浅议我国远程医疗服务中的注意义务

摘 要 远程医疗服务打破了医患之间“直接面对面”的传统诊疗模式，使得远端医师可以突破一定程度的时空限制实施诊疗服务，诊疗服务形式的改变对于医疗行为的注意义务有何影响和调整，本文以《侵权责任法》第五十七条的“医疗水平”为视角，分析医疗注意义务的概念、判断标准和来源，审视远程医疗服务行为对医疗注意义务的影响。

关键词 远程医疗 医疗注意义务 医疗侵权责任 医疗水平

作者简介：葛慧欣，上海市虹口区卫生和计划生育委员会办公室主任，研究方向：卫生政策、医事法、卫生经济评价。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.139

为促进“互联网+医疗健康”发展，国务院办公厅发布意见鼓励鼓励医疗机构应用互联网等信息技术拓展医疗服务空间和内容。远程医疗作为互联网医疗的核心业务领域之一， 其发展势必将对传统诊疗模式极大的冲击，然而，诊疗服务方式改变，对于医疗行为中注意义务有何影响和调整，本文以《侵权责任法》第五十七条的理解为视角展开探讨。

一、远程医疗的基本概况

远程医疗的概念最早出现在美国20世纪60年代，早期形态是通过电话将医师和医师、医师和患者连接起来的。1980年后，随着互联网通讯技术的迅猛发展，远程医疗的内涵和外延不断突破并得到广泛应用，并可实现跨医院、跨地域乃至跨国家的医疗求助或医疗协作需求，达成在最大范围内实现医疗卫生资源的共享。

我国的远程医疗服务发展起步较晚。1988年，解放军总医院通过卫星与德国医院举行电话会议开展神经外科病历讨论，被视为早期远程医疗实践之一。后随着远程通讯技术的迅猛发展，远程医疗逐步得以广泛应用。目前，我国建立国家远程医疗和互联网医学中心，并建立覆盖全国的省、市级协同中心和区县级、单体医院的远程医疗协作单位。

国家卫生计生委将远程医疗定义为运用通讯、计算机及网络技术，一方医疗机构邀请其他医疗机构，为本医疗机构诊疗患者提供技术支持的医疗活动，或者就直接向医疗机构外的患者提供诊疗服务 ，具体项目包括：远程病理诊断、远程医学影像（含影像、超声、核医学、心电图、肌电图、脑电图等）诊断、远程监护、远程会诊、远程门诊、远程病例讨论等。本文论述的远程医疗将以上述服务项目为范围展开讨论。

二、医疗注意义务的法学释义

（一）医疗注意义务的概念

民法上的注意义务，是源于对过错（主要是过失）的判定，即行为人在做出某種行为时，应能预见到自己的行为有可能产生的某种损害后果，并且做好防范措施，避免损害后果的发生 。在以过错为归责事由的医疗侵权法领域中，医疗过错指向医生的注意义务，过错的责任根据是对注意义务的违反，在我国《侵权责任法》第五十七条将这一注意义务定义为“与当时的医疗水平相应的诊疗义务” 。

（二）“医疗水平”与医疗注意义务的判断标准

《侵权责任法》第五十七条，明确了医疗注意义务应达到“医疗水平”所确立的普遍标准 ，而如何理解“医疗水平”内涵成为判断医疗注意义务的关键。“医疗水平”说诞生于日本法处理医疗损害的实践。引入“医疗水平”概念，主要是为了改变“以医疗惯例作为医疗过错必然的评价依据”的局限，克服“法院只能以来医学鉴定结果来判断过错 ”的问题，强调“不能认为，医师只要实施了医疗惯例，就尽到了医疗水平所要求的注意义务 ”，而是要从患者权益出发，考虑医生应当达到的行为标准。我国侵权法继承了日本的医疗水平学说，认为“当时的医疗水平”是“一般情况下义务人员可以尽到的、通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务 ”。据此可以认为，我国《侵权责任法》第五十七条所谓的“医疗水平”不是医学科学的概念，而是一个经司法机关裁决或决定的法律概念，是符合合理期待的应然之医疗水平，等同于医疗注意义务标准。

