立法指导思想，为了使各方面活动都有法可依且避免错判，应当加快我国的立法工作。[227]参见谢怀栻：“立法工作的指导思想和肃反运动的法律问题”，载中国政治法律学会资料室编：《政法界右派分子谬论汇集》，法律出版社1957年版，第124~125 页。同时，他还对当时政法教育中存在的“教条主义”和“主观主义”提出了批判，希望从实质上改进建国以来的法学研究现状。[228]参见谢怀栻：“关于政法教育和科学研究中的问题”，载中国政治法律学会资料室编：《政法界右派分子谬论汇集》，法律出版社1957年版，第128~131 页。

但遗憾的是，谢老这一加速立法的建议，却被错当成“右派言论”。最终，谢老“因法获罪”，浪费了二十多年本可以为我国法制建设作出贡献的青春。[229]参见谢怀栻、民胜：“反对‘以政策代法律’怎样成了‘右派言论’”，载郭道辉、李步云、郝铁川主编：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年版，第85~90 页；《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第363~367 页。这不仅是谢老个人的损失，也是我国在迈向法治国家的道路中所遭受的重大挫折。

2.民商经济立法“宜快不宜慢”“宜细不宜粗”

1979年，谢老得到平反，而那时我国的立法工作正百废待兴，他“以法报国”的热情再次涌上心头。谢老依然反对“以政策代替法律”“以时机不成熟为借口拖延立法”的做法，主张“加速立法”。[230]参见谢怀栻：“必须加速立法”，载《群言》1985年第5 期，第8~9 页。

但这一次，他的建议更加具体，不仅指出要在哪些民商经济法领域加速立法，[231]参见谢怀栻：“论建立适应社会主义市场经济的民法经济法体系”，《法学研究》1993年第1 期，第1 4~19 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第296~305 页。而且还亲自为《合同法》《公司法》《票据法》等设计了具体的立法框架[详见上文“一、（二）”“二、（一）”“二、（二）”]。此外，谢老还认为立法“宜细不宜粗”，必须具有可操作性；当立法出现漏洞或不足，则应在学理上予以指正，待将来修改；[232]参见谢怀栻：“从七届人大四次会议看我国的法制工作”，载《群言》1991年第7 期，第35 页；谢怀栻：“完善我国涉外经济法制的几个问题”，载《中国法学》1992年第1 期，第48 页。同时，他还不遗余力地介绍国外较为完整的法律体系，为我国的法制建设提供各国的宝贵经验。[233]例如谢老撰写了“德意志联邦共和国法律概况”和“南斯拉夫社会主义共和国法律概况”这两个词条，分别载中国大百科全书总编辑委员会《法学》编辑委员会、中国大百科全书出版社编辑部编：《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第60~61、434~436 页。

正是在谢老等学者的努力下，我国最基础的民商经济立法如《民法通则》《担保法》《合同法》《公司法》《票据法》《证券法》《海商法》《著作权法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》均得以较快的速度出台。[234]参见梁慧星：“谢怀栻先生从事民法50周年贺辞”，载梁慧星主编：《民商法论丛（第2 卷）：谢怀栻先生从事民法五十周年纪念特辑》，法律出版社1994年版，第3 页。因此，谢怀栻先生是我国民商经济立法当之无愧的“总设计师”之一。

（二）“法治国”思想：以立法技术、司法制度与税法为重点

1.提高立法质量：以立法技术为中心

加快法制建设，可以使一国有法可依，但“实质的法治国”还要求所立的法本身是完善的。因此，谢老尤为看重立法的质量，其中又以“立法技术”为重心。所谓立法技术，就是“如何用最正确最恰当的文字形式来表现法律”，从而“使公众能很好地理解，使法律能起到它应有的（预期的）作用”。[235]谢怀栻：“法制小议”，载《群言》1986年第5 期，第33 页。正是基于此，谢老才会在研究各国民法典时着重关注其“立法技术”[参见上文“三、（四）2.”]。

在宏观方面，谢老就立法形式、立法名称均发表过看法。例如，他从犯罪主体的特殊性、犯罪行为的普遍程度、刑法的稳定性、社会发展的迅速性以及立法文字的简洁性等角度论证了“刑事特别法规”这一立法技术的合理性；[236]参见谢怀栻：“关于刑事特别法规的问题”，载《法学动态》1983年第24 期，第1~6 页。又如，针对当时“风靡”于我国法律名称里的“试行”“暂行”“草案”等字样，谢老从文字歧义、法律效力、法律严肃性等角度出发予以严肃批评。[237]参见谢怀栻：“法制小议”，载《群言》1986年第5 期，第33~35 页；谢怀栻：“也谈立法无序现象”，载《法学家》1991年第2 期，第65~66 页；谢怀栻：“从七届人大四次会议看我国的法制工作”，载《群言》1991年第7 期，第34 页。这些建议，已在较大程度上被立法机关采纳。

