涉房委托公证审查实务若干问题探究

毛安东

毛安东福建省浦城县公证处公证员，副主任

委托公证是公证机构根据当事人的申请，依法定程序对单方委托授权行为的真实性、合法性进行证明的活动，是一种对单方法律行为的公证。受托人接受委托人的授权后，按照委托书规定的委托代理事项行使代理权。代理人在代理权限范围内实施的代理行为后果由委托人承担。随着社会、经济的快速发展，法人之间、自然人之间以及法人与自然人之间的民事法律事务越来越多，委托书的应用也越来越广泛，涉及的内容也越来越复杂,其中，涉房委托公证占年办证量的很大一部分。2017年在笔者办理的556件各类公证事项中，涉及房屋买卖委托的公证高达212件，占年办证量的38.1%。所以做好涉房委托公证的审查、核实工作，对促进民事法律关系良性发展，具有重要的作用。

明确涉房委托公证审查实务中的法律依据和原则

公证审查核实是指公证机构对申请公证的事项，以及申请人提供的证明材料的真实性和合法性进行审查核实的活动。《公证法》第十一条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理的公证事项；《民法总则》第一百六十一条的规定，“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”。所谓法律行为也就是意思表示行为。所以，公证员不能局限于对申请人提供的证明材料进行形式审查，还要重视对委托公证申请人的委托原因、目的、委托事项等做实质审查与核实工作，并对委托人的意思表示行为进行保全，确保民事主体通过代理人实施的民事法律行为顺利进行。

目前，我国与涉房委托公证审查相关的法律依据有《民法总则》《合同法》《公证法》《公证程序规则》的相关规定和司法部《关于公证执业“五不准”的通知》等相关法律文件。

《民法总则》第一百六十五条对委托代理作了相关规定，这是处理涉房委托公证审查的重要法律依据。该依据规定，委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。《合同法》第九条第二款规定：当事人依法可以委托代理人订立合同。第三百九十七条也有相关的规定：委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托人处理一切事务。

《公证法》和《公证程序规则》对涉房委托公证审查的内容和程序也作了具体规定。《公证法》第二十九条规定，公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实。《公证程序规则》第二十六条也做了同样的规定。《公证程序规则》第二十七条还具体规定了五种核实方式，核实公证事项的有关情况以及证明材料。具体包括：一是通过询问当事人、公证事项的利害关系人核实；二是通过询问证人核实；三是向有关单位或个人了解相关情况核实，收集相关书证、物证、视听资料等证明材料；四是通过现场勘验核实；五是委托专业机构或专业人员鉴定、检验检测核实。

为进一步规范公证执业活动，司法部还于2017年8月24日颁发《关于公证执业“五不准”的通知》（司发通〔2017〕83号），这更是具体处理涉房委托公证审查活动的又一项重要法律依据。该《通知》第一条规定，不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证。公证机构、公证员应严格审查公证申请人的身份，告知冒充他人、伪造证件、骗取公证书的法律后果，未经证件视读、单独谈话、交叉印证、身份证识别仪核验等程序，不得办理公证。申请人使用临时身份证，未经公证员到公安部门核实的，不得受理公证申请。对涉及敏感、重大权益事项的公证申请，应当由有经验的公证人员认真审核。第五条规定，不准未经实质审查出具公证书。公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务，不得片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流，不得只重程序合规而轻实体内容审查。对涉及敏感、重大权益事项的公证事项，除通过交叉询问、分别谈话等形式进行审查外，还要综合使用仪器识别、联网查询等方式进行审查核实，全过程记录存档，必要时应当全程录音录像。公证员对“合理怀疑”的公证申请，应当及时提请公证机构进行会商研究，进一步核实有关情况，所需时间不计入法定办理期限。要严格审查申请人的真实目的和公证书的用途，不得以签名（印鉴）属实公证替代委托公证，以原件与复印件相符公证规避对实质内容的审查。这是司法部对公证机构和公证员办公证事项进行审查、核实的新要求，它要求公证人员对公证事项要进行实质审查后才能出具公证书。《通知》为涉房委托公证审查制定了相关的法律规范。

