以典型案例谈内幕信息交易罪

王晓磊

王晓磊辽宁朝阳市人民检察院

根据《中华人民共和国刑法》第一百八十条规定，内幕交易罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员或者单位，在涉及证券的发行、证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，情节严重的行为。

2017年证监会公布了内幕交易罪的年度典型案例是甄建涛内幕交易罪案。2017年，最高人民检察院将该案指定辽宁省人民检察院办理。笔者作为公诉人承办了该案，并提前介入了该案的侦查工作，就该案办理过程中遇到的实际问题和一些经验写出来供大家参考。

内幕信息交易罪案件的侦查需要注意的问题

根据证监部门移交的案件行政卷宗，能够确定本案涉嫌的罪名是内幕交易罪。所以需要确定侦查方向：

第一步：查清内幕信息的来源。首先查清涉案公司肯定利于股票价格上扬的利好消息是什么时间，由谁提议而产生的。该消息产生后辐射的范围有多大，涉嫌几人。也就是说该消息产生的流程，以及流程过程中涉及的知情人到底有几人。制定思维导图，以免漏人漏掉细节。以上提到需要查清的信息来源、流程、以及知情人员，首先需要以询问笔录的证据形式予以固定；其次提取相关环节上的书证，例如：保密协议，相关环节上的会议记录、签字等；最后调取相关关键人员的通话记录及可提取的电子数据，通话内容。

以笔者承办的甄建涛案件为例：甄建涛系北京弘高创意建筑设计股份有限公司（以下简称弘高创意）总经理，该公司是建筑设计类行业领军企业，是首家该领域在A板上市的企业。2016年2月17日，弘高创意发布了《关于2015年度利润分配及资本公积金转增股本预案的预披露公告》，以公司未来实施分配方案时，股权登记日的总股本为基数，向全体股东每十股派发现金股利1.5元人民币，同时以资本公积金向全体股东每十股转增15股，以下简称“高送转”，也就是本案所涉及的内幕信息，利好信息，甄建涛作为弘高创意副董事长，总经理，属于该内幕信息的法定知情人，且甄建涛与弘高创意董事长何宁系夫妻关系。自2016年1月14日至2016年3月，甄指使弘高创意财务总监薛彤和该公司监事甄秋影，用弘高创意保洁人员、物业人员的名义，开立证券账户及银行账户，陆续使用小金库资金2900余万元，累计买入弘高创意公司股票149万股，买入金额为3450万元，卖出金额为4106万元，共获利677万元。

本案中，最先产生“高送转”想法的是该公司董事长何宁，2016年1月份何宁产生了通过扩大股本来扩大公司规模的想法，所以就跟公司董事会秘书王慧龙说过，通过“高送转”的方式做大股本，经调研，王会龙认为该方案可行。所以在2016年2月17日就发布了这个公告，从公告启动形成到发布，只有何宁和董事会秘书王慧龙知道该内幕消息。公司的董事有何宁和其妻子甄建涛，另外有江五洲等其他人，除何宁外的董事都是在公告发布前，需要签字同意时，才知晓该信息，甄没有参与制定公告，只是在签字时，才知道该内幕信息。所以围绕该内幕信息知情的关键人员何宁和王慧龙展开调查。经调查，何宁承认2016年年初曾经在加拿大和甄建涛说过这件事情，但是甄不承认。后围绕公告发布前各知情人知情时间点和细节展开调查。最终证据形成完整的证据链条，甄建涛在知晓该信息前，绝非偶发和巧合要薛彤和甄秋颖购买自己公司股票，而是故意为之，主观故意系明知。

第二步：在查清内幕消息知情人范围的基础上，再根据证监会提供的涉案账户结合起来，查清在内幕交易的知情人范围内，到底是谁泄露并利用了内幕信息。从证监会提供的账户上可以倒查，看账户的持有人是谁。内幕交易的案件，往往涉案交易账户都是顶名的，但是顺着顶名人的证言，也不难查找到真正的账户控制人。在这一步的工作上，讯问或者询问笔录应该互相印证，环环相扣，注意取证的细节。需要注意的是，以往侦查机关在讯问的过程中往往不注重细节，导致很多证言最后反复，案件取证质量不高；另外注意对证人的权利义务告知要清晰明了。甄建涛一案中后来就有证人说因为害怕而不清楚权利义务，侦查人员指供明显，所以要强调对证人的情绪梳理，争取给证人留下积极的印象，为进一步的补正留下余地和空间。