在微观方面，谢老对我国民商事立法中运用不当的立法技术均有所指出[亦见上文“二、（一）3.”“二、（二）2.”]。例如，他认为《民法通则》第140条关于时效中断原因的规定过于狭窄，建议对“起诉”“当事人一方提出要求”以及“承认”这三个词作扩大解释；[238]参见谢怀栻：“时效”，载最高人民法院《民法通则》培训班编：《民法通则讲座》，1986年编者自版发行，第287 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第205 页。又如，他还细心地发现，《公司法》（现行第39条和第100条）中关于“股东会会议”存在用语不统一的问题。[239]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第521 页。这些意见，还尚未引起重视。

除了立法技术，谢老还对我国立法体制中存在的其他问题有所思考。例如，他认为全国人大及其常委会授权国务院立法应是“暂缓之计”，不应成为立法的常态，否则不符合法治原则；[240]参见谢怀栻：“完善我国涉外经济法制的几个问题”，载《中国法学》1992年第1 期，第48~49 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第215 页。中国作为单一制国家，应当统一全国立法，不应放任各地立法机关作出与全国性法律不同的规定。[241]参见谢怀栻：“是统一立法还是地方分散立法？”，载《中国法学》1993年第5 期，第26~27 页。正是由于谢老非常重视立法质量，他才会随时关注“如何立法的法”（《立法法》）的制定，并称其为“走向法治国家的重要一步”。[242]参见谢怀栻：“走向法治国家的重要一步”，载《群言》2000年第5 期，第25~26 页。

至于他为何如此看重立法技术，原因可能是他曾在大学里接受过“立法技术研究”的系统训练。[243]参见谢怀栻：“法制小议”，载《群言》1986年第5 期，第35 页。在该页的脚注1 中，谢老曾较为隐晦地提到：“在旧中国，有一个大学法律系曾经开设过‘立法技术研究’这门课。”而据谢老当年的同学姚瑞光大法官的事后回忆：“……其他大学没有‘立法技术研究’这门课，政治学校法律系则有这门课”（姚瑞光：“姚序”，载梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，序言第1 页），由此可以证明，谢老没有明说的这个大学，就是他当年所上的中央政治学校。由此亦可管窥，民国时期法律课程的设置对当下我国的法治建设仍有持续性影响。

2.高度重视我国的司法制度

正如谢怀栻先生所言，“一个法治国家，必须有完备的立法和独立的司法。立法工作是为市场经济定出一套运行规则来，司法工作是为市场经济的运行和发展提供保障。”[244]王家福、谢怀栻等：“如何依法治理市场经济”，载《群言》1993年第5 期，第5 页。他对我国司法制度的完善，可概括为以下三点：

第一，持续引介国外的司法制度及其新变化。上世纪80年代，谢老译校了一系列关于东欧、西亚各国司法制度的文章，[245]参见[罗]图多尔·德勒干努：“罗马尼亚社会主义共和国人民委员会制度中的新国家机关”，谢怀栻译，李士彤校，载《环球法律评论》1981年第3 期，第1~4 页；[南]维达·乔克：“南斯拉夫司法体系中的调解委员会”，谢怀栻译，载《环球法律评论》1983年第6 期，第38~43 页；[叙]里阿德·卡尼：“叙利亚的司法制度”，谢怀栻节译，载《环球法律评论》1984年第1 期，第33~39 页；[南]拉多米尔·约罗维奇：“南斯拉夫经济联合会对外贸易仲裁法院——一种自治司法机构”，袁长春译，谢怀栻校，载《环球法律评论》1984年第6 期，第41~46 页。为中国当时的司法建设提供了比较法上的参考。