根据涉房委托公证审查相关法律规定的精神，笔者认为，从公证员履行职责来讲，应坚持主观努力和客观条件相结合的原则；从公证文书所具有的法律效力来讲，为了保证公证文书的真实、合法，公证人员必须做好对委托人的主体资格、委托事项的真实、合法性审查；从公证机构承担的社会责任，维护涉房委托的房屋交易安全、预防纠纷、减少诉讼来讲，公证人员更应做好涉房委托公证的审查工作。

第一，从主观方面看，公证员对涉及房产转让、抵押这种标的大、法律关系复杂的公证事项，首先要明晰产权归属，然后依照操作规程和工作经验去认定权利人的主体资格，以及到公证处来申请公证的人与权利证书上的人是否相符。对人证相符有疑义，可以向辖区的派出所了解或通过走访其邻居、知情人、街道社区（村民委员会）来求证。

第二，从客观方面看，根据《公证法》第二十八条规定，“公证事项真实、合法”是我国公证的首要目标。而事实上，客观真实的事实在实务中几乎很难被审查证实。所以，为了平衡公证的效率和价值，公证员进行审查、核实义务，应做到根据自己所处的环境、条件，尽可能地收集能证明该事实发生的证据，实现“证据优势”或“法律真实”的高度盖然性。

第三，审查应以“没有相反证据足以推翻公证证明”为原则。《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。这一条款说明公证证明在民事诉讼中的证据效力，在没有相反证据足以推翻公证证明的情况下，公证证明具有免证效力。所以公证员办理涉房委托公证时，就要围绕如何使经公证的涉房委托书具有法律效力这一原则，不仅实体审查上要真实、合法，程序上也要符合《公证程序》规则的相关规定，这样做出的公证书才具有法律上的证据效力。相反，公证员如果疏忽或放任审查核实工作，忽视实体审查和公证程序规则，片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流，公证证明不仅不被法院采信，公证员还会为此承担民事、刑事责任。如，上海市浦东新区人民法院2018年7月23日对公证员黄某忽视委托公证的实质审查行为案件作出的（2018）沪0115刑初1592号刑事判决书中认为：公证员黄某在没有与公证委托人见过面，没有明确告知权利义务与法律后果，没有核实委托人的真实意愿表示并当面制作谈话笔录的情况下，仅凭助理龚某移交的书面材料出具公证文书，最终导致委托人的涉案房产被低价出售造成一定程度的损失。是由于黄某违反公证程序，对公证事项只进行形式审查，未对涉房委托公证事项及证明材料的真实性进行审查核实造成，原审法院判决黄某犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元，就是个警示性案例。

提倡涉房委托书形式的格式化

《民法总则》第一百六十五条是法律对委托书格式应有的一般条款，当事人可以参照各自的委托事项，拟制委托书。委托书格式化是指将法律规定和一些普遍适用、必备的条款和委托事项抽象出来，形成一种固定的格式。这样做既方便公证申请人使用，也可减轻公证人员对委托书内容审查核实的压力，减少因委托书内容差错产生的纠纷。实践中经常有这种情况，申请人到公证处申请办理委托书公证，认为到公证处来只是签字，没有认识到委托书才是委托代理行为的依据，使用部门凭委托书上的委托事项、权限给办事。所以笔者主张委托书由委托人自己书写最能反映委托人自己的真实意思表示，但很多人不知如何行文，以往笔者有准备一些简单的委托书的参考格式供申请人参考使用，反应良好。随着民事、经济关系的多元化，申请人要求的便利化，原先简单、普遍适用的参考格式，已经不能满足申请人的要求。公证协会应当适时推出一些委托书格式文本，供申请人使用，这样做才能与当前推行公证行业证明材料清单，让当事人“最多跑一次”与公证领域“放管服”改革要求相衔接。

