“非法占有目的”认定方式探讨

摘 要：对于合同诈骗罪中“非法占有目的”含义的界定应当采取不法所有说的立场，具体表述为完全或部分剥夺原权利人对财产的所有权，并将该财产视作自己所有而进行利用、处分的心理。对“非法占有目的”形成时间的界定，应当结合司法实践中的具体问题，将以下三种情形视为成立犯罪：在合同签订之前，产生非法占有目的;在合同签订后，履行合同前形成了非法占有目的;在合同签订之后，在合同的履行过程中，产生非法占有目的。在“非法占有目的”具体的认定方式上，应当采取刑事推定的方法，既要严格遵守刑事推定的基本原则，也要考虑刑事推定的具体因素。

关键词：非法占有;形成时间;具体方法;刑事推定

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0005-04

作者简介：马树勇，广西壮族自治区人民检察院，助理检察员。

我国《刑法》第224条明确规定，构成合同诈骗罪的必须以行为人具有“非法占有目的”为前提，进而对于是否具有“非法占有目的”的判断，就成为了区分罪与非罪（主要是民事欺诈）、此罪与彼罪的关键点。近年来，学界围绕“非法占有目的”的认定展开了一些探讨，但在某些具体问题上依然“广度有余，而深度不足”。为了解决司法实践中可能存在的问题，本文拟对此问题做进一步的分析，并求教于学界各位同仁。

一、“非法占有目的”内涵的界定

对于如何准确界定“非法占有目的”的内涵，成为了认定行为人是否具备主观的“非法占有目的”的基本前提。本文通过比较法的视角，对中外关于“非法占有目的”的界定进行梳理，并在此基础上提出本人观点。

（一）国外关于“非法占有目的”内涵的界定

以大陆法系国家中的德国和日本为例。在德国，诈骗犯罪中，“非法占有目的”均有法条明文规定，①同时在理论界一般认为，“非法占有目的”具有排除占有（消极要素）和新建占有（积极要素）两种意思表示。②详言之，行为人一方面使原权利人失去对财产继续占有的法律事实，另一方面使自己对于该财产具有可支配的状态。尽管该理论在德国学界占据主流地位，但学界仍有其他有力观点，主要形成了三种代表性学说，即“仅排除所有权说”、“利用处分意思说”以及“排除权利加利用折中说”。主张第一种观点的学者认为，“行为人需要也仅具有排除其他人权利的意思即可认定主观上具有非法占有目的”;主张第二种观点的学者认为，“非法占有目的最终意图是对财物的支配与利用”，也即原权利人是否丧失占有在所不问;第三种学说认为，“非法占有目的是行为人具有把被害人的钱财当做自己的所有物（即排除所有权说），并对其进行使用、支配的目的（利用处分意思说）”。③在日本，由于立法中没有“非法占有目的”的明文规定，因此在学理上产生了“不要说”与“必要说”的分歧。主张“不要说”的学者认为，“非法占有目的”由于内心动机没有客观事实直接证明，会导致某些行为无法处理。坚持“必要说”的学者提出反驳，他们认为，如果不考虑“非法占有目的”这一主观要素，难以区分罪与非罪、此罪与彼罪，这也是不合理的。应当说，“必要说”是日本目前学界的通说并得到判例的支持。

在英美法系国家中，理论上均认为取得型财产犯罪中的行为人都具有非法占有的目的，不过对于这种主观目的的说理只散见于判例与普通法中。如在英国的《窃盗法》中，将行为人企图永久性地侵夺他人财产的所有权，并以欺骗的手段支配、利用他人财物的行为认定为诈骗罪。④对其中“永久性”的解释是，一种持续控制状态，以此区别一时使用的暂时性控制情形;对“侵夺”的解释是，将他人财物据为己有的积极表示和使财物权利人的所有权无法实现的消极表示。⑤由此可见，英美法系对于“非法占有目的”的认定采取“永久性剝夺说”的基本立场。