第二，高度关注审判独立、司法与行政的关系等问题。例如，谢老主张要排除党政机关和领导者对法院审判的干预；[246]参见谢怀栻：“建设法治国家，党政必须分开”，载《群言》1988年第5 期，第8~9 页；谢怀栻：“谈谈我国的审判独立问题”，载《群言》1996年第11 期，第17~20 页。行政权力要严格受到法律严格的限制；[247]参见王家福、谢怀栻等：“反腐败与加强法治”，载《群言》1993年第12 期，第14 页；谢怀栻：“依法行政是当前的一个重要问题”，载《群言》1999年第12 期，第27~28 页。法院判决的效力高于行政机关的决定。[248]参见谢怀栻：“法院判决效力高于行政决定”，载《民主与法制》1999年第24 期，第12 页。

第三，对我国港、澳地区司法制度的研究。谢老先从维护我国主权的角度廓清了“香港原有法律”的外延。[249]参见郑成思、谢怀栻：“有关香港的几个名词的解释”，载《世界知识》1984年第20 期，第27 页；谢怀栻：“论在香港特别行政区实行的法律——兼论研究香港法问题”，载《法学评论》1988年第1 期，第20~27 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第104~121 页。在此基础上，他又特别研究了香港的司法制度，并首先指出“保留”香港原有司法体制是香港人民“高度自治”的应有之义，接着对香港特别行政区的法院与审判工作、法院适用的法律以及司法协助等问题作了全面分析。[250]参见谢怀栻：“特别行政区的司法制度”，载王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1990年版，第243~270 页。该章的修订版载王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》（修订本），中共中央党校出版社1997年版，第291~326 页。就澳门的司法制度，谢老亦作了类似的论述。[251]参见谢怀栻：“澳门特别行政区的司法机关和司法制度”，载王叔文主编：《澳门特别行政区基本法导论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第295~325 页。可以说，谢老为“一国两制”下的司法理论贡献了自己的智慧。

总之，谢老对司法制度的重视，主要是受其“法治国”思想的驱动。当然，这或许也和他早年的法官经历有一定的联系。[252]谢老于1943年5月至10月在重庆地方法院任学习推事，1944年3月被分配到重庆地方法院任推事至1 945年9月，1945年10月至1947年5月在台湾“高等法院”任推事，1947年6月至1949年5月在上海地方法院民庭任推事。

3.引入“税收法定原则”、撰写税法讲义

除了立法和司法，谢怀栻先生还始终站在“法治”的高度对税法予以持续关注。[253]如上所述[参见“四、（二）2.”]，在谢老看来，调整国家与公民关系的税法不属于新兴的经济法，因此本文不在经济法部分论述其税法思想。实际上，谢老对税法的关注始终是以建设“法治国”为落脚点的。“形式的法治国”要求有关公民纳税义务的事项必须由法律明确规定，[254]参见陈清秀：“法治国原则在税法上之适用”，载氏著：《现代财税法原理》，厦门大学出版社2017年版，第4~7 页。而这一“税收法定主义”，最早就是谢老在1989年介绍到我国的。[255]参见刘隆亨：《中国税法概论》，北京大学出版社2003年版，第52 页。在论文中，谢老从税收法定主义的历史演进角度出发，结合英、美、德、意、日等国的宪法和税法规定，归纳了“税收法定主义”的具体内容，即一个国家的税种、征税要件、征税程序、税务争议等必须由立法机关制定的法律来规定。[256]参见谢怀栻：“西方国家税法中的几个基本原则”，载刘隆亨主编：《以法治税简论》，北京大学出版社1989年版，第151~153 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第165~167 页。与此同时，他还多次撰文指出我国立法实践中不符合这一原则的做法。[257]参见谢怀栻：“完善我国涉外经济法制的几个问题”，载《中国法学》1992年第1 期，第49~50 页；谢怀栻：“市场经济与经济立法”，《群言》1993年第10 期，第21 页；谢怀栻：“由‘法制’到‘法治’”，载《群言》1993年第4 期，第17 页。正是在谢老等人的努力下，“税收法定主义”才得以被我国税法学者广泛接受。2015年，全国人大修改《立法法》时，最终在第8条第6 项中规定了“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”，根据该规定，我国已陆续将有关税收的“暂行规定”转化为“法律”。[258]例如全国人大常委会于2019年8月26日通过了《资源税法》，同时废除了1993年12月25日国务院颁布的《资源税暂行条例》。“税收法定原则”最终在中国落地生根，其中也有谢老的一份开创之功。