司法部《关于公证执业“五不准”的通知》第三点规定，“不准办理涉及不动产处分的全项委托”的要求，全项委托对多数申请人来说是比较生疏的概念，需要公证人员引导，将其中一些涉房委托书按委托抵押、解押、出租、出售、办理过户等委托事项设计成格式文本，供客户选择使用是一种服务方式的创新。涉房委托发生纠纷比较多，其中一个重要原因就出在申请人签署的委托书上。有的当事人对于委托授权不谨慎，不重视，也有的申请人对自己签署的委托书内容并不理解，也不完全清楚里面的意思。例如，有的人申请委托书公证，委托事项只是概括地写：委托某某代理人全权办理购买房屋的一切事宜。至于要买怎样的房屋、坐落、地点、面积、结构、价款，房款是现付还是按揭支付，是选现房还是期房或二手房等事项均未进一步明确，为将来履约留下了隐患。为了使书面委托形式更加规范、适用，授权内容更为全面、更能准确反映申请人的意愿，以减少和避免因授权不明确而产生的纠纷，有必要将购房、售房、按揭贷款、房产转让过户等几种常用委托中，一些普遍适用、必要的条款抽象出来，形成一种相对固定的格式，委托公证申请人到公证处办理委托书公证时，只须根据自己选定的委托书格式文本，按要求填写相关事项即可。当然，当事人另有特别约定的并不限制，可以在格式文本上补充完善。

书面委托形式格式化有以下四方面的好处：一是方便委托公证申请人，申请人到公证处只要选定适合自己的委托书格式进行填写，节省时间和请人代书的开支；二是格式化的委托书标准、规范，可以节省公证员对委托书条款、内容的审查和修改的时间，让公证员有更多的时间去做委托公证的实质审查工作，提高工作效率；三是格式化的委托书遣词、造句严谨，委托事项表述简洁、明白，错别字少，使用部门采用率会提高；四是由于公证机构事先有备委托书格式文本供委托人选用，可以抵销房屋中介提供给公证申请人的全委托版本，从公证处操作层面制止涉房全委托异用的发生。所以，公证协会若能适时推出一些委托书格式，供公证申请人在办理委托公证时使用，这对落实司法部关于“不准未经实质审查出具公证书”的通知要求，有促进作用。

运用音像技术弥补涉房委托公证审查中笔录的局限

《民法总则》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。涉房委托公证一般情况下，产生于申请人在房屋出租、买卖、抵押和继承活动中，法律对委托书的委托事项的数量、期限没有限制性规定，少数当事人办理房屋买卖合同公证或委托书公证后不及时去办理产权过户手续，因房价上涨或下跌导致一方反悔。要证明双方的债权关系，仅凭一纸公证书和一些按常规收集来的证明材料，有时很难证明当事人或委托人当时签约时的真实意识表示，这时就可以借助公证现场音像资料进行佐证。视听资料可以看作是针对案件事实的“描述”。但是在公证实务中，使用音像技术获取视听资料的应用有限，主要是在给老年人办理遗嘱公证时使用，鉴于涉房委托公证出的问题比较多，笔者认为有必要在做涉房委托公证时也使用音像技术采集有关影视资料。目前，公证员办理涉房委托公证的习惯做法是，收集证明材料，核对证件材料的复印件与原件是否相符，做询问笔录。容易疏忽利用音像技术对公证申请人的委托行为和公证员的告知行为进行证据保全的作用。但是，为避免涉房委托公证出现风险，我们应重视音像技术在涉房委托公证中的应用，因为这样做符合一个极富生命力的合同法原理：契约仅基于当事人双方自愿的意思表示一致而成立，一切外部的形式仅被视为意思表示的证据。事后若对委托行为有异议，这些事前留存的音像资料就是有利的证据，弥补单一笔录审查方式的局限。