（二）我国关于“非法占有目的”内涵的界定

由于我国的刑法规定以及刑法理论大多借鉴国外，因此对“非法占有目的”的研究也是起步较晚，如今大致形成以下几种观点。

1.非法占有说

主张该说的学者认为，“非法占有目的首先表现为对他人财物占有权的侵犯”;⑥也有学者将此“占有权”与民法上的占有同等对待，即对物的控制和管领。⑦可见，上述学者对“非法占有目的”的认定坚持从法秩序统一性层面去释明一个概念，这一做法的优点在于不太可能超过词意本身含义，否则会产生概念内涵的扩大化。笔者认为，这一做法也存在明显的缺陷，即在解释非法占有目的时只注重字面意思，未能向合理的范围扩大解释，这会回溯到古典学派的绝对罪刑法定主义，这与当今学界所主张的相对罪刑法定主义相悖，⑧也可能使得某些明显值得处罚的行为出罪化。另外，以民法中的占有概念推定刑法中的占有，极易导致某些民事欺诈被纳入刑事追究的范围。

2.非法获利说

主张该说的学者认为，“刑法中的非法占有型犯罪，都属于图利性犯罪，其本质就是以非法获利为目的”;⑨“非法占有目的就是为了从取得的财物中获取利益”。⑩该说与德国理论中的“利用处分意思说”具有一定相似性。笔者认为，该观点存有疑问。从我国取得型财产犯罪的立法本意上看，首先是通过财产占有的转移获得财产本身的利益，而不可能是财产背后的“二次利益”。退一步讲，如果行为人没有从取得的财产中获取额外利益，则根据该说就不构成犯罪，这显然不合适。

3.意图改变所有权说

主张该说的学者认为，“非法占有目的，就是意欲将明知是他人占有的财物转化为自己所有或者第三人所有”，○11并进一步解释道，“所有权是依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利，这是非法占有的本来含义”。○12笔者认为，这一主张与英美法系的“永久性剥夺”说类似，对于所有权被侵害后该权利转移至何处或是能否被他人所实现不做具体研究。另外，该说的重大缺陷在于，违背了财产所有权的基本理论，即不可违背法规来获取财产的所有权。本罪的行为人尽管在主观上具有取得所有权的意思，但是客观上实施的是诈骗的违法行为，因此就本质上来说，非法占有行为是没有而且也不能得到原权利人的财物所有权的。

4.不法所有说

主张该说的学者认为，“非法占有目的，是行为人排除权利人的权利，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物原本的经济用途进行利用处分的意思”。○13另有学者进一步指出，“只有将非法占有理解为对所有权的不法侵害，才是以非法占有为目的在各种诈骗罪中的真正含义”。○14

（三）本文观点

笔者认为，不法所有说具有较大的合理性。首先，将“不法所有说”的内容概括为排除意思和利用意思两方面，可以最大限度的发挥“非法占有目的”的概念性功能，有利于细化我国刑法分则中的罪名，进而形成更加清晰的刑法罪名体系。其次，从我国司法实践的层面考察，可以发现，目前基本是将刑法中的“非法占有”与民法中的“非法所有”一视同仁，并且具有一定的合理性。将非法占有与非法所有同等处理，一方面将具有“所有意思”的取得型财产犯罪与只具有“利用意思”的营利型犯罪加以甄别，另一方面将“永久性占有”与危害性较小的“暂时性欺骗”行为相区分，划清刑事不法与民事不法的界限，保证我国市场交易的平衡与稳定的发展。最后，我们以双方签订合同时的心理状态以及相应的客观行为为例分析：从行为人的角度看，其非法所有的主观目的就是为了使得原权利人彻底丧失对其财产的所有权，并将该财产所有权转移到自己手中，从而实现对所有权的占有、使用、收益、处分这四项权能;从原权利人的角度看，因为行为人以合同的方式虚构事实、隐瞒真相蒙蔽自己，使其“自愿”丧失了原本属于自己的那部分财产所有权。无论基于哪个视角，最后的结论都是原权利人在此过程中失去了对本属于自己财物的所有权利，行为人通过欺骗手段达到其非法所有的目的。这种结论既与客观实际相符，也是行为人心理状态的真实反应。