除了引进西方重要的税法原则，谢老还撰写了一份税法讲义。[259]即谢怀栻：“税法”，载王家福主编：《经济法要义》，中国财政经济出版社1988年版，第294~327 页。在该讲义中，谢老将税法的理论体系划分为“实体税法”“程序税法”和“关于税收的制裁”三大部分，一定程度上受到了日本税法理论体系的影响。[260]例如日本学者金子宏在其税法教科书中就把税法的理论体系分为五个部分，即：税法总论、税收实体法、税收程序法、税收争讼法以及税收处罚法。参见[日]金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版。这份税法讲义虽简明，但其所划定的理论框架，至今依然具有科学性与合理性，实际上目前大多数税法教科书仍未脱离这一体系。

4.“法治国”的蓝图

总之，谢老始终将立法技术、司法制度和税法的质量作为衡量法治国的三个重要标准。然而，要实现法治国家的建设，还需要全民知法、懂法和用法。在这方面，谢老亦有所作为，例如他不断撰文向民众普法[261]例如谢怀栻：“关于‘防诈骗’的两种手段”，载《群言》1994年第8 期，第20~21 页；谢怀栻：“要善于运用法律打假”，载《群言》1994年第11 期，第6~7 页。、积极参与编辑适合大众阅读的法律法规。[262]参见杜佐东：“慢慢修远路 一生不懈求——纪念导师谢怀栻先生”，载谢英整理：《谢怀栻先生纪念文集》，中国法制出版社2005年版，第117~118 页。

这一系列的举动，都是在描绘他心中的“法治国”蓝图。1999年修宪时，“依法治国”原则终于写入了《宪法》第5条第1款，我国正在向谢怀栻先生所希冀的“法治国”逐步迈进。

七、法学研究与思考方法

著名经济学家张五常曾言：“拜师求学，不是要求老师的知识，因为他的知识可从书本、文章上读到，而是求他指点迷津，学他的思考方法。”[263]张五常：《吾意独怜才——五常谈教育》，中信出版社2010年版，第24 页。若要深入研究一位法学家，只考察其具体的法学思想是不够的；我们要在此基础上再前进一步，即学习他的研究与思考方法。[264]这一点也许更为重要，因为具体的法学思想是与时代分不开的，但研究与思考方法却能在一定程度上超越时代，为后世的法科学子提供指引。尽管谢怀栻先生曾谦虚地认为：“没有最好的治学方法，只有适合于某个人的方法……适合自己的就是最好的”，[265]谢鸿飞：“谢怀栻先生访谈录”，载《环球法律评论》2001年第3 期，第321 页。但这并不妨碍我们对其治学方法做进一步的归纳。

（一）研究方法

1.教义学、制度史与比较法的结合

法学这门学科，在狭义上就是指“法教义学”（Rechtsdogmatik）。谢老的绝大多数著作，均带有浓厚的教义学倾向，即运用体系化的方法，对实证法进行整合、解释和续造，如上文提到的《票据法概论》《合同的订立》等，均是这方面的典范。[266]这一点，也许和谢老大学时期所接受的法学教育有关：一方面，他的老师梅仲协先生就擅长法教义学方法，《民法要义》一书就是明证；另一方面，谢老当时亦受到德、日法教义学的熏陶。通常，法教义学的重要载体之一是法学教科书（Lehrbuch）。所以谢老强调，初学者若要准确、高效地把握某一部门法的理论体系与核心概念，需要精读一两本优秀的法学教科书。正是在他的指引下，我国法学界此后涌现了不少精品教科书。[267]例如，程啸教授所著的《侵权责任法教程》就是在谢老的鼓励下所写的一本精品教科书，参见该书序言。因此可以说，谢怀栻先生是我国大陆地区民法教义学最早的践行者与推动者之一。

