政府购买公共服务合同法律问题研究

成雅慧

摘 要：明确政府购买公共服务合同的法律性质才能在合同纠纷产生时正确的适用法律和选择救济途径，本文认为政府购买公共服务合同是一种行政合同，在这个前提下分析政府购买公共服务合同的法律适用问题，研究其对策。

关键词：政府购买公共服务合同;公私法属性;法律适用

一、政府购买公共服务基本理论

政府购买公共服务合同是规定行政机关和公共服务提供者双方权利和义务的协议。对政府购买公共服务合同进行法律研究，首先要搞清楚何为政府购买公共服务，这决定了政府购买公共服务合同的种类和内容;其次对其理论基础的分析，阐述政府购买公共服务产生的渊源和发展，明确政府购买公共服务理论存在的合理性和必然性。

（一）政府购买公共服务的界定

对于政府购买服务的概念主要有三种代表性的学说。其一是“核心关系说”，政府提供公共服务的“契约合作”是指公共部门与社会组织为了提供公共服务而建立起来的一种相互关系。[1]其二是“现象说”，从政府购买公共服务的实质性表面现象来表述，将其界定为由政府出资，由非政府主体实施的公共服务的操作过程。其三是“原因目的说”，以政府购买公共服务的原因和目的为切入点，将政府购买公共服务表述为“政府购买公共服务是公共服务的提供方式之一，也是西方发达国家对社会福利制度作出的一项重要变革。”[2]这三种学说各有所长，但从任何单一角度界定都不能完整的含括政府购买公共服务的全部内涵，应从多角度出发综合界定：政府购买公共服务是指因传统的“自上而下”型政府主导公共服务的攻击模式不能适应社会进步和满足民众公共服务供给，将原来由政府直接产生提供的服务，通过公开招标、签订合同等方式交由有资质的营利性组织、非营利性组织和自然人生产，政府负责监督合同履行并以财政资金支付报酬的新型公共服务供给模式。[3]

（二）政府购买公共服务的理论基础

新公共管理理论：该理论把公共服务的受益人视为消费者，把其他公众当做股东，政府购买公共服务是新公共管理理论在实现政府职能中的应用，将私人企业的竞争机制、绩效管理等运用到公共行政部门，打破官僚体制，提高公共服务的效率和质量。服务型政府理论：服务性政府是本着“公民本位”的原则，全心全意公民服务为宗旨的政府，服务型政府理论是有中国特色的管理学理论。而政府购买公共服务正是实现服务性政府的重要途径，其目标都是为公众提供最优质的服务。社会治理理论：社会治理是多元主体共同参与社会建设、管理的过程，政府机关、公共部门、社会组织和私人部门等均是社会治理的主体，政府购买公共服务中服务提供者比政府更接近市场和公众，将公共服务的生产交由社会组织和私人部门，体现了多元主体参与社会公共事务管理。

二、政府购买公共服务合同的法律属性

（一）政府购买公共服务主体三维关系的公私法律性质

1.政府与服务机构之间公私法律性质

政府购买公共服务合同标的为所提供的公共服务，对合同法律关系的判断要以公共服务所蕴含的法律关系为基础和出发点。德国学者福斯多夫提出“生存照顾”，公民必须拥有一个可有效掌握其生活之资的空间，满足人民的取用必要性。“公共服务”即是“生存照顾”的一种，是政府的行政任务也是一个法治国家的宪法义务。判断一个法律关系是否受公法调整要看其目的是否是执行公法规范;判断其是否包含有作出行政行为或其他主权性职务行为的义务。从上述分析来看，公共服务作为标的符合公法关系的判断标准。

2.政府与服务对象之间公私法律性质

政府与公民之间的公共服务供给在行政法层面表现为行政机关与相对人之间的行政给付关系，在宪法层面则表现为国家与公民之间的公共服务关系。即使政府购买公共服务中，作为公共服务提供者的第三方介入，仍然改变不了政府与公民之间的公法关系，政府和公民是这种关系的“最终归属点”。因此政府与服务对象之间的法律关系的性质相对比较明晰： 是给付行政，属于公法关系。

3.服务机构与服务对象之间公私法律性质

判断两个私主体之间的合同是否是公法契约，理论基础主要有两种： 第一种是代理理论。如果缔约的一方主体是行政机关的代理人，契约效力归属于被代理的行政机关，那么该契约就是公法契约。在政府购买公共服务中，服务机构作为“代理人”虽然在从事公共服务活动时一不是严格代理制度中要求的被代理人的名義而是以自己名义，但公法人必须对其提供公共服务承担法律责任，因此在此种理论下服务机构与服务对象之间公法成分为主导。第二种是透明理论，它是指私人契约中的一方当事人有极高的透明度，是“假的私人”，为公法人的傀儡，其行为直接归属于其背后的公法人。政府购买公共服务中，服务机构不是由行政机关所设立，主要财源来自于自身而非该机关，领导与决策成员不是由该机关选任指派，其活动内容也不受该行政机关掌控，此私人并没有极高的透明度，所以按照透明人理论服务机构与服务对象二者之间并非公法关系。从这两种理论分析，服务机构与服务对象之间私法属性高于公法属性。