第三步：确定犯罪嫌疑人后，就应该重点对犯罪嫌疑人进行讯问，被犯罪嫌疑人的讯问要注意对其法律政策教育，打消其顾虑或者侥幸心理。尤其针对本案女性犯罪嫌疑人，一般应该配备女性干警进行讯问，注意对其犯罪后果的释法说理和教育。本案中犯罪嫌疑人甄建涛明知自己的行为已经构成犯罪，不管其承认与否，都属于法定知情人范围，但是始终是和侦查人员讨价还价，存在侥幸心理。在侦查机关其一直没有能够彻底地认罪悔罪。在开庭时候说认罪却不认主观明知，对内幕消息的来源始终回避，对是否利用了内幕信息始终模糊回答。笔者建议此类虽然刑罚不是很重，但是比较敏感、影响比较大的案件应该进行讯问全程录音录像，这样她和侦查人员讨价还价，明知够罪却拒绝认罪的态度对其量刑时也是一种酌定情节，反映其主观恶性。

第四步：证券类案件重点在于书证的提取，这是证券类案件的特点。书证主要有：涉案资金的来源，流转，去向；涉案人员的通话记录，电子往来聊天记录；各种会议记录；涉案单位及相关单位的营业执照、单位内部规章制度，各种保密制度，尤其注意规章制度的产生时间，被约束人员应知晓时间等要和笔录相结合。

内幕交易案实践中的焦点问题

（一）内幕交易信息会对股票价格产生敏感性。价格敏感性，是指信息对价格的重大影响性，即能够影响到理性投资者的投资行为，从而影响到证券交易价格，虽然在证券法中对价格敏感且未作规定，但是在认定内幕交易行为构成违法或者犯罪时，是以内幕知情人利用内幕信息违法交易股票数额为依据的，所以就必然会涉及价格敏感期的界定问题。通常内幕信息的存在都有个时间跨度，实施内幕信息交易也应该有一个时间跨度，而这个跨度就是价格敏感期。对价格敏感期的认定，不同案件认定的依据应有所区别。内幕交易信息的确定，证监会所出具的往往是“前五后二”七个工作日的涉案期间。“前五后二”是常规，但也并非是定规。到底用什么区间计算趋同率还要考虑案件的犯罪主体。如果是甄建涛这样的高级管理人员，根据其知晓内幕信息的时间推定可以采用“前五后二”七个工作日当区间计算方法，但如果是其他工作人员，一般采用“前零后二”两个工作日的区间盈利计算方法。

结合该司法解释及司法实践，对于“内幕信息敏感期”的认定有两个关键因素，即内幕信息的“形成时间”和“公开时间”。对于这两个时间点的认定不应是机械性认定，而是要应根据不同案情、不同内幕人员等因素作实质认定。

2012年6月1日正式实施的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“内幕交易司法解释”)第5条规定：“本解释所称‘内幕信息敏感期’是指内幕信息自形成至公开的期间；证券法第67条第2款所列‘重大事件’的发生时间，第75条规定的‘计划’‘方案’以及期货交易管理条例第85条第11项规定的‘政策’、‘决定’等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时；影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时；内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。”

（二）注意趋同率的计算。这里涉及到两个趋同比率，一个用关联账户股票和标的股票的股票支数在7个工作日内进行比对，算出一个比率数；另一个是用关联账户股票购买资金数额和标的股票购买资金数额进行比对，算出一个比率数。两个都叫趋同比率，都对案件有参考价值。所谓参考价值并非决定性因素，也就是说，案件是否涉嫌行政违法或者刑事犯罪，趋同率并非决定性价值。被告人和辩护人常疑惑，我的趋同率还没有达到50%，为什么就够罪呢？实际上，是否违法或者够罪，主要还要看是否属于顶名账户，是否利用了内幕信息等其他证据，趋同率只是个书证计算的结果，证据种类之一而已。趋同率到底达到多少才能够犯罪，这不是专业的法律问题，趋同率要结合其他证据才能定性是否违法或者犯罪。