在运用法教义学的同时，谢怀栻先生还非常关注法律制度史的演变。就宏观而言，谢老担任“二十世纪中华法学文丛”的学术顾问，促使胡长清、史尚宽、梅仲协等民国时期法学家的经典作品被重新整理出版，延续了以民国民法典为基础而形成的汉语民法学传统；并主编有十册“台湾法律丛书”，[268]这十册“台湾法律丛书”分别是：信春鹰、廖增昀：《台湾民法总论》，中国广播电视出版社1993年版；朱洪超、张渝生：《台湾债法》，中国广播电视出版社1993年版；李湘如：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年版；信春鹰、李湘如：《台湾亲属和继承法》，中国对外经济贸易出版社1991年版；吴新平、高旭晨：《台湾公司法》，中国对外经济贸易出版社1991年版；高旭晨：《台湾证券交易法》，中国广播电视出版社1993年版；沈卫利、李明德：《台湾票据法》，中国广播电视出版社1994年版；徐平、林智婷：《台湾海商法》，中国广播电视出版社1993年版；沈关成等：《台湾知识产权法与大众传播法》，中国广播电视出版社1993年版；谢怀栻：《台湾经济法》，中国广播电视出版社1993年版。其内容涵盖上世纪90年代台湾民商经济法的全部领域，使之能够为中国大陆的民法研究与民事立法所用。[269]参见谢怀栻：“应该研究台湾的民商法与经济法”，载氏著：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社20 02年版，第152~163 页；陶世安：“两岸法学交流势在必行——访中国社会科学院法学研究所研究员谢怀栻”，载《人民日报（海外版）》1988年10月25日。正是谢老的这些远见，才为探索民法在中国的演变过程创造可能。从微观来看，一个典型的例子是，谢老基于对古罗马、资本主义初期、垄断资本主义时期“买卖能否击破租赁”的考察，揭示了“买卖不破租赁”规则的形成与发展，并指出《合同法》第229条来源于《苏俄民法典》第169条——该条将这一规则的适用对象从“不动产”扩大到“一切财产”，其合理性是值得怀疑的。[270]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第17~19 页。从制度史角度审查我国法律在继受中存在的问题，亦是当前较为紧迫的任务。

此外，谢老还自始至终地贯彻了比较法的方法。[271]谢老曾多次强调“比较法”的重要性，参见谢怀栻：“译者前言”，载氏译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版，第8 页；谢怀栻、楚建：“译校者序”，载[德]霍恩、克茨、莱塞：《德国民商法导论》，[英]托尼·韦尔英译，楚建译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社1996年版，第1~2 页。这具体又可分为两个层面：就立法层面而言，若我国对某一事项尚无规定，则比较法可以提供立法的经验，例如谢老对外国合同法、公司法、票据法以及劳动法的考察[详见上文“一、（二）3.”“二、（二）1.”“四、（一）1.”]；若我国已有相关立法，则要“拿它与各国的同类法律作比较的研究”，[272]谢怀栻：“著作权研究的新阶段”，载《中国版权》1991年第1 期，第14 页。依此判断其优劣并加以完善，例如谢老指出《票据法》未贯彻“无因性原则”与国际立法趋势相脱轨，应当改正[详见上文“二、（二）2.”]。就学术层面而言，比较法可以提供新的学术动态与法学思想，例如谢老在译介苏联、德国、日本的法学作品方面投入了大量精力，[273]例如[苏]格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法（上、下册）》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984、1986年版；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上、下册）》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，法律出版社2003、2013年版；[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社1999年版。且对引进意大利等国的法学著作亦有所推动。[274]参见费安玲教授为其主编的“意大利当代法学译丛”（商务印书馆）所写的出版总序第i 页。因此，谢怀栻先生当属我国比较民商法的开拓者之一。而谢老之所以能深谙比较法之道，是以其精通英、德、日、俄四门外语为前提的，由此亦可窥见，法律外语教学在法学教育中的重要性。[275]若没有掌握多门法律外语，很难想象在那个法学资料奇缺的年代里，一个人如何能作出这些广博而精深的研究；而正是因为掌握了这些外语，谢老才能够成为江平教授口中的“法学百科全书”，因为他走在了世界法学研究的前沿。

正是谢老自觉地将以上三种方法结合在一起，他的作品才会具有超越时代的品性，至今仍具有鲜活的生命力。

2.具体法律制度间异同的对比

王泽鉴教授在论及如何学习法律时曾言：“比较相关的法律概念，不但可更进一步了解其内容，使思考更为敏锐，而且有助于法律体系的构成。”[276]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第11 页。谢怀栻先生在其著作中就经常使用这种概念、制度之间的对比方法。

就民法内部而言，例如谢老对票据法与民法上类似制度的比较[参见上文“二、（二）1.”]，揭示了票据法作为特别民法的特殊性及其促进流通的主旨所在；再如他对著作权与人格权、物权的比较[参见上文“二、（四）2.”]，才由此发现了知识产权的特殊性，并在此基础上重构了民事权利体系。