因此，笔者对合同诈骗罪中“非法占有目的”的内涵提出如下主张：完全或部分剥夺原权利人对财产的所有权，并将该财产视作自己所有而进行利用、处分的心理。

二、“非法占有目的”形成时间的界定

在司法实践中，合同诈骗行为形式多样，在不同情形下非法占有目的形成的时间也有不同，而这对于犯罪的认定具有重大影响，因此有必要予以厘清。

（一）“非法占有目的”形成时间的争议

第一种观点认为，“本罪的非法占有目的只能存在于合同签订之前或合同签订时”。○15第二种观点认为，“非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于合同履行的过程中”。○16第三种观点认为，“非法占有目的可以产生于事实行为之前（事前故意）、事实行为过程之中（事中故意）、事实行为过程后期（事后故意）三种场合。所谓事前故意就是指合同签订之前;事中故意就是在合同履行过程中;事后故意是指行为人依据合同取得了财物并处分了钱财”。○17

笔者认为，上述三种观点均有不足之处，有待商榷。从法条规定上看，刑法第224条规定了非法占有目的是在“在签订、履行合同过程中”，由此可见，观点一将该非法占有目的限定在签订合同前或签订合同当时，是没有道理的。况且，在履行合同的过程中，行为人临时起意，产生了非法占有财产的目的，假借合同继续诱骗，也是完全符合本罪特征的。这样看来，似乎观点二的结论就水到渠成了，当然这也是目前学界的主流观点。但笔者认为，这种观点也是不够全面的，它忽视了这样一种情形：实践中存在合同的先后履行情况，如果一方行为人在签订或履行合同前均无非法占有目的，但是在合同签订后，对方当事人先履行了交付财产的义务，此时行为人产生了非法占有目的，该情况能否视为合同的履行过程中？因此就行为人本身而言，他并没有履行合同的任何义务，难以认定他处于履行合同的过程中，而他在签订和履行合同前又没有非法占有目的。第三种观点将事后故意解释为行为人依据合同取得了财物并处分了钱财，既然钱财都已经处分了，就丧失了非法占有目的的事实基础，再谈非法占有目的也完全没有意义。

（二）本文观点

笔者根据司法判例，对“非法占有目的”形成的时间做出归纳，进而得出如下三种情形是合同诈骗罪的类型。

1.非法占有目的产生于订立合同之前。在这种情况下，行为人自始就没有签订、履行合同的意愿，属于早有预谋型的合同诈骗。其签署合同纯粹就是假借合同为幌子，虚构事实、隐瞒真相，诱惑对方支付金钱、给付财物，进而占为己有。例如广西壮族自治区某某县人民法院判处的“郑某某合同诈骗案”，该判决书写道“被告人郑某某以非法占有为目的，在明知自身不具备实际履行合同能力的情况下，达成口头租赁协议，以此骗取他人财物……”显然，该种情形应当被认定为合同诈骗罪。

2.非法占有目的产生于合同签订后，履行合同前。该种情况下，行为人本着公平公正、互利共赢、自由协商等原则签订合同，当然也没有虚构事实、隐瞒真相的情况。然而在合同签订后，一方行为人的主观意思突然产生变化，萌生了非法占有目的，并且在该主观心态的诱导下，实施了诈骗行为。例如广西壮族自治区某某县人民法院判处的“某某公司合同诈骗案”，该判决书写道“被告单位某某公司与县扶贫办签署的《化肥定购合同》时，没有依约履行，在没有发放化肥给农户的情况下，虚构事实，从而骗取扶贫资金化肥补贴款161000.00元……”显然，该种情形应当被认定为合同诈骗罪。