杜绝涉房委托书的异化漏洞

涉房委托书的异化，是指签署委托书并非委托人本人的意愿和诉求，而是来自受托人的要求，从授权启动那一刻起就游离了委托人的目的与初衷，而且委托事项远远超过了代理活动的实际需要。笔者为何将涉房委托书异化在文章中提出来，因为涉房委托书异化问题困绕公证业多年，以致有的公证处、公证员因拒办这种委托书遭投诉，因为你拒办这种全委托公证没有法律依据。无奈的情况下，公证员只能按照中国公证协会于2008年印发的《办理房屋委托书公证的指导意见》第五条的规定：公证机构办理房屋委托书公证原则上适用《公证程序规则》第三十八条的规定，仅对委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明，不对委托书的内容进行证明。依据这种证明方式，从公证员规避风险的角度看，似乎责任小了，但受托人不诚信的道德风险依然存在。如2017年北京爆发了一起诈骗案，有骗子借“以房养老”为幌子，诱骗一些老年人办理具有强制执行效力债权文书公证和对房产全权委托处理的公证，过户老年人房产。这是一起将民事委托代理法律制度，被异用成一些人获取利润、避税和规避风险之工具的典型案例。迫使司法部《关于公证执业“五不准”的通知》的颁布执行。司法部关于公证执业“五不准”的通知，为公证机构依法依规办理委托书公证提供了依据。“五不准”第二条规定:不准办理非金融机构融资合同。在有关管理办法出台之前，公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及相互之间（经人民银行、银监会、证监会，商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外）的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。第三条：不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证，应当按照“重大事项一次一委托”的原则，告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果，不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证，不得在公证书设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。可以说“五不准”通知的第二条、第三条就是针对解决变异委托书的问题而订立，是公证业摆脱异化委托书困扰的法宝。公证执业“五不准”的通知颁布之前，笔者对涉及不动产处分的全项委托书和具有担保性质的委托书公证申请，也提过删除委托书中的代收卖房款、拍卖抵押物和委托期限要具体明确等修改建议。但是，申请人会以委托人在外地工作不方便，有的在公司上班请假非常困难，不动产权的变更、转移手续繁杂，涉及银行贷款，贷款评估，房产交易中心网签合同，税务部门缴税、不动产登记中心过户登记、水电过户、物业公司与业主变更、交接和收房等诸多环节，交易时间跨度长等各种理由要求办理全项委托公证，如果不办理全项委托公证，申请人要反复多次往返，这对不动产交易双方的时间、财力是一种浪费。最主要的还是认为申请全项委托公证，法律、法规没有禁止，就是合法的，公证机构没有理由拒绝做全委托公证。公证执业“五不准”的通知颁布之后，遇到申办全委托的申请人，公证人员会跟申请人耐心宣讲公证执业“五不准”通知的意义，争取申请人的理解和配合。2017年9月1日开始至2018年8月，本人接待涉房委托公证申请297件，其中20件因不符合司法部关于公证执业“五不准”的通知要求拒绝办理，实际办结涉房委托书公证277件，与去年同期相比降幅达40.3%。有效杜绝了委托书被异用案件的发生。

为了更好发挥公证制度在法治中国建设中预防纠纷、减少诉讼的作用，就应不断提高公证员队伍的素质，加强公证机构内部风险管控，提高公证员防控风险的意识和能力。俗话说，复杂的事情简单做，你就是专家；简单的事情重复做，你就是行家；重复的事情用心做，你就是赢家。委托公证有复杂的，有简单的，更多的是重复的，公证人员要以工匠精神勤勉尽责、谨慎执业、精益求精做好每件委托公证。做好涉房委托公证审查，不仅需要公证员有丰富的法律知识和社会生活经验，公证机构也应重视与提高办证质量和效率相应的保障工作，这样才能更好地推进公证领域“放管服”改革，让人民群众切实感受到公证法律服务的专业和便捷。