此外，谢老的目光还拓及所有部门法中相关制度的对比。例如他精辟地指出民法上的“权利能力”与公法上的“剥夺政治权利”互不相关，二者不以彼此为前提；[277]参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第73 页；谢怀栻：“资本主义国家结社权法规剖析”，载中国社会科学院法学研究所资料室编：《资本主义国家民权法规及其简析》，法律出版社1982年版，第131 页。公法上的“结社”与私法上的“结社”性质有所不同，应当区别对待；“破产”作为整体执行与普通强制执行是有区别的，等等。[278]参见谢怀栻：“资本主义国家破产法简介”，载最高人民法院《企业破产法讲座》编写组编：《企业破产法讲座》，人民法院出版社1990年版，第151 页。

谢老这种“异同对比”的方法是初学者打好法学基本功的不二法门，也是法学工作者从事研究的必要工具。

3.关联各部门法、沟通法学与其他学科

如上所述，在进行制度对比时，谢老已经把目光投向民法之外的部门法了；但他还要走得更远，即他十分精确地把握了某个法律制度在所有部门法中所引起的“体系效应”。例如，当写到合同成立的地点时，谢老点明其在民诉法、国际私法上的意义；在论及民法上的诉讼时效时，则揭示其在民诉法、专利法、海关法中可能的适用差异；述及侵权行为时，又指出它在刑法、保险法、环境保护法上的不同意义。[279]分别参见谢怀栻：《法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第180、207 页；谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第195 页。

实际上，谢老的学术眼光还不止于此。因为在他看来，人类的知识都是相互关联的，因此在进行法学研究时，除了法律本身的知识，必要时亦需去了解其他学科的知识，如历史学、经济学、社会学等。[280]参见谢怀栻：“民法学习当中的方法问题”，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1 辑，人民法院出版社2004年版，第40~41 页。谢老自己就是将精深与广博相结合的典范，例如他分别从社会学、经济学和法学三个角度对公司进行研究，找到了法学上的本票和债券制度与经济学上纸币之间的共同点。[281]分别参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第272~275 页；谢怀栻著、程啸增订：《票据法概论》，法律出版社2017年版，第193~194 页。

总之，谢老始终将法学内的各部门法关联起来，并努力打通法学与其他学科之间的壁垒。正是这种宏观的学术视野，保证了他的研究成果具有智识上的创造性。

（二）思考方式

1.思考的前提：把握法律概念的精确含义

法学是通过语言——尤其是概念——来表达的，因此，若在思考时混淆概念，则研究难以为继。

一方面，法律概念有特定的含义，不能望文生义。典型的例子是：上世纪80年代，有观点认为“法律行为”（Rechtsgeschäft）是合法行为与违法行为的上位概念，因此得出法律行为不必具有合法性的结论。[282]例如俞宏武、鲍遂献：“违法行为也是法律行为”，载《政治与法律》1985年第5 期，第39~40 页。谢老当即指导其学生袁长春撰文对此进行批评。该文运用逻辑推演方法，揭示了“法律行为”是合法行为的下位概念，当然须具备合法性；“法律上的行为”才是合法行为与违法行为的上位概念。将“法律行为”等同于“法律上的行为”，是犯了望文生义的错误。[283]参见袁长春：“违法行为与法律行为”，载《法学家》1986年第8 期，第49~51 页。此后，谢老又结合《民法通则》的规定，在“民事法律行为”一文中重申了法律行为的合法性本质，并同时指出“不合法的婚姻”“无效的合同”等概念的矛盾性。[284]参见谢怀栻：“民事法律行为”，载王家福、谢怀栻等：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第102~106 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第126~129 页。法律行为的合法性及其在民法上的特定含义，直到现在仍未被中国法学界所认清，[285]例如有学者仍在尝试将“法律行为”这一概念进行普遍化，扩展至行政法、刑法乃至所有部门法中去。但日前，易军教授对“法律行为的合法性问题”提出了不同于以谢老为代表的主流观点，极具说服力，值得今后的研究者注意，参见易军：“法律行为为‘合法行为’之再审思”，载《环球法律评论》2019年第5 期，第51~64 页。由此足见谢老当年的学术敏锐度。