3.非法占有目的产生于合同履行过程中。即行为人一开始具有履行合同的真实意思，同时也履行了一部分合同，但当履行完部分合同义务之后，行为人主观上产生了非法占有目的，假借继续履行合同为诱饵，骗取对方当事人财产后，拒不履行本方合同义务。这种情形是司法实践中最为常见的，笔者在中国裁判文书网中以“广西壮族自治区”、“合同诈骗”为检索关键词，查看了近两年的91份判决书，其中在裁判理由中写道“履行合同过程中”的判决书共计69份。○18可见，该情形是合同诈骗的典型方式。

三、“非法占有目的”的认定方式

既然“非法占有目的”是决定是否成立本罪的重要主观要素，因此在司法审判中必须对此做出准确的界定。但这种主观要素又是深藏于行为人内心，无法从客观证据上直接得出结论，因此目前对“非法占有目的”的认定一般采取两种方式：一是行為人主动承认，二是根据客观证据进行刑事推定。很明显，第二种方式对于“非法占有目的”的认定具有重大意义，也是本文的研究重点。

（一）刑事推定的原则

我们认为，运用刑事推定的方式认定行为人具有“非法占有目的”时应当坚持以下几项基本原则：

第一，主客观相统一原则。主客观相统一作为刑法学中的一对基本范畴，就是要求我们对案件的认定应当综合所有的主客观事实，这一方面要求我们不能仅仅依据行为定罪，从而避免客观归罪的误区;另一方面也要求我们不得仅仅依据口供定罪，避免主观归罪或授意刑讯逼供。所以，对合同诈骗罪中“非法占有目的”的认定，应当综观全部案件事实，既不偏向某些事实，也不遗漏某些事实，在主客观统一的框架下做出准确认定。

第二，保证基本事实真实性原则。既然是被选取作为刑事推定的基本事实，则不得出现基本事实本身的自相矛盾或疑点重重，必须是选取百分之百确认的事实作为刑事推定的原始根据。再者，通过基本事实推定后得到的结论不宜再作为下一阶段刑事推定的基本事实。如果不能保证基本事实的真实性，那么以此作为推定前提而得到的结论也不可能具备真实性。

第三，允许反证原则。既然“非法占有目的”是一种行为人主观心理要素，如非行为人自身确认，外人是很难得到确证的。因此在适用刑事推定时，需要司法办案人员根据行为人的客观表现，结合司法实践经验，进行分析推论后，最终形成内心确信。当然，这种判断方式在坚持前两种基本原则时，能大概率的得出正确的结论，但也会因为司法办案人员的学识、阅历、素养等方面的不同而产生不同的推定结论。因此，认真考虑行为人提出的反证，是十分必要的，必须杜绝唯“标准”的倾向。如果行为人能够提出充分证据，证明自己并没有“非法占有的目的”，那么这种推定就应该被推翻。○19允许行为人提出反证，一方面是给予被告人足够的刑事抗辩权，保障被告人的基本权利不受非法侵害;另一方面也能够有效弥补刑事推定可能存在的缺陷，尽可能的实现司法公平公正。