（三）甄建涛案件中争议比较大的就是单位犯罪和个人犯罪，本案辩护人提出应系单位犯罪。所以针对此问题我们进行了详细的侦查。主要查清涉案资金的来源、资金的流转、资金的用途以及盈利款的去向。在本案中我们发现本案弘高创意母公司和子公司均存在的问题是公司法人财产和实际控制人的财产发生了高度混同。首先涉案资金的来源大部分系出售、质押股权款项，也有小部分系甄建涛个人工资款；还有一部分无法查清来源；其次资金的用途，涉案资金的银行卡上，既有用于本案的违法用途，也有合法用途；最后违法所得既有用于公司的部门，也有用于弘高创意董事长何宁的个人还款，还有用于何宁和甄建涛家庭生活，还有用于二人孩子的国外生活花销。针对查清的事实，按照法律规定，在这种情况下，公司自己不珍惜法律赋予的法人资格和法人独立财产权利保护，所以按照公司法规定应揭开公司面纱，对甄建涛的行为定性为个人犯罪而非单位犯罪。

对于本案是单位犯罪还是个人犯罪，除了要注意资金的来源去向和使用外，还要注意的是违法犯罪意志的形成，也就是甄建涛让单位工作人员从事该内幕交易行为，是否代表公司意志。调取公司章程，调取公司日常决策会议惯例及流程及各种会议记录，能够证明本案甄建涛的行为不能代表单位意志，所以这也是能够证明其行为系个人犯罪的证据。

（四）违法所得的计算。2012年3月29日两高《关于办理内幕交易、泄露内幕交易信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“刑法第180条第一款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”

就甄建涛案的违法所得计算比较简单，因为其均在敏感期内抛售了股票，但还存在没有抛售，继续持股的几种情形。

行为人复牌后，在选择抛售时机上掺入个人主观判断，造成了获利价格的变动，其获利与利用内幕交易存在因果关系。故不论行为人是在复牌当日还是复牌日之后抛售股票，均应以行为人抛售的实际获利认定为违法所得。

关于证监会出具的《认定函》

（一）《认定函》证据种类

无论笔者承办的甄建涛案件还是其他证券类刑事案件中，辩护人一般都会提出证监会出具的《认定函》不属于我国刑诉法规定的七种证据之一，证据形式不合法，不能作为定案依据的辩护意见。

中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使、监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序的行政职能，《证券法》赋予中国证监会对内幕信息知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认定需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见，故中国证监会在法定职权范围内与本案内幕信息知情人员，价格敏感期，起止日期，以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见是根据法律授权作出的。专业认定具有证明力，中国证监会出具的认定函是对相关部门职务行为，不是单位作证行为

——法规链接——

2012年3月29日两高《关于办理内幕交易、泄露内幕交易信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：刑法第180条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。。

在福建省厦门市中级人民法院对被告单位“上海祖龙景观开发有限公司”内幕交易案的判决理由中，针对该辩护观点，是这样进行评判的。法院认为，证监会出具的认定函，从形式上看属于公文书证，具备证据能力，依法可以采信作为定案的证据，具体理由为，首先，书证依据制作的职权划分，可以分为公文书证和非公文书证，国家机关在法定职权范围内行使职权所制作的书面文件，包括各种命令、决定、通告、指示、信函、证明文书等，都是公文书证；其次，证监会作为国务院证券监督管理机构，依照我国证券法有关规定，具有认定内幕信息的法定职权。在本案中，证监会根据所稽查的事实证据，并结合证券法有关规定出具认定函，符合法律规定，辩护人的辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。

我国不实行判例法，但在我国所有证券类案件实务中，虽然辩护人对此种证据一直颇多非议，但也一直都予以采信，说理比较明确的就是上述案件。

笔者认为，证监会的认定函、税务稽查部门做出的稽查结论、环保部门做出的环评意见等证据属性应该在司法解释中予以明确，至少在最高人民法院和最高人民检察院的指导案例中应该予以确认其证据效力和证据属性。证监法的修改还未予以公布，希望对这个问题予以重视。

（二）证据函所确认的内幕信息

辩护人往往提出证监会所出具的认定函，所确认的内幕信息缺乏事实和法律依据。内幕信息又称内幕消息、内线消息、内部消息，我国证券法67条规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生重大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予以公告，说明事件的起因，目前状态和可能产生的法律后果。证券法75条规定，内幕信息是指证券交易活动中涉及公司的经营财务，或者对公司证券的市场价格有重大影响的，尚未公开的信息。结合上述法律规定，我国证券市场内幕消息信息是指在证券市场交易活动中，可能对证券交易价格产生重大影响的，尚未公开的信息。目前内幕信息发案的重灾区还是在公司并购重组的领域内。