另一方面，各国法律规定、各部门法中的某些“共同表述”，其含义不一定相同，在思考前必须先予廓清。例如，谢老指出日常生活中所用的“著作权”实际上有三种不同含义：一是“狭义的著作权”，仅指作者对其创作的作品所享有的权利（《著作权法》第10条）；二是“广义的著作权”，是指除了领接权和工业版权以外著作权人所享有的权利（《著作权法》第二章第二节）；三是“最广义的著作权”，包括一切著作权法所保护的权利。这三个表述相同但外延不同的著作权概念，在理论与立法上有着不同的意义。[286]参见谢怀栻：“著作权的内容”，载最高人民法院著作权法培训班编：《著作权法讲座》，法律出版社1991年版，第86~87 页；谢怀栻：“论著作权”，载中国版权研究会编：《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第52~55 页；谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版，第236~239、259~260 页。此外，他还注意到“和解”这一概念在民法、民诉法以及破产法中的不同含义，以及“有价证券”一词在票据法、刑法以及税法中的不同含义等。[287]参见谢怀栻：“资本主义国家破产法简介”，载最高人民法院《企业破产法讲座》编写组编：《企业破产法讲座》，人民法院出版社1990年版，第159 页；谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社201 4年版，第349 页。谢老的这种“法律概念语境论”，将是沟通各部门法研究的新切入点。[288]例如，刑法和民法中都有“占有”“过失”等表述相同的概念，其含义是否相同？宪法和民法中都有“所有（权）”这一概念，二者又是否相同？

2.把“生活”作为思考的起点与归宿

谢老认为，“法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实中抽出来的”，[289]谢怀栻：“物权立法的宏观思考”，载《人大法律评论》2001年第2 期，第5 页。他始终把具体生活作为思考的起点与归宿，其表现是：

第一，原则上不直接给出某一法律概念的定义，而是先用日常语言描述生活中可能会出现的问题，再揭示某法律制度存在的原因。例如，谢老并不直接对“宣告失踪”下定义，而是先指出生活中可能会出现一个人长期失踪会给与他相关的人造成不利影响，进而点出民法规定了该制度的目的。[290]参见谢怀栻：“公民（自然人）”，载王家福、谢怀栻等：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第67 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第89 页。

第二，结合生活中具体的例子使抽象的概念更加生动。例如，谢老举“抛弃”和“卖掉”旧眼镜的例子，用以点明权利绝对消灭与相对消灭的区别。[291]参见谢怀栻：“公民（自然人）”，载王家福、谢怀栻等：《民法基本知识》，人民日报出版社1987年版，第103 页；谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第127 页。又如，在论述抵押权时，他借助一个带有具体数额的例子，透彻地阐明了何谓“优先受偿性”。[292]参见谢怀栻、曹守晔：“乡镇企业用哪些法律形式担保经济合同的履行”，载王家福主编：《乡镇企业经济法律知识电视讲座》，中国政法大学出版社1988年版，第191 页。

第三，将生活现实作为法律论证的源泉、用于检验法学理论的合理性。这方面最典型的就是，在主张取消“著作人身权”与“著作财产权”的划分时，谢老运用许多生活实例来加强自己的论证[详见上文“二、（四）2.”]。

其实，法学之所以难学，很大一部分是因为它充斥着太多远离生活的抽象概念了。谢老从日常语言入手，先引发学习者的兴趣，进而向其传授这套新概念，对法学教育而言是切实可行的；同时，在讲授法律理论时，他又有意识地运用“看得见摸得着”的事例，拉近初学者与概念之间的距离，起到事半功倍的效果；而坚持生活第一性、理论第二性的原则，也正是谢老提出许多新观点的根本原因。在这个意义上，谢怀栻先生是一位精通法学学习与教学方法的教育家。

3.思维的过程：从具体到抽象

此外，“从具体到抽象”亦贯穿了谢老的法学思维，即先研究个别的具体制度，然后再进行抽象，归纳出其中的共同规则、一般规律或在此基础上建构理论体系。

例如，谢老先研究大陆法国家民法典及英美法中的具体合同，在此基础上概括出“合同法总则”所包含的内容，为《合同法》的制定奠定了比较法基础[详见上文“一、（二）3.”]。又如，在探究经济法的独立性及其理论体系时，谢老亦是先观察现实中已客观产生出来的经济法规，并找出其中已无法被传统部门法所囊括的部分，在此基础上才总结出他的经济法定义与体系，避免了纯理论建构的误区[详见上文“四、（二）”]。再如，谢老对民事权利体系的重构，也是基于他此前对具体权利（如人格权、著作权、股权等）的深入研究[详见上文“三、（三）1.”]。

每一门学科若要发展成熟，就必须要从纷繁的经验现实中抽出共性，并借助专门概念加以体系化，法学亦不例外。但在这个过程中，当概念体系逐渐形成完全时，就有随时滑向“概念法学”的危险。谢怀栻先生则非常清楚法学的奥秘，始终对“由上至下”的概念推演保持警惕，他“从具体到抽象”的思考方法正是这种“概念法学”的最佳绝缘。