（二）刑事推定的具体考虑因素

第一，行为人有无履约能力。行为人是否具有合同履约能力是决定合同能否开始或继续履行，乃至全部履行的前提和保障，也是区分行为人构成合同诈骗或者仅仅是民事欺诈的关键点。一般的，行为人对自己的生存经营水平应当有明确的认识，如若明知自己根本不具有履行能力却仍与他人签订合同，就足以断定其仅仅是假借签订合同而对另一方坑蒙拐骗，获取不法利益，这是“非法占有目的”的典型外在表现。而司法实践中，我们要综合考虑在合同的磋商阶段、签订阶段、履行阶段行为人是否具有履约能力，同时也要注意以下两种情况而误以为行为人没有履约能力。第一，合同订立之初可能不具有履行能力，但具有良好的生产与运营效果，日后足以实现其履行义务，应当认为其具有履约能力。第二种，行为人在订立合同期间或者合同履行的初期均有履行合同的能力，但由于不可抗力因素或者意外而导致其难以实现其履行义务或者必须延期履行合同内容，也不能认为其无履约能力。履约能力是认定行为人是否具有非法占有目的的重要因素之一，考虑到行为人通常会为了掩盖其“非法占有目的”而为履约做一些准备，一方面是为继续欺骗合同相对人，另一方面也是为了以后“东窗事发”寻找辩解，对此我们需要慎重甄别，既不放纵犯罪，也不过分打击民事欺诈行为。

第二，行为人有无采取欺诈行为。张明楷教授指出，如果行为人没有实施诈骗行为，即便行为人具有非法占有目的也不成立本罪。○20这与前文所指的主客观相统一原则是一致的，欺诈行为对于非法占有目的的认定有两方面重要意义。其一，欺诈行为仅仅是成立合同诈骗罪的条件之一，据此推定主观目的意义也在于认定犯罪的条件之一。因此，如果行为人没有客观欺诈行为，则根本没有必要再去追究有无非法占有目的，因为缺少任何一项都不能实现主客观相统一。其二，欺诈行为也多见于各种民事欺诈中，以欺诈行为推定主观目的核心是考虑该行为在整个签订、履行合同中所起的作用。如果是在签订、履行合同中起到了决定性作用，则可以认为行为人的“非法占有目的”，并推出行为人构成合同诈骗罪。反之，若仅对小部分事实进行欺骗或隐瞒，不影响合同最终的履行，可认为主观心理是想通过合同多获取利益而无非法占有目的，最多认定其构成民事欺诈。

第三，行为人有无实际履行。合同实际履行是最为重要的一个环节，也是实现合同相对人权利的关键之所在，因此在实践中推定行为人的主观目的首先考虑的是合同的履行情况，而案件已经进入司法程序则说明合同必然没有按约定正常履行。所以，在履约行为的判断标准上要注意以下两个方面：第一，行为人履行合同约定的主观意愿，即行为人是否有履行合同的诚意。并且应当注意区别行为人有履行能力而不愿履行和行为人已经尽力履行，但履行不到位这两种情形。第二，行为人对合同的履行程度。有的行为人基于进一步使对方深信其能够履约，从而骗取更多的财物或者其他掩人耳目，逃避法律追责等非法目的，也会做出一小部分履行合同的行为。此时，就要注意利用证据的关联性以获取更多的行为信息，判断行为人的真实意图，是真心按照合同约定履行合同，还是出于其他目的做出履行合同的样子。

第四，行为人在面对财物无法归还的后果时态度。在标的物灭失或没法归还，受害人损失未得到弥补情形下，行为人采取什么样的态度来面对和处理上述情况是区分其有无非法占有目的的关键。如果行为人采取消极的态度来面对，不仅没有将不利后果通知受害方，并且任由其损失不断扩大，也没有采取积极的防止措施，更有甚者对合同相对方避而不见，或者隐匿逃避，此时就可以推定行为人具有非法占有目的。反之，虽然行为人暂时没有能力和条件归还财物，弥补对方的损失。但是事后积极的采取弥补措施，也积极配合受害方的相关要求，则不宜认定行为人具有非法占有目的。

[ 注 释 ]

①王钢.德国判例刑法[M].北京大学出版社，2016：192.

②张明楷.论财产罪的非法占有目的[J].法商研究，2005（5）：73.

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17陈瑞林.合同诈骗犯罪故意初探[J].中国刑事法杂志，1999（2）：41.

18该数据截止2018年9月17日.

19肖中华.论合同詐骗认定中的若干问题[J].政法论丛，2002（2）：11-12.

20张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：833.