（二）政府购买公共服务合同的定性

在法国，判断行政合同有两个基本标准： 合同与公共服务有关，合同为行政机关保留了特殊权力。其中任何一个标准都足够构成合同的‘行政性特点。”[4]

1.“公共服务之目的”标准

合同与公共服务有关，意思是合同要有公共服务之目的，法国在1873 年的“布朗戈”案，突破了“高权行为”的界限，提出将行政机关购买公共服务作为划定行政诉讼受案范围的标准。在政府购买公共服务主体的三维关系的论述中已经明确了政府购买公共服务的公法目的，按照这个标准政府购买公共服务合同属于行政合同。但是，与公共服务相关或者以公共服务为目由于概念外延模糊，实践中合同的类型和内容形式各种各样，若视所有以公共服务为目的的合同一概为行政合同，会加大制度滥用的风险。所以“公共服务之目的”的标准无法单独成为判断行政合同的条件，故本文主张上述两个标准同时满足时方为行政合同。

2.合同为行政机关保留特殊权力标准

行政机关保留特殊权利主要是指两方面：第一，“超越于普通法之条款”标准，法国最高行政法院在 1912 年“孚日山花岗岩公司”案中明确，判断合同性质时还要审查涉案合同条款是否有区别于传统民事合同所约定的条款，为保证公共服务之良好运作，这些条款赋予了行政机关特殊权利。第二，“所处的外部规范环境”标准，法国最高行政法院在 1973 年的“德尚河电力开发公司”判例中确立。因合同相对人在合同中不能忍受行政机关的特权导致特殊条款未载入合同，因而无法保障公共服务之良好运作，确立外部规范规定合同双方强制缔约义务及无法达成合意时由行政机关裁决的制度。

在政府购买公共服务合同中，政府除了具有民事合同当事人的权利义务之外还具有民事合同所没有的其他特征：政府不仅是合同缔约者还是合同的管理者，政府对合同对方当事人的考核监督权，决定考核的范围、时间、方式、结果;政府不仅是合同的管理者还是公共服务的意思表达者，政府通过采集获得社会公众的服务需求结合实际情况，决定是否购买公共服务决定购买何种服务。政府不仅是公共服务的意思表达者还是制裁者，公共服务提供者单方面违约时，政府可给予制裁并具有公定力。由此看来，政府购买公共服务合同符合行政机关保留特殊权利这一标准，同时本着公共服务之目的，满足上述双重标准，故定性为行政合同。

三、政府购买公共服务合同的法律适用

在我国，根据《政府采购法实施条例》第二条第四款，政府采购法第二条所称服务包括政府向公众提供的公共服务，明确了政府购买公共服务合同应该适用《政府采购法》，又依据《政府采购法》第 43 条第一款的规定“政府采购合同适用合同法”，故政府购买公共服务也应适用《合同法》。合同法中合同是平等主体之间民事权利义务关系的协议，而在政府购买公共服务合同中，接受服务的具有特殊需求人群作为合同相对人之外的第三方是受益人，二者存在明顯差异，且如上所述，政府购买公共服务具有公法属性，更倾向于认定为行政合同，因此，政府购买公共服务行政合同直接适用《合同法》存在一定的不合理性。虽然行政私法化具有一定的优势，譬如运用民法中的代位权制度解决了因三角债所造成的拖欠税款问题，但是私法在保障相对人的权利方面存在缺陷。

我国一些地方规章如《山东省行政程序规定》、《广州市政府合同管理规定》、《珠海市政府合同管理办法》，则明确规定将“涉及财政性资金使用的合同”纳入政府合同范围管理。在司法实践中，湖南省怀化市鹤城区人民法院在怀化鼎牌服装有限公司诉被告怀化市教育局不履行行政合同义务及行政赔偿一案中便认为校服采购合同属于行政协议。（湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202行初57号判决书）。因此，将政府购买公共服务合同纳入《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的若干问题解释》第十一条第二款第三项的“其他行政协议”中具有合理性，认为政府购买公共服务合同属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

参考文献：

[1]李东林，杨海洪.契约合作：地方政府公共服务购买的选择和实践[J].宁夏大学学报，2009.（6）：169.

[2]张汝立，陈书洁.西方发达国家政府购买公共服务的经验和教训.[J]中国行政管理，2010.（11）：98.

[3]项显生.政府购买公共服务的法律问题研究[M].北京大学出版社，2017.

[4]〔英〕L·赖维乐·布朗，约翰·S·贝尔.法国行政法〔M〕.高秦伟，王锴，译.北京：中国人民大学出版社，2006.