4.两层次的法律演化观

如果说以上三点都具有一定的普遍性，那么“法律演化观”则可以说是谢怀栻先生最具特色的思考方式了。从其所有作品中，笔者将谢老的“法律演化观”归纳为两个层次。

第一个层次：对演化中的法之动态审视。对这个层次，笔者又将其分为“外部演化”和“内部演化”。所谓“外部演化”，即把法视为一种社会现象，各部门法是根据各个时代、不同社会的需要而产生的。[293]参见谢怀栻：“乡镇企业用哪些法律形式担保经济合同的履行”，载《政法研究》1957年第3 期，第4 3~48 页；谢怀栻：“译校后记”，载[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社1999年版，第424~425 页。其例证是：谢老认为劳动法是逐渐从雇佣合同中分化出来的、环境保护法是因公害的出现而逐渐脱离侵权行为法的、经济法是因实现一国经济政策的需要而产生的。[294]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第37~43 页。所谓“内部演化”，即指某一部门法在时代、社会变化之时，其内部的原则或规则亦会随之发生变迁。其例证是：谢老指出近代民法的“私法自治原则”在进入现代社会后逐渐受到限制，并演化出了所有权的社会义务、强制缔约和无过错责任等内容。[295]参见谢怀栻著、程啸增订：《外国民商法精要》，法律出版社2014年版，第16~22 页。这种对法的演化之动态审视，既避免了将一切法的起源都归于古代的偏颇，又准确地把握住各部门法的发展趋势。

但认识到法是动态演化的，这只是第一步。谢老更深一层的思想在于：将法在演化过程中已不符合时代发展的部分剔除，并运用其中不受时代局限的内容来建构适合于当下的新制度。例如谢老主张取消“著作人身权”与“著作财产权”的划分、抛弃“身份权”的概念、舍弃“一般人格权”的用法、不采纳“无限公司”“两合公司”这两种公司类型等[详见上文“一、（四）2.”“二、（一）1.”“二、（四）2.”“三、（二）1.”]；只有这样，在此基础上建构的新体系才具有生命力，例如他所创立的“五分法”民事权利体系就是一次经典的重构[详见上文“三、（二）1.”]。正是在这第二个层次上，谢老的法学思想“经由实证法而超越实证法”。

谢怀栻先生独立于德国法学家耶林发展出的这种两层次的法律演化观，实际上早在他25 岁时就已确立下来，但直到60 岁之后才付诸实践。只要将其作品作整体观察，就不难发现，谢老这一生所从事的法学研究，不过是他年轻时所写的这段话的一个注脚：“……学习民法者，不仅当明了民法之源流演变，亦应知其演变之理与夫演变之方向，即民法在将来之趋势。换言之，研究民法不仅须研究现在之民法，过去之民法，亦应研究将来之民法也。否则，因其故迹，守而不化，行见今日所学不足供明日之用，今日所知不能适应明日之社会。法律固无由进步，社会亦将蒙受其害矣。”[296]谢怀栻：“李宜琛著《民法总则》评介”，载《中华法学杂志》1944年第3 卷第7 期，第68 页。

结语：谢怀栻研究的未来展望

“现在，纪念先生的文字已经很多，并已结集出版了，人们可以从中了解一些谢老的生平和贡献。但是，对于谢老法学思想的总结工作却才刚刚开始。”[297]张谷：“写在《民法总则讲要》的前边”，载谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第1 页。本文仅仅是基于其现有作品进行整体述评的尝试。

鉴于谢怀栻先生法学智识背景的特殊性——他先接受了民国的法学教育，又经历了苏联法影响我国的时期，最后则投身于大陆地区新的法学建设——总结其法学思想，实际上就是在探究中国民商法学如何继受外国法、在此基础上又如何发展的过程，其重要性不言而喻。

今后若要进一步研究谢怀栻先生的法学思想，还可着重关注以下几个方面：第一，整理出版谢老尚未公开的作品，主要包括其为相关案件撰写的判决书和裁决书、为学生的学位论文所撰写的评语、在立法论证会上的发言等；第二，追溯谢老思想的来源，例如他的“法律演化观”是从何而来的；第三，总结谢老法学观点的影响，例如他提出的“五分法”民事权利体系、他主张的统一的“著作权”概念为哪些学者所接受；第四，在谢老所开拓的领域里继续深耕，如“股权有无对应的义务”“继承权的性质”以及“各类民商事组织的发展史”等。