内幕信息，应该具有的法律特征是：首先，应当是真实的信息；其次，对证券价格可能产生重大影响的信息；最后，是未公开性的、秘密性的信息没有被证券市场的所有投资者及社会公众了解和知悉。例如，甄建涛一案，该“高送转”信息以及股票分红的信息显然是利好信息，会对股票价格产生重大影响。事实也证明，在该公告发布后该公司的股票价格从20元左右直接推高到39元。所以，笔者建议证监会关于内幕信息的认定应具有说理部分，说清认定该信息为内幕信息具有的事实依据和法律依据，以免司法机关在审查证据时，对如何认定内幕信息，无法作出准确答复。

媒体率先披露情况下，上市公司内幕信息的公开日期如何确定？

《证券法》对何谓内幕信息公开没有作出规定，但是证券法70条规定，依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布。中国证监会有关规章和证券交易所的规则并不禁止上市公司在指定媒体外，以其他方式公告信息公开信息，但要求其不能早于在指定媒体的披露，而且在指定媒体的发布，要以公告形式进行，不得以新闻发布会、记者采访等方式代替公告。因此笔者认为，确定内幕信息的公开时点，应当按照法定有效的披露要求，以指定媒体披露的时间为准，并执行严格的形式标准，这样符合我国证券市场成熟度下信息发布者、接收使用者的认知水平和监管者的监管能力，而且由于我国上市公司临时公告一般按要求在下午收盘后发布，次日早间开盘后还有一定的停牌时间，供市场消化。在此标准下，如果在上市公司与指定媒体发布公告前，有关媒体包括指定媒体，率先以公告形式以外的其他形式披露了内幕信息，并不构成内幕信息公开，只有等到该信息在指定媒体公告时，才算是公开。在媒体率先披露至指定媒体公告的这段时间，仍属于内幕信息敏感期，任何因其岗位职责或职业便利，知悉上市公司内幕信息的人士，以及任何特定人对特定人的传播方式，直接或者间接对这些人士获取内幕信息的人员，均不得泄露该信息，自己买卖，或者建议他人买卖。但是如果一般的投资者通过阅读媒体率先报道而从事该买卖行为，不构成内幕交易，因为对这些普通投资者来说，并非通过特定人对特定人的泄漏获得信息，而且媒体率先报道内容的真实性和有效性，常有偏差，有待考证。因此媒体率先报道属于市场传闻，即据此交易，并无违法之虞。

如何理解传递型内幕交易的构成要件

内幕信息经多级传递，时效性、完整性、确定性逐渐降低，甚至在有些情况下，信息经过层层传递，已经转变成为市场传言。因此在判断当事人经过多级传递后，知悉内幕信息，并利用该内幕信息交易时应当更为谨慎。对证据的关联性，全面性有更高的要求，主要应综合考量信息接收人与信息源头，信息传递人之间的关系，内幕信息传递的介质是否能固定留痕，以及涉案人对内幕信息的认知，其他异常交易情况等。

笔者认为，传递型幕交易的共同要件，可以包括一是内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员或者知晓内幕信息的人员进行联络和接触。二是证券交易活动与证券内幕信息高度吻合，相关交易行为明显异常。三是不能作出合理说明，或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动，且无正当理由或正当信息来源。四是不存在法定豁免情形，例如证券法第76条第二款和解释第四条所规定的豁免情形。

关于共同犯罪的问题

除了传递型内幕交易犯罪的问题以外，还有例如甄建涛案件中甄建涛所指使的薛彤和甄秋颖是否构成共同犯罪的问题。本案中薛彤是弘高创意的财务总监，甄秋颖是职工监事。甄建涛指使甄秋颖购买公司股票，指使薛彤提供资金。如果两人明知甄建涛所利用的是公司的内幕信息，那么构成共同犯罪没有任何问题。在本案中甄秋颖因为违反证券人员私自炒股的规定在案发前曾经被证监部门处罚过，但是本案中甄秋颖和薛彤均供述不明知甄建涛利用的是公司的内幕信息。此时如何认定两人的主观故意，不适用推定原则。需要结合其他的证人证言和内幕信息知情人员是否泄露该信息等证据结合判断。

综上，本文主要以笔者承办的甄建涛内幕交易罪案件，从侦查角度入手，分析了如何固定证据，查清案件事实。另外在案件定性，证据采信，以及共同犯罪等常见问题分析了实践中的一些做法。以案例为点，从个性问题辐射出此类案件的共性问题，希望于读者有益。