（三）医疗注意义务标准的来源

从实践上来看，医疗注意义务标准的来源大致包括客观行为标准和主观性客观过错标准 。医疗主体的客观行为标准，即医生应当遵循的行为规范，包括国家、地方和行业的成文法，诊疗常规、临床路径、诊疗共识等团体性意见，医疗机构的管理规范，以及不成文的医疗惯例等。另一方面，受时间、地域、医生的专业素养和医疗资源等客观因素的影响，医疗水平这一客观过错标准还可被划分许多的主观性客观过错标准。具体在远程医疗服务中，医疗注意义务标准的来源，包括《执业医师法》、《远程医疗服务管理规范（试行）》等成文规范，也包括远程医疗通讯技术水平、医院资源配置、医师资质、合作者能力等影响具体所能达到的医疗水平的主观化因素。

三、远程医疗对医疗注意义务之影响

（一）对亲自诊查义务的扩张解释与分类限定

远程医疗是否适用《执业医师法》第二十三条“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查”的义务，一直争议颇多。根据2018年出台《互联网诊疗管理办法（试行）》等规定，允许“通过互联网信息技术开展部分常见病、慢性病复诊和‘互联网+家庭医生签约服务”，显然是对《执业医师法》亲自诊查义务的一种扩张解释。认同在部分医疗服务项目中，远程医疗的“非当面诊查”行为可以视作是亲自诊查。但是对于远程医疗则按分类管理的政策，一是“不得对首诊患者开展互联网诊疗活动”。二是“当患者出现病情变化时需要医务人员诊查的”，必须亲自诊查。三是限定远程诊疗病种，即“某种或某几种常见病、慢性病后，可以诊断相同诊断进行复诊的”，同时要求医师注意上“应当掌握患者病历资料”的义务。因此，从我国现有的立法

实践上来看，亲自诊查的扩张解释是限定特定目的和情况而言的，并未完全认同远程诊疗可以替代亲自诊查。

值得讨论的是，亲自诊疗义务的扩张解释和分类限定，诊疗过程中的医疗注意义务标准也应作如何调整。笔者认为，在扩张解释中，被视作等同亲自诊疗的远程医疗服务项目，理应被科处与传统诊疗行为相同的注意义务。而被限定未纳入远程诊疗准入的医疗服务项目，实际是客观承认远程通讯技术还是会影响实际的医疗水平（医疗质量和安全）。若因紧急或危险事由，必须开展远程医疗服务的，如远程指导急救等事宜，也应考虑实际主观化的客观过错因素，科处与实际医疗水平向适应的注意义务。此外，随着远程医疗技术的拓展，更多复杂的远程诊断、治疗、手术等有可能被允许准入，而其科处的注意义务标准也应当以患者利益为基础予以适当调整，达到一个与实际注意能力相匹配、不影响实际医疗服务质量、符合公众所期待的注意标准。

（二）对远程通讯技术应用和管理的注意义务

远程医疗服务离不开通讯技术和平台的支撑，医疗行为需要相关技术人员在分工、合作、协调过程中完成，其组织协调能力直接影响应然的医疗水平，因此远程医疗必然需加重其组织协调相关的注意义务，如医师熟练掌握和正确使用远程技术、确保通讯通畅等注意义务。我国现有的法律法规中，也将远程医疗服务的通讯技术支持和保障以列入准入条件，即对医疗机构及建立信息平台的第三方合作机构，提出远程诊疗服务信息系统的建设、管理和运行要求和标准，具体包括符合《远程医疗信息系统技术指南》、实施第三级信息安全等级保护等要求，这也是对医疗服务质量、患者就医安全的保障。

（三）对远程医疗协作的责任分配与医疗注意义务

远程医师间的协作，会使得原本单一主体的医疗注意义务发生变化。这类似于临床常见的专家会诊形式，但是远程医疗则使得其形态更为多样，因此被科处的注意义务也各不相同。这里主要从责任分配展开讨论。一是若远端医师负有指导、监督和诊断决定权，其所承担的注意义务水平会高于近端医师。譬如實践中常见的远程影像诊断，远端医师才负有诊断决定权，近端医师或只是承担医生助理之责。二是若远端医师作为会诊医师，仅对近端医师请求会诊的部分临床症状进行处理，则近端医师为责任医师，其科处的注意水平要高于远端医师。三是若远端医师与近端医师就疑难病例进行讨论、咨询意见建议。一般可以视作远端医师比近端医师有更高的注意水平，但在实际诊疗过程中，近端医师若采取远端医师的意见，则仍负有对诊疗行为合理审慎的义务。综述所述，远程医疗协作过程中，因责任分配不同，科处的医疗注意义务也随之调整。此外，因远程医疗协作平台的存在，近端医师也理应被加重科处积极应用远程协作及时转诊、会诊或请求医疗协作的注意义务。

